Arresto facoltativo: legittimo per reato tentato?

La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso di un Pubblico Ministero contro la mancata convalida di un arresto facoltativo. Il caso riguardava un reato tentato la cui pena, una volta applicata la diminuzione prevista per il tentativo, risultava inferiore alla soglia legale di tre anni. La Corte ha confermato che, per valutare la legittimità dell’arresto, si deve considerare la pena concreta per il delitto tentato e non quella prevista per il reato consumato.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 24 settembre 2025 in Diritto Penale, Giurisprudenza Penale, Procedura Penale

Arresto Facoltativo per Reato Tentato: La Cassazione Fissa i Paletti sul Calcolo della Pena

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 23496 del 2025, è intervenuta su un’importante questione procedurale riguardante i limiti dell’arresto facoltativo in caso di delitto tentato. La decisione chiarisce in modo definitivo come debba essere calcolata la soglia di pena per stabilire la legittimità della misura restrittiva, offrendo un’interpretazione rigorosa e aderente al dato normativo.

I Fatti di Causa

Il caso trae origine da un provvedimento del Tribunale di Reggio Calabria, che non convalidava l’arresto in flagranza operato nei confronti di tre soggetti. Agli indagati era stato provvisoriamente contestato il reato di cui all’art. 391-ter del codice penale in forma tentata. Il Tribunale aveva motivato la sua decisione sostenendo che la pena prevista per il delitto, una volta applicata la diminuzione per il tentativo (ex art. 56 c.p.), scendeva al di sotto della soglia minima di tre anni di reclusione, requisito indispensabile per procedere all’arresto facoltativo ai sensi dell’art. 281, comma 1, del codice di procedura penale.

Contro tale ordinanza, il Pubblico Ministero proponeva ricorso per Cassazione, sostenendo una violazione di legge. Secondo la Procura, la norma sull’arresto facoltativo (art. 381 c.p.p.) si riferirebbe alla pena prevista per il reato consumato, a prescindere dalla diminuente applicabile al tentativo. Di conseguenza, l’arresto sarebbe stato legittimo.

La Decisione della Corte di Cassazione sull’Arresto Facoltativo

La Suprema Corte ha dichiarato il ricorso del Pubblico Ministero inammissibile perché manifestamente infondato. Gli Ermellini hanno confermato la correttezza della decisione del Tribunale, ribadendo che l’esegesi della Procura non trova fondamento nel sistema normativo. La Corte ha precisato che la valutazione della pena ai fini dell’applicazione delle misure restrittive, incluso l’arresto facoltativo, deve seguire criteri ben precisi, dettati per garantire i principi di legalità e proporzionalità.

Le Motivazioni: Come si Calcola la Pena per il Reato Tentato?

Il cuore della motivazione della Cassazione risiede nel richiamo combinato di tre articoli del codice di procedura penale: l’art. 281 (misure coercitive), l’art. 379 (determinazione della pena per l’arresto in flagranza e il fermo) e l’art. 278 (criteri di determinazione della pena ai fini delle misure).

L’art. 379 c.p.p. stabilisce che per determinare la pena ai fini dell’arresto (sia obbligatorio che facoltativo), si applica la regola prevista dall’art. 278 c.p.p. Quest’ultimo, a sua volta, dispone che si deve avere riguardo alla “pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato”.

La dicitura “consumato o tentato” è cruciale. La Corte sottolinea che, se il legislatore ha specificato entrambe le forme del reato, significa che la pena da considerare è quella edittalmente prevista per la specifica fattispecie contestata. Pertanto, se si procede per un delitto tentato, la pena di riferimento non può che essere quella risultante dall’applicazione della diminuzione obbligatoria prevista dall’art. 56, comma 2, del codice penale.

In altre parole, non è corretto guardare alla pena del reato consumato per poi ignorare la riduzione per il tentativo. La pena da valutare è quella che il giudice potrebbe concretamente infliggere per il fatto contestato. Se questa pena, nel suo massimo, non supera i tre anni di reclusione, l’arresto facoltativo non è consentito.

Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Sentenza

La sentenza consolida un principio di garanzia fondamentale: la legittimità di una misura restrittiva della libertà personale come l’arresto deve essere ancorata a un dato oggettivo e concreto, ovvero la pena effettivamente applicabile al reato per cui si procede. Qualsiasi interpretazione estensiva che non tenga conto delle specifiche norme sul calcolo della pena, come quella proposta dalla Procura, è contraria alla lettera e allo spirito della legge.

In conclusione, per procedere con un arresto facoltativo per un delitto tentato, è necessario che la pena massima prevista per la fattispecie base, dopo essere stata diminuita come previsto dalla norma sul tentativo, rimanga superiore alla soglia dei tre anni. In caso contrario, come nel caso di specie, l’arresto è illegittimo e non può essere convalidato.

Quando è consentito l’arresto facoltativo in flagranza di reato?
L’arresto facoltativo è consentito dalla polizia giudiziaria nel caso di delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge stabilisce una pena detentiva superiore nel massimo a tre anni.

Per un reato tentato, come si calcola la soglia di pena per l’arresto facoltativo?
Per stabilire se la pena è superiore alla soglia dei tre anni, si deve considerare la pena prevista per il reato consumato e applicare ad essa la diminuzione obbligatoria prevista dall’art. 56, comma 2, del codice penale. L’arresto è legittimo solo se il risultato di tale calcolo supera nel massimo i tre anni di reclusione.

Perché il ricorso del Pubblico Ministero è stato dichiarato inammissibile?
Il ricorso è stato ritenuto manifestamente infondato perché la tesi sostenuta, ovvero che si dovesse guardare alla pena del reato consumato senza considerare la riduzione per il tentativo, è contraria al dettato normativo. La Corte ha confermato che il Tribunale ha correttamente applicato la legge, basando la sua decisione sulla pena effettivamente prevista per il reato tentato contestato, che risultava inferiore alla soglia legale.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 23496 Anno 2025

Penale Sent. Sez. 6 Num. 23496 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data Udienza: 30/04/2025

SENTENZA

sul ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria nel procedimento a carico di: COGNOME Domenico CosimoCOGNOME nato a Molfetta lo 07/05/1997 COGNOME NOMECOGNOME nato a Bari lo 07/08/1995 COGNOME NOMECOGNOME nato a Brindisi il 25/10/2004

avverso l’ordinanza dello 01/03/2025 del Tribunale di Reggio Calabria

Visti gli atti, l’ordinanza impugnata e il ricorso;

udita la relazione del Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, NOME COGNOME che ha chiesto l’inammissibilità del ricorso;

lette le conclusioni dell’Avv. NOME COGNOME difensore di fiducia di NOME COGNOME che ha chiesto l’inammissibilità del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

Con il provvedimento in epigrafe, il Tribunale di Reggio Calabria non convalidava l’arresto in flagranza di reato ai sensi dell’art. 281, comma 1, cod. proc. pen. disposto ne

confronti di NOME COGNOME NOME COGNOME e NOME COGNOME in ordine al reato di cui agli artt. 56, 110 e 391ter cod. pen., perché la pena detentiva era inferiore alla soglia legale.

Avverso il provvedimento ha proposto ricorse ;. i , ‘ubblico ministero presso il Tribunale di Reggio Calabria, deducendo la violazione di legge in relazione all’art. 381, comma 1, cod. proc. pen.

La norma in oggetto consente l’arresto facoltativo in flagranza di reato in relazione a tutti i delitti “consumati e/o tentati”, che risultino puniti con pena detentiva superiore ai tre anni e a prescindere dalla diminuente di cui all’art. 56 cod. pen., di guisa che era illegitti l’ordinanza impugnata, là dove non aveva provveduto alla convalida dell’arresto erroneamente ritenendo che la pena prevista per delitto tentato – oggetto di provvisoria contestazione – fosse al di sotto della soglia legale.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato.

Il Tribunale – adito nelle forme del rito per direttissima – non convalidava l’arresto flagranza di reato degli attuali ricorrenti perché la pena prevista per il delitto di cui agli ar e 391-ter cod.pen. era inferiore a tre anni di reclusione, presupposto necessario per la convalida a tenore dell’art. 281, comma 1, cod. proc. pen.

2.1. La risposta fornita dal Tribunale alla istanza di convalida del Pubblico Ministero non si presta a censure, essendo l’esegesi aderente al dato letterale della norma e rispettosa dei principi di diritto sanciti dalla Corte di cassazione.

Il comma 1 dell’articolo citato consente l’arresto facoltativo da parte della polizia giudiziar nel caso di delitto non colposo «consumato o tentato», a condizione che esso sia punito con pena detentiva (i.e, della reclusione) superiore nel massimo a tre anni. Per potere stabilire se la pena sia o meno sotto la soglia prevista, soccorre il criterio stabilito dell’art. 379 cod. p pen. che, con precipuo riferimento all’arresto in flagranza- sia esso obbligatorio che facoltativo e al fermo, rimanda alla regola prevista dall’art. 278, comma 1, cod. proc. pen.
Ebbene, tale articolo (rubricato «determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure coercitive») dispone che «agli effetti dell’applicazione delle misure, si ha riguard alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato» e che «non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione dell circostanza aggravante prevista al numero 5) dell’articolo 61 del codice penale e della circostanza attenuante prevista dall’articolo 62 n. 4 del codice penale nonché delle circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e d quelle ad effetto speciale».
Chiaro è, dunque, il tenore letterale della norma, nel senso che occorre fare riferimento alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. La pena prevista per il delitto

tentato è, dunque, calcolabile in via autonoma e ciò anche in linea con la natura del delitto tentato, che è una fattispecie di reato a se stante nonostante il

nomen iuris della figura del

delitto cui si riferisce. Orbene, in relazione a tale fattispecie, la norma di riferime contenuta nell’art. 56, comma 2, cod. pen. a tenore del quale «il colpevole di delitto tentato

punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l’ergastolo; e, n altri casi con la pena stabilita per il delitto, diminuita da un terzo a due terzi».

Ne consegue che la pena massima per il tentativo – per le ipotesi in cui sia prevista una pena detentiva temporanea – è il massimo edittale previsto per il delitto consumato diminuito

nella misura minima prevista dall’art. 56, comma 2, ossia di un terzo; così come, di converso, la pena minima prevista per il tentativo è pari al minimo edittale posto per il delitto consumat

diminuito nella misura massima consentita dall’art. 56, comma 2, ossia di due terzi

(ex multis,

Sez. 6, n. 12378 del 07/07/1989, COGNOME, Rv. 182092; Sez. 2, n. 696 del 26/09/1986, COGNOME

Rv. 174913; Sez. 1, n. 2391 del 13/01/1984, COGNOME, Rv. 163165).

2.2. Ciò posto e tornando, dunque, all’oggetto del ricorso, ai fini dell’arresto in flagranz quando si sia al cospetto di delitti tentati, in virtù del combinato disposto degli artt. comma 1, e 379 cod. proc. pen., la pena stabilita non può che trarsi dal disposto dell’art. 56, comma 2, cod. pen. Pertanto, se applicando la regola dell’art. 56, comma 2, cod. pen., non risulti comminata una pena superiore nel massimo a tre anni di reclusione, l’arresto facoltativo ex art. 281, comma 1, cod. pen. non è consentito.
2.3. E’ quanto si è verificato nel caso in esame, essendo il reato di cui all’art. 391 -ter cod. pen., provvisoriamente contestato in forma tentata, punito con pena detentiva sotto la indicata soglia.

Di qui la inammissibilità del motivo.

P. Q. M.

Dichiara inammissibile il ricorso.

Così deciso il 30/04/2025.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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