Sentenza di Cassazione Penale Sez. 6 Num. 1296 Anno 2023
Penale Sent. Sez. 6 Num. 1296 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data Udienza: 13/10/2022
SENTENZA
sui ricorsi proposti da:
NOME, nato a Locri il DATA_NASCITA
NOME, nato a Marina di Gioiosa Ionica il DATA_NASCITA
COGNOME NOME, nato a Marina di Gioiosa Ionica il DATA_NASCITA
NOME NOME, nato a Grotteria il DATA_NASCITA
avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Reggio Calabria il 30/06/2021
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere, NOME COGNOME; udito il Sostituto Procuratore Generale, AVV_NOTAIO, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio della impugnata sentenza perché il fatto non sussiste; udito l’AVV_NOTAIO, difensore di COGNOME NOME, che ha concluso chiedendo l’accoglimento dei motivi di ricorso; uditi gli AVV_NOTAIO.ti NOME AVV_NOTAIO e NOME AVV_NOTAIO COGNOME, difensori di COGNOME NOME, che hanno concluso insistendo per l’accoglimento dei motivi di ricorso; udito l’AVV_NOTAIO, difensore di COGNOME NOME, che ha concluso chiedendo l’accoglimento dei motivi di ricorso; udito l’AVV_NOTAIO, difensore di COGNOME COGNOME anche in sostituzione dell’AVV_NOTAIO, che ha concluso chiedendo l’accoglimento dei motivi di ricorso;
RITENUTO IN FATTO
La Corte di appello di Reggio Calabria ha confermato la sentenza con cui NOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME e COGNOME NOME sono stati condannati per il reato di abuso d’ufficio aggravato dall’art. 416 bis. 1 cod. pen.
Agli imputati, in concorso con COGNOME NOME – giudicato separatamente e assolto- è contestato, dopo la illecita aggiudicazione della gara di appalto indetta dal comune di Marina di Gioiosa Ionica in data 18.6.2018, per la fornitura di 50 alberi di palma di tipo “washington” alla RAGIONE_SOCIALE di COGNOME RAGIONE_SOCIALE, di avere:
NOME e COGNOME, nella qualità di pubblici ufficiali, essendo rispettivamente Sindaco e Assessore all’ambiente del Comune indicato, consentito a COGNOME di affidare senza alcuna formale autorizzazione – in regime di sub appalto- i lavori di escavazione necessari per il collocamento degli alberi alla RAGIONE_SOCIALE di COGNOME COGNOME (prossimo congiunto di COGNOME), in tal modo violando l’art. 118, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006 – che impone ai soggetti affidatari dei contratti di cui al richiamato codice degli appalti d eseguire in proprio le opere, i lavori, i servizi e le forniture comprese nel contratto nonché il dovere di astenersi in ragione della presenza di un interesse di un prossimo congiunto; con ciò sarebbe stato procurato intenzionalmente: a) un ingiusto vantaggio patrimoniale all’impresa RAGIONE_SOCIALE, legato all’ingiusto risparmio di spesa derivante dal non aver dovuto approntare una propria organizzazione di uomini e mezzi per effettuare lo scavo e la plantumazione sul solo pubblico delle piante oggetto dell’appalto; b) un ingiusto profitto alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE derivante dall’acquisizione del diritto a realizzare opere senza aver partecipato ad alcuna gara, con danno al Comune legato alla necessità di approntare uomini e mezzi per rimuovere in autotutela gli effetti giuridici
I fatti, commessi il 14.7.2008, sarebbero aggravati dalla circostanza prevista dall’art. 416 bis.1 cod,. pen. perché con le condotte indicate gli imputati avrebbero agevolato l’attività dell’associazione della RAGIONE_SOCIALE, in relazione alla quale NOME, NOME, NOME e NOME sono stati condannati per il reato associativo.
2. Ha proposto ricorso per cassazione COGNOME NOME.
Il presupposto del ricorso è che i fatti per cui si procede sarebbero un segmento di una più ampia vicenda rispetto alla quale COGNOME e COGNOME COGNOME sono stati già condannati in via definitiva per il reato di turbata libertà degli incanti in relazi all’aggiudicazione della gara di appalto per l’acquisto e la posa in opera di 40 palme; COGNOME e altri, ritenuti estranei al tema della aggiudicazione dell’appalto, sarebbero coinvolti nel presente processo per i fatti successivi relativi agli scavi ed all piantumazione delle palme.
La tesi recepita dalla Corte di appello sarebbe, a dire del ricorrente, quella per cui NOME, che si era illecitamente aggiudicato i lavori ma che non aveva i mezzi per
effettuare gli scavi ed impiantare le palme, si sarebbe rivolto al sindaco e all’AVV_NOTAIO per fare intervenire la RAGIONE_SOCIALE di NOME, nipote di questi.
Sono stati articolati tre motivi.
2.1. Con il primo si deduce violazione di legge quanto al giudizio di responsabilità.
I giudici di merito avrebbero errato nel mettere in connessione i due fatti- quello relativo alla turbata libertà degli incanti e quello per cui si procede – attribuendo ai pri il ruolo di presupposto e di causa per l’affermazione della responsabilità degli imputatiestranei ai primi- quanto ai fatti oggetto del processo.
I Giudici di merito, secondo il ricorrente, avrebbe erroneamente affermato che la violazione di legge rilevante per l’abuso di ufficio per cui si procede sarebbe costituita dalla violazione dell’art. 353 cod. pen. relativa ai fatti riguardanti l’aggiudicazione del gara.
Assume l’imputato che all’atto dell’aggiudicazione non vi fu nessun accordo relativo al successivo coinvolgimento di NOME e neppure vi sarebbe prova del coinvolgimento di NOME nel reato di cui all’art. 353 cod. pen.; solo nel corso della esecuzione dei lavor di scavo per la piantumazione delle piante, NOME avrebbe comunicato di trovarsi in difficoltà in quanto non aveva i mezzi e in ragione di ciò si pose l’esigenza di individuare un soggetto a cui affidare i lavori in questione.
L’attività di individuazione della impresa cui affidare il lavori costituirebbe, argomenta il ricorrente, l’oggetto del processo e detta attività sarebbe spettata all’aggiudicatari dell’appalto, sicchè alla condotta dei pubblici ufficiali non potrebbe attribuirsi nessun rilievo perché non inerente all’esercizio di un potere, di una funzione, di un sevizio pubblico.
In tal senso, vengono richiamate le dichiarazioni del teste COGNOME, dipendente dell’ufficio tecnico del Comune, da cui si evincerebbe che la piantumazione spettasse a COGNOME, che questo non fu affatto favorito – tanto che fu sanzionato per la irregolare esecuzione di alcune opere- e, soprattutto, che il Comune non ebbe alcun rapporto con NOME, esecutore degli scavi per la piantumazione.
La stessa sentenza impugnata, secondo il ricorrente, avrebbe dato atto che quei lavori, per l’entità dei valori, fossero subappaltabili.
La circostanza che COGNOME si rivolse agli amministratori sarebbe neutra perché spettava al primo il potere di individuare la RAGIONE_SOCIALE e gli amministratori non avevano alcun potere; dunque i contatti avuti con questi ultimi non potevano avere nessuna conseguenza giuridica e tale errore- cioè quello di COGNOME di rivolgersi agli amministratori – sarebbe stato immediatamente rilevato da uno degli stessi amministratori, COGNOME NOME, in quel momento AVV_NOTAIO ai lavori pubblici, il quale spiegò a COGNOME che il problema che questi stava sollevando non poteva essere risolto dall’amministrazione (in tal senso viene richiamata una conversazione intercettata).
La tesi è che il quadro economico dell’appalto non subì nessuna modifica e la Corte non avrebbe spiegato quale sarebbe stato il potere esercitato dagli imputati, quale il comportamento doveroso che avrebbe dovuto essere tenuto, quale il comportamento illecito: si sarebbe attribuito rilievo solo alle parole captate, senza spiegare alcunchè.
Né la norma violata potrebbe essere individuata nell’art. 353 cod. pen. che peraltro, secondo la errata costruzione giuridica dei Giudici di merito, assumerebbe rilievo anche nei confronti degli imputati estranei dal delitto suddetto.
2.2. Con il secondo motivo si deduce vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità; la tesi è che non sarebbe stato l’imputato ad indicare NOME ma lo stesso COGNOME, che avrebbe chiesto al primo di informarsi sui costi (anche in questo caso viene riportata una conversazione intercettata).
2.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge quanto alla ritenuta sussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 416 bis.1 cod, pen.
In favore di COGNOME sarebbero state emesse tre sentenze dalla Corte di cassazione-due in sede cautelare ed una in sede di merito – tutte favorevoli sul punto.
Ha proposto ricorso per cassazione NOME COGNOME articolando tre motivi.
3.1. Con il primo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al giudizio di responsabilità concorsuale ritenuta sulla base della illiceità della gara a questi aggiudicata.
Il tema è quello del collegamento tra le due vicende, di cui si è detto, e della esistenza di un generale accordo collusivo.
NOME si sarebbe limitato ad esercitare una prerogativa a lui riconosciuta espressamente dal contratto, in ragione dell’art. 118 d. lgs n. 163 del 2006, e i lavori affidati non rientravano tra quelli per i quali il Comune aveva stipulato un contratto con la RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, che riguardavano invece solo la manutenzione delle strade e gli interventi sulla rete idrica.
Su detti punti la sentenza sarebbe silente e non si sarebbe correttamente valutata la testimonianza del teste COGNOME, che avrebbe chiarito come la decisione di sub appaltare fosse dell’imprenditore e che questi avesse solo l’onere di comunicare al comune il nome della RAGIONE_SOCIALE subappaltatrice.
3.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta aggravante della agevolazione mafiosa.
Non vi sarebbe prova di alcun contatto tra l’imputato e la RAGIONE_SOCIALE agevolata, né sarebbe stato provato che NOME, avvalendosi di NOME, intendesse favorire il sodalizio mafioso.
3.3. Con il terzo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto all’omesso riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche ed alla dosimetria della pena.
Ha proposto ricorso per cassazione NOME articolando tre motivi.
4.1. Con il primo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta ingiustizia del vantaggio e alla contestata circostanza aggravante.
Il tema attiene all’indebito profitto di circa 1000/1500 euro che NOME avrebbe conseguito inserendosi nella vicenda tra gli amministratori – NOME e NOME – e NOME e che, secondo la prospettazione dei Giudici di merito, egli non avrebbe mai guadagnato se la procedura fosse stata regolare.
Si assume invece che nel contratto di sub appalto il terzo che esegue la prestazione ha diritto alla controprestazione e dunque a conseguire un profitto; ciò che avrebbe dovuto essere provato nella specie è, secondo il ricorrente, l’esistenza di un profitto ingiusto e la Corte errerebbe nel rinvenire detta ingiustizia nel fatto che NOME avesse acquisito il diritto ad eseguire 50 scavi e ad ottenere da NOME il corrispettivo.
Si aggiunge sotto altro profilo che nella specie non sarebbe sussistente il requisito della doppia ingiustizia, necessario ai fini della configurazione del reato contestato; la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva all’epoca tutti i requisiti per partecipare alla gara senza ricorrere a sotterfugi collusivi e la comunicazione delle maestranze sarebbe spettata solo al COGNOME.
Né la sentenza avrebbe affrontato il tema della preventiva collusione, di cui si è detto.
4.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto al ritenuto concorso di persone.
La Corte avrebbe valorizzato il rapporto intercorrente tra il duo COGNOME NOME e il COGNOME, ma non anche sulla condotta ascrivibile al ricorrente, soprattutto quanto alla sussistenza dell’elemento soggettivo del reato ed alla consapevolezza della illiceità del “primo rapporto”.
Si aggiunge che proprio l’esiguità dell’importo conseguito da NOME impedirebbe di ritenere sussistente un profitto ingiusto al punto da indurre NOME a ricorrere al complesso stratagemma che si è configurato.
Né sarebbe stata raggiunta la prova del contributo causale dell’estraneo.
4.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta circostanza aggravante; nella specie mancherebbe la prova del dolo specifico, soprattutto ove si consideri che l’agevolazione poteva essere soddisfatta con l’affidamento diretto dei lavori alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE: si sarebbe dovuto accertare un collegamento tra l’aggiudicatario e la RAGIONE_SOCIALE.
Sono stati presentati due ricorsi nell’interesse di NOME.
5.1. Con il primo, a firma dell’AVV_NOTAIO, sono stati articolati due motivi.
In via preliminare si chiede l’acquisizione di documenti relativi a temi non affrontati in grado di appello (così il ricorso), in quanto sopravvenuti, e riguardanti la sussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 416 bis.1 cod. pen.
I documenti attengono all’assoluzione da parte della Corte di appello di Reggio Calabria del ricorrente dalla condotta di partecipazione all’associazione mafiosa per non aver commesso il fatto.
5.1.1. Sulla base di tale presupposto, con il primo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta aggravante; il tema è quello dell’assoluzione dell’imputato, di cui si è detto.
5.1.2. Con il secondo motivo si deduce violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta compartecipazione concorsuale, della quale mancherebbe la prova; la posizione di NOME non sarebbe stata valutata né, si assume, il Comune avrebbe subito un danno dall’affidamento dei lavori ad NOME.
5.2. Con il secondo ricorso, a firma dell’AVV_NOTAIO, sono stati articolati tre motivi.
5.2.1. Con il primo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto al ritenuto concorso di persone.
5.2.2. Con il secondo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla aggravante di cui all’art. 416 bis. 1 cod. pen., sub forma di agevolazione mafiosa
5.2.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione quanto al mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e alla dosimetria della pena.
CONSIDERATO IN DIRITTO
I ricorsi sono fondati e la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
L’intera ricostruzione accusatoria, recepita dai Giudici di merito, è fondata su un duplice presupposto.
Il primo è che quei lavori fossero in astratto subappaltabili: la motivazione della sentenza del Tribunale, con cui si è spiegato che non vi fu violazione del divieto di subappalto e neppure violazione del dovere di astensione, non è stata in nessun modo contraddetta dalla Corte.
Il secondo presupposto è costituito dall’assunto secondo cui i fatti oggetto del presente processo sarebbero condizionati “dall’antecedente logico, costituito dall’aggiudicazione illecita dell’appalto a COGNOME” e, dunque, che la norma di legge violata – necessaria ai fini della configurazione del reato di abuso d’ufficio – sarebbe costituita dall’art. 353 cod. pen., cioè dalla turbata liberta degli incanti per il quale erano sta condannati NOME e COGNOME.
Un presupposto, quello della illecita aggiudicazione della gara d’appalto a NOME, che, dunque, avrebbe effetti diffusivi inquinanti relativi alla fase successiva all’aggiudicazione, atteso che NOME, che non aveva i mezzi per “effettuare gli scavi ed impiantare le palme” si sarebbe successivamente rivolto al Sindaco e all’AVV_NOTAIO COGNOME i quali avrebbero favorito il sub appalto ad NOME (così testualmente la Corte a pag. 24 della sentenza impugnata).
Attraverso il sub appalto, sarebbe emersa una generale collusione volta a consentire “l’operare dell’appalto che già di per sé era illecito”; il sub appalto, insomma, sarebbe affetto da una illiceità di posizione per essere derivante da un appalto illecito.
3. Si tratta di un ragionamento gravemente viziato per più ragioni.
3.1. Sotto un primo profilo, la tesi secondo cui, nella specie, il sub appalto sarebbe viziato per derivazione dalla turbata libertà degli incanti presuppone il raggiungimento della prova che sin dall’origine vi fosse un generale accordo collusivo tra tutti gli imputati, avente ad oggetto non solo l’aggiudicazione illecita di quei lavori a NOME, ma anche il successivo sub appalto derivante.
Si tratta di un assunto del tutto sfornito di prova, atteso che, da una parte, il processo avente ad oggetto la turbata libertà degli incanti riguardò solo NOME e NOME, e, dall’altra, non è stato indicato nessun elemento da cui desumere che l’oggetto della illecita aggiudicazione si estendesse anche al successivo sub appalto che avrebbe interessato soggetti diversi e ulteriori.
In particolare, non è stato spiegato: a) sulla base di quali elementi sia possibile ritenere che l’accordo originario tra NOME e NOME avesse ad oggetto anche il successivo sub appalto ad NOME; b) perché la violazione “a monte” dell’art. 353 cod. pen. dovrebbe essere imputata anche a soggetti diversi ed estranei rispetto all’accertamento della turbata libertà degli incanti; c) se ed in che limiti, NOME e NOME fossero partecipi o consapevoli dell’accordo illecito che portò alla aggiudicazione dei lavori a NOME; d) perché, in caso si ritenga che NOME e NOME non facessero parte dell’originario accordo, assumerebbe rilievo postumo nei riguardi di questi, cioè nella successiva fase che portò al sub appalto, la violazione dell’art. 353 cod. pen., tenuto conto che quei lavori erano subappaltabili.
Sebbene dalla natura di contratto derivato – o subcontratto – del subappalto derivi che la sorte del medesimo sia, sotto alcuni profili, condizionata a quella del contratto principale, del quale condivide altresì la disciplina, il sub contratto rimane nettamente distinto dal contratto base; con il sub contratto si aggiunge a quello originario un nuovo contratto che ha per oggetto – in tutto o in parte- posizioni giuridiche derivanti dal primo; si assiste cioè ad un reimpiego autonomo della posizione contrattuale derivante da un contratto in corso di esecuzione.
Dunque non è affatto condivisibile l’assunto per cui nella specie, rispetto a lavori subappaltabili, la violazione della legge penale che portò all’aggiudicazione dell’appalto dovrebbe di per sé inquinare anche il successivo sub contratto; una ritenuta estensione dell’illiceità dal punto di vista oggettivo e soggettivo non consentita.
3.2. Sotto ulteriore profilo, se non è in contestazione che quei lavori fossero sub appaltabili dall’impresa, non è nemmeno stato spiegato quale sarebbe stata la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio che nella specie rileverebbe, quale l’esercizio del pubblico potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura delle funzioni attribuite.
L’art. 323 cod. pen. col richiamo alla locuzione “nello svolgimento delle funzioni o del servizio”, richiede che il funzionario realizzi la condotta illecita agend nella sua veste di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio
Si è chiarito come per la configurabilità del reato non rilevi l’abuso della qualità pubblica, ma è necessario che l’abuso si realizzi attraverso l’esercizio del potere pubblico.
La Corte di cassazione ha già spiegato che, ai fini della integrazione dell’elemento oggettivo del reato, è richiesto che l’abuso si realizzi attraverso l’esercizio da parte del pubblico ufficiale del potere pubblico allo stesso attribuito, con la conseguenza che il reato in questione non è configurabile quando il pubblico ufficiale agisca del tutto al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni (Sez. 6, n. 5118 del 25/02/1998, Rv. 211709; Sez. 2, n. 7600 del 09/02/2006, Rv. 233234; Sez. 3, n. 52053 del 03/10/2017, Rv. 271358, nel caso di atti compiuti con difetto assoluto di attribuzione) ovvero senza servirsi in alcun modo dell’attività funzionale svolta (Sez. 6, n. 6489 del 04/11/2008, dep. 2009, Rv. 243051) ovvero quando la condotta sia soltanto occasionata dallo svolgimento delle sue funzioni (Sez. 6, n. 42836 del 02/10/2013, Rv. 256687).
In tali casi, i comportamenti non correlati all’attività funzionale dell’agente possono integrare una mera violazione del dovere di correttezza, non rilevante tuttavia per integrare il reato di cui all’art. 323 cod. pen. (così Sez. 6, n. 6489 del 04/11/2008, dep. 2009, cit.), anche se realizzati in contrasto di interessi con l’attività istituzionale (S 6, n. 14721 del 07/02/2022, COGNOME, Rv. 283150, Sez. 6, n. 1269 del 05/12/2012, dep. 2013, Rv. 254228; Sez. 6, n. 6489 del 04/11/2008, dep. 2009, COGNOME, Rv. NUMERO_DOCUMENTO).
Nel caso di specie, al di là delle conversazioni volte a non far emergere formalmente il sub appalto, non si coglie nel ragionamento dei Giudici di merito in cosa sarebbe consistito l’abuso di potere pubblico, quale l’esercizio distorto da parte del pubblico ufficiale del potere pubblico allo stesso attribuito, quale, soprattutto, l’attività funzion esercitata.
Una motivazione viziata e una plurima violazione della legge penale.
Ne deriva che la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perchè il fatto non sussiste
P. Q. M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste. Così deciso in Roma, il 13 ottobre 2022.