Abusiva attività finanziaria e singolo prestito

Sentenza di Cassazione Penale Sez. 5 Num. 26110 Anno 2024

Penale Sent. Sez. 5 Num. 26110 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data Udienza: 05/03/2024

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:

COGNOME NOME NOME a RHO il DATA_NASCITA

COGNOME NOME NOME a CASTELLAMMARE DI STABIA il DATA_NASCITA

avverso la sentenza del 15/06/2023 RAGIONE_SOCIALEa CORTE APPELLO di SALERNO

visti gli atti, il provvedimento impugNOME e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

uditi: il Sostituto Procuratore generale presso questa Corte di cassazione NOME COGNOME, che si è riportato alla propria memoria e ha chiesto l’annullamento con rinvio RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata; l’avvocato NOME:NOME COGNOME che, nell’interesse di NOME COGNOME, si è riportato ai motivi del ricorso e ha chiesto l’annullamento senza rinvio RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata; l’avvocato NOME COGNOME che, nell’interesse di NOME COGNOME, si è associato alle conclusioni RAGIONE_SOCIALE‘avvocato COGNOME e ha insistito per l’accoglimento del ricorso;

RITENUTO IN FATTO

Con sentenza del 15 giugno 2023 la Corte di appello di Salerno, all’esito del gravame interposto da NOME COGNOME e NOME COGNOME, ha confermato la pronuncia in data 14 giugno 2021 con la quale il G.u.p. del Tribunale di Nocera Inferiore, all’esito di giudizio abbrevi aveva affermato la responsabilità di entrambi per il delitto di cui all’ari:. 132 decreto legis 1 settembre 1993, n. 385 (di seguito T.U.B.) e, concesse le circostanze attenuanti generiche, li aveva condannati alla pena ritenuta di giustizia, oltre al pagamento RAGIONE_SOCIALEe spese processuali.
In particolare, si è ritenuta la sussistenza del reato di abusiva attività finanzia relazione all’erogazione RAGIONE_SOCIALEa somma di euro 1.500.000 da parte RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, di cui era legale rappresentante il COGNOME, con l’intermediazione del COGNOME, a NOME COGNOME, soci accomandatario RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE

Avverso la sentenza di secondo grado è stato proposto ricorso per cassazione nell’interesse di entrambi gli imputati, per i motivi di seguito esposti (nei limiti di cui 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen.).

2.1. Il difensore di NOME COGNOME ha presentato sette motivi di ricorso.

2.1.1. Con il primo motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 2549 ss. cod. c e il vizio di motivazione, ad avviso RAGIONE_SOCIALEa difesa pure apparente, in ordine all’affermazione responsabilità RAGIONE_SOCIALE‘imputato. La Corte di appello, a fronte RAGIONE_SOCIALEe analitiche censure mosse all sentenza di primo grado, si sarebbe riportata per relationem a quest’ultima, giungendo all’apodittica conclusione che le parti non avrebbero sottoscritto un contratto di associazione partecipazione ma un contratto di mutuo, ossia un contratto cori «una causa illecita d finanziamento» in violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 132 T.U.B. In particolare, il Giudice distrettuale avre valorizzato:
l’obbligo RAGIONE_SOCIALE‘associante (convenuto tra le parti) di restituire integralmente in ogni il capitale, senza argomentare sui rilievi difensivi fondati sulla conformità di tale pattuizi disposto degli artt. 2553 (che consente di esonerare l’associato in partecipazione dalle perdite e 2554 cod. civ. (richiamato nell’allegato A al citato contratto, che consente la c cointeressenza impropria), avendo in maniera illogica ritenuto (come già il G.u.p.) che all cessazione degli effetti del contratto l’associante avrebbe avuto diritto di «inglobare ne propria attività il cospicuo importo incamerato» (come in effetti avvenuto), in contrasto con giurisprudenza civile di legittimità (cfr. Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, Rv. 64011 01);
l’indeterminatezza degli utili riconosciuti all’associato, aspetto rispetto al ricorrerebbe il travisamento RAGIONE_SOCIALEa prova (poiché tra le parti non è stato convenuto un compenso in ogni caso e anche in assenza di utili, tenuto conto – come dedotto con l’atto di appello documentato – RAGIONE_SOCIALE‘integrazione cui lo stesso contratto di associazione in partecipazion demandava, integrazione mai sottoscritta a causa del comportamento contrario a buona fede del COGNOME);

la causa concreta RAGIONE_SOCIALE‘operazione complessivamente realizzata, che avrebbe assicurato all’associato un corrispettivo certo e fisso, indipendentemente dall’esito RAGIONE_SOCIALE‘investimen nonostante con l’atto di appello (non esamiNOME in parte qua dalla Carte distrettuale) si fosse evidenziata la compatibilità con l’associazione in partecipazione del riconoscimento di un importo minimo in favore RAGIONE_SOCIALE‘associato (cfr. Sez. 1 civ., n. 15175 del 24/11/2020) e si fos chiarito che il termine «corrispettivo» era stato utilizzato in maniera improvvida nel contr di associazione in partecipazione, essendo chiaro – alla luce RAGIONE_SOCIALEe clausole di esso (cfr. spe artt. 3 e 4) – che si trattava in un acconto;
l’inclusione nel negozio di garanzie personali tipiche dei contratti di finanziamento, particolare, di una fideiussione a prima richiesta rilasciata dall’associante, nonosta quest’ultima costituisca una figura negoziale autonoma (cfr. art. 1936 ss. cod. civ.) e non u istituto tipico dei contratti di finanziamento.

Peraltro, nel far riferimento ai detti elementi non si sarebbe tenuto conto – nonostante fosse dedotto con l’atto di appello – che, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘artt. 1362 cod. civ., per determinar comune intenzione RAGIONE_SOCIALEe parti del contratto si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla sua conclusione e, nella specie, dopo solo cinque mesi dalla stipula la RAGIONE_SOCIALE ha dato mandato a un legale di sollecitare l’associante a rispettare i propri obblig di rendicontazione (estranei a un contratto di finanziamento ma tipici RAGIONE_SOCIALE‘associazione i partecipazione); e alla scadenza dei diciotto mesi di durata del contratto non ha agito pe ottenere la remunerazione del capitale investito.
2.1.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 106, commi e 6, d. Igs. 385/1993 e 3 d.m. 53/2015 nonché il vizio di motivazione in relazione alla ritenu sussistenza del requisito RAGIONE_SOCIALEa professionalità richiesto, perché ricorra il reato di cui all’ar d. Igs. 385 cit., dal combiNOME disposto RAGIONE_SOCIALEe norme appena sopra citate, come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 5, n. 18317 del 16/12/2016 – dep. 2017, Kienesberger Rv. 269616 – 01; Sez. 5, n. 21927 del 17/04/2018, COGNOME, Rv. 273017 – 01; Sez. 2, n. 4651 del 12/11/2020 – dep. 2021, COGNOME, Rv. 280561 – 01), che ha pure attributo rilievo al riguardo alla previsione normativa del mutuo come contratto nomiNOME, lecito e a soggettività amplissima (cfr. Sez. 5, n. 46474 del 07/12/2022, COGNOME, Rv. 284228; Sez. 5, n. 7986 del 12/11/2009 – dep. 2010, Gallo, Rv. 246148 – 01). Difatti, a voler qualificare com finanziamento l’operazione in imputazione, si tratterebbe di un episodio unico ed isolato nel quale la RAGIONE_SOCIALE si sarebbe allontanata dalla propria attività tipica (come risulta d sentenza di primo grado e comunque in atti, in particolare RAGIONE_SOCIALEa stessa relazione redatta dal consulente tecnico del pubblico ministero). E la Corte di merito non avrebbe risposto a tale rilievo, incorrendo pure in carenza motivazionale, dato che non potrebbe valere al riguardo i rimando alla prima decisione (pure viziata) alla luce RAGIONE_SOCIALEe articolate doglianze contenut nell’atto di appello (con cui si era evidenziato che essa si fondava sul travisamento RAGIONE_SOCIALEa prov ed aveva fatto riferimento illogicamente, a proposito RAGIONE_SOCIALEa JC RAGIONE_SOCIALE, all’attività effettuata RAGIONE_SOCIALE, «rappresentata nell’odierno processo dal coimputato COGNOME», quando era regolarmente autorizzata, senza considerare neppure che se quest’ultima società era un
intermediario autorizzano «non poteva ritenersi responsabile di condotte di abusivismo bancario»).

2.1.3. Con il terzo motivo sono stati prospettati il vizio di motivazione e la violaz RAGIONE_SOCIALE‘art. 47, comma 3, cod. pen., in ordine alla ritenuta sussistenza RAGIONE_SOCIALE‘elemento soggetti del reato. Ad avviso RAGIONE_SOCIALEa difesa sarebbe radicalmente mancante o, comunque, apparente (e non emendabile per il tramite di quanto esposto in maniera del tutto laconica dal primo Giudice) la motivazione sull’elemento soggettivo (anche nelle forme del dolo eventuale, alla luce RAGIONE_SOCIALEa giurisprudenza di legittimità: cfr. Sez. 5, n. 29764 del 28/07/2010, COGNOME, Rv. 248264 – 01, Sez. U. n. 38343 del 24/04/2014, COGNOME, Rv. 261105 – 01), la cui insussistenza era stata prospettata con l’atto di appello richiamando gli elementi in atti che deporrebbero in tal sen e su cui la Corte di merito non si sarebbe pronunciata in alcun modo. Ancora, sarebbe contraria alla legge penale la motivazione in forza RAGIONE_SOCIALEa quale è stato disatteso il gravame, che h prospettato l’errore su norma extra-penale ex art. 47, comma 3, cod. pen., ossia sulle disposizioni civilistiche che regolano l’associazione in partecipazione, che avrebbe determiNOME un errore sul fatto.
2.1.4. Con il quarto motivo sono stati denunciati la violazione degli artt. 131-bis e 1 cod. pen. ed il vizio di motivazione in ordine alla mancata applicazione RAGIONE_SOCIALEa causa di non punibilità RAGIONE_SOCIALEa particolare tenuità del fatto, statuizione resa in difetto RAGIONE_SOCIALEa pr valutazione complessiva e congiunta di tutte le circostanze del caso di specie e fondata solo sull’elevato importo del finanziamento, senza considerare gli elementi addotti dalla difesa.

2.1.5. Con il quinto motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 132 e 133 c pen. e il vizio di motivazione con riguardo alla commisurazione RAGIONE_SOCIALEa pena: la Corte di merit avrebbe confermato anche in parte qua la prima decisione operando erroneamente il giudizio di congruità RAGIONE_SOCIALEa sanzione non sulla pena base ma su quella irrogata in concreto (dopo la riduzione in forza RAGIONE_SOCIALEe circostanze attenuanti generiche e per il rito abbreviato); e la sarebbe stata irrogata in misura pari al triplo del minimo edittale – in misura prossima medio- senza fornire un’adeguata motivazione, che anzi sarebbe del tutto mancante in violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 125, comma 3, cod. proc. pen., non valorizzando tutti gli elemen contemplati dall’art. 133 cod. pen. e segnatamente quelli dedotti con l’atto di appello (il r RAGIONE_SOCIALE‘imputato nel fatto, la sua incensuratezza, la mancanza di alcun motivo per delinquere, avendo anzi erogato una somma non restituita, la limitata intensità del dolo) che deporrebbero per una sanzione inferiore.
2.1.6. Con il sesto motivo sono stati addotti la violazione degli artt. 135 cod. pen. e legge 689/1981, la violazione degli artt. 125, comma 3, e 581, comma 1-bis, cod. proc. pen., e il vizio di motivazione in relazione alla mancata conversione RAGIONE_SOCIALEa pena detentiva in pen pecuniaria.

2.1.7. Con il settimo motivo sono stati prospettati la violazione degli artt. 133 e 175 c pen. e il vizio di motivazione, in particolare deducendo che la Corte di appello non avrebbe i alcun modo argomentato sulla richiesta difensiva di concessione del beneficio RAGIONE_SOCIALEa non menzione RAGIONE_SOCIALEa condanna nel certificato del casellario giudiziale.

2.2. Nell’interesse di NOME COGNOME sono stati presentati cinque motivi.

2.2.1. Con il primo motivo, articolato in più punti, sono stati denunciati la violazione d artt. 110 cod. pen., 132 d. Igs. 385/1993, 1362 s. cod. civ., 2549 ss. cod. civ., 192 e 533 co proc. pen. e il vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato in imputazio

Anzitutto, i Giudici di merito avrebbero erroneamente qualificato il contratto associazione in partecipazione come un contratto di finanziamento, in contrasto con la disciplina posta dal codice civile (che consente, anche in relazione all’associazione in partecipazione, l conclusione di contratti aventi contenuto atipico: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327 del 22/12/20 RAGIONE_SOCIALE) e senza avere riguardo alla comune intenzione RAGIONE_SOCIALEe parti (come, invece, previsto dall’art. 1362 cit.):
non considerando che: la determinazione degli utili da corrispondere all’associato, secondo il contratto, avrebbe dovuto essere determinata dopo la presentazione del progetto da parte RAGIONE_SOCIALE‘associante (non potendosi, allora, ritenere la radicale indeterminatezza degli ut riconosciuti all’associato); l’esclusione RAGIONE_SOCIALEa partecipazione alle perdite e la previsione di quota fissa da corrispondere all’associato, pur costituendo elementi atipici, non sono i contrasto con l’associazione in partecipazione (tenuto conto pure del disposto RAGIONE_SOCIALE‘art. 254 cod. civ. in tema di cointeressenza impropria e RAGIONE_SOCIALEa compatibilità, affermata dal giurisprudenza, tra l’associazione e in partecipazione e la garanzia di un guadagno minimo: cfr. Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020 cit.);
non argomentando sulle allegazioni prospettate dalla difesa relative alla previsione RAGIONE_SOCIALEa corresponsione di un importo fisso all’associato a titolo di acconto sugli utili e indipendentemente dagli utili;

erroneamente ritenendo incompatibile con la stipula di un contratto di associazione in partecipazione la previsione RAGIONE_SOCIALEa restituzione RAGIONE_SOCIALE‘apporto conferito dall’associato, ammissibi secondo la giurisprudenza di legittimità (Sez. 6 civ., n. 23608 del 23/09/2019, COGNOME con la conseguenze che nel caso in cui – come nella specie – sia stata esclusa la partecipazione RAGIONE_SOCIALE‘associato alle perdite, la somma da restituire non può che essere Io stesso apporto conferito (in assenza di utili) ovvero lo stesso maggiorato degli utili (ove prodotti);
erroneamente valorizzando il rilascio in favore RAGIONE_SOCIALE‘associato di una fideiussio personale, considerata – senza congrua motivazione – un elemento sintomatico RAGIONE_SOCIALEa stipula di un contratto di finanziamento, quantunque si tratti di un istituto contemplato dal codice civ correlato soltanto all’esistenza di un’obbligazione.

In secondo luogo, la Corte di appello non avrebbe in alcun modo argomentato sulla prospettazione difensiva secondo cui, anche a voler qualificare l’operazione in imputazione come finanziamento, la RAGIONE_SOCIALE, con sede in Lussemburgo, costituiva un «veicolo di investimento» RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti RAGIONE_SOCIALEo Stato di appartenenza; e l’operazione in discorso rientrava nell’oggetto sociale RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE e costituiva l’unica forma per investire nella RAGIONE_SOCIALE COGNOME (senza violar divieto per le società di capitali, posto RAGIONE_SOCIALEa legge 4 agosto 2017, n. 124, di acqui partecipazioni nelle società di persone costituite per la gestione di farmacie). Inol
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l’operazione ha avuto luogo su richiesta pervenuta alla RAGIONE_SOCIALE dal RAGIONE_SOCIALE COGNOME, in difetto qualsivoglia promozione o offerta da parte RAGIONE_SOCIALE‘ente, e dunque quest’ultima non avrebbe avuto la necessità di chiedere autorizzazione in Italia; e anche sul punto la sentenza di appello no si sarebbe espressa in alcun modo.

C. Infine, nel caso di specie si sarebbe erroneamente ravvisata la sussistenza del reato di cui all’art. 132 T.U.B., che non sanziona il singolo negozio di finanziamento ma incrimin l’esercizio abusivo di attività di concessione di finanziamento nei confronti del pubblico, os la reiterazione nel tempo di più condotte RAGIONE_SOCIALEa stessa specie; dunque, l’unica operazione in imputazione non sarebbe penalmente rilevante ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 132 cit., secondo quanto già chiarito (anche alla stregua RAGIONE_SOCIALEe norme di rango secondario in materia – da ultimo l’art. 5 d. 2 aprile 2015 n. 53) dalla giurisprudenza di legittimità (tra cui Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; 5, n. 25815 del 10/09/2020, Infusini, Rv. 279464 – 01; Sez. 5, n. 46474/2022, cit.), i c princìpi sarebbero stati erroneamente applicati dal primo Giudice (c:he avrebbe travisato la prova in relazione alla struttura organizzativa RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE e al suo oggetto sociale) e n considerati dalla Corte di merito che, con una motivazione apodittica, avrebbe negato la necessità – perché il reato ricorra – di una stabile organizzazione e del requisito de professionalità.
2.2.2. Con il secondo motivo sono stati prospettati la violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 110 cod. pen. il vizio di motivazione in relazione alla responsabilità a titolo di concorso attribuita al Pic nonostante difetti la prova di un suo contributo causale consapevole e volontario, senza argomentare sulle deduzioni sollevate con l’atto di appello ed esclusivamente richiamando in maniera inconferente la giurisprudenza – peraltro, come detto interpretata erroneamente sull’asserita sufficienza di un’unica operazione di finanziamento, intercorsa tra JC RAGIONE_SOCIALE e COGNOME; rispetto a essa il COGNOME avrebbe fatto da intermediario (del cui intervento la società non aveva bisogno) dato ex se insufficiente’ così come sarebbe insufficiente l’asserito interesse del ricorrente all’operazione (per soddisfare il proprio credito verso la farmaci tenuto conto di quanto già esposto in ordine ad essa.
2.2.3. Con il terzo motivo sono stati denunciati la violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 522 cod. proc. p e il vizio di motivazione sull’eccezione di nullità sollevata in quanto il capo di imputazio oltre a richiamare la condotta astrattamente punita dall’art. 132 T.U.B. – descriverebb un’unica operazione di finanziamento senza fare alcun riferimento all’attività di abusiv finanziamento nei confronti del pubblico, non contestata in concreto e al ricorrente sarebbe stato ascritto solo il concorso in tale operazione; il che determinerebbe, altresì, la manc correlazione tra contestazione e sentenza; e la Corte di merito avrebbe disatteso il gravame sul punto limitandosi a richiamare la giurisprudenza (peraltro, nei termini oggetto RAGIONE_SOCIALEe censur già esposte).
2.2.4. Con il quarto motivo sono stati assunti la violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 603 cod. proc. pen il vizio di motivazione con riferimento al rigetto RAGIONE_SOCIALEa richiesta di rinnovazione RAGIONE_SOCIALE‘istrut segnatamente, RAGIONE_SOCIALE‘acquisizione ex art. 238-bis cod. proc. pen. RAGIONE_SOCIALEa sentenza di assoluzione (in data 6 luglio 2021, irrevocabile il 21 settembre 2021) resa dal G.u.p. del Tribunale

Salerno, successivamente alla sentenza di primo grado (del 14 giugno 2021), erroneamente ritenuta dalla Corte di merito non sopravvenuta, indispensabile per valutare compiutamente l’attendibilità dei soggetti coinvolti e, quantomeno, al fine di parametrare correttament trattamento sanzioNOMErio.

2.2.5. Con il quinto motivo sono stati dedotti la violazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 133 cod. pen. difetto di motivazione con riferimento al trattamento sanzioNOMErio.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il primo motivo di ricorso di NOME COGNOME è infondato; è, invece, fondato – nei termini c si esporranno – il secondo motivo. È, parimenti fondato, nei limiti che si chiariranno il pr motivo di ricorso di NOME COGNOMECOGNOME COGNOME è infondato il terzo motivo di ricorso presentato suo interesse. Le rimanenti censure sono assorbite.

Deve, anzitutto, aversi riguardo al terzo motivo di impugnazione articolato nell’interesse di NOME COGNOME, il cui esame logicamente precede le ulteriori questi sollevate. Con esso si è denunciata la violazione di norme processuall poste a pena di nullità, in quanto mancherebbe la contestazione in concreto del delitto di cui all’art. 132 T.U.B. (che ove sussistente, integrerebbe una nullità assoluta, come tale insanabile e rilevabile dal giudic in ogni stato e grado del procedimento ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. b), e 179 co proc. pen.: cfr. Sez. 2, n. 11953 del 29/01/2014, COGNOME, Rv. 258067 – 01; cfr. pure Sez. 5 n. 11412 del 19/01/2021, COGNOME, Rv. 280748 – 01); e si è assunto, altresì, il vizio d motivazione sul punto.
In primo luogo, in relazione alla prospettata violazione RAGIONE_SOCIALEa legge processuale non può venire in rilievo il vizio di motivazione poiché «qualora sia sottoposta al vaglio del giudi legittimità la correttezza di una decisione in rito, la Corte è giudice dei presupposti d decisione, sulla quale esercita il proprio controllo, quale che sia il ragionamento esibito giustificarla e persino nel caso in cui la motivazione sia del tutto assente» (Sez. 1, n. 22 del 23/03/2021, COGNOME Giovanni, Rv. 281391 – 01; cfr. pure Sez. U, n. 29541 del 16/07/2020, Filando, Rv. 280027 – 05; Sez. 5, n. 15124 del 19/03/2002, COGNOME, Rv. 221322 – 01): il che esclude che possa venire in rilievo, al fine RAGIONE_SOCIALE‘accoglimento in parte qua del ricorso, quanto esposto sul punto dalla Corte distrettuale.
Ciò posto, l’art. 132 cit. incrimina, a titolo di abusiva attività finanziaria, «ch svolge, nei confronti del pubblico una o più attività finanziarie previste dall’articolo 106, co 1, in assenza RAGIONE_SOCIALE‘autorizzazione di cui all’articolo 107 o RAGIONE_SOCIALE‘iscrizione di cui all’artic ovvero RAGIONE_SOCIALE‘articolo 112». E nella specie agli imputati è stato contestato il delitto in disc oltre che richiamando la norma violata, per avere svolto in concorso (nelle rispettive qualità legale rappresentante RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE per il COGNOME; di intermediario per il COGNOME) confronti del pubblico abusivamente l’attività di concessione di finanziamento sotto qualsias forma – attività invece riservata agli intermediarie finanziari autorizzati – in modo società RAGIONE_SOCIALE, in persona di COGNOME NOME che si avvaleva RAGIONE_SOCIALEe prestazioni di COGNOME
NOME erogava in favore di un finanziamento di euro 1.500.000,000» (cfr. capo di imputazione).

Si tratta di un’enunciazione che può dirsi conforme al disposto RAGIONE_SOCIALE‘art. 429, comma 1, lett. c.), cod. proc. pen. (secondo cui «il decreto che dispone il giudizio contiene l’enunciazione, in forma chiara e precisa, del fatto, RAGIONE_SOCIALEe circostanze aggravanti e di quelle c possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza, con l’indic – azione dei relativi articoli di legge»), in quanto:

come chiarito dalla costante giurisprudenza di legittimità, la contestazione è ritua «quando il fatto sia contestato nei suoi elementi strutturali e sostanziali in modo da consenti un completo contraddittorio ed il pieno esercizio del diritto di difesa», ossia quan l’imputazione «contenga, con adeguata specificità, i tratti essenziali del fatto di r contestato, in modo da consentire all’imputato di difendersi», non essendo «necessaria un’indicazione assolutamente dettagliata RAGIONE_SOCIALE‘oggetto RAGIONE_SOCIALEa contestazione»; inoltre, l contestazione, «non va riferita soltanto al capo di ,imputazione in senso stretto, ma anche a tutti quegli atti che, inseriti nel fascicolo processuale, pongono l’imputato in condizion conoscere in modo ampio l’addebito» (Sez. 5, n. 51248 del 05/11/2014, COGNOME, Rv. 261741 – 01; cfr. pure Sez. 2, n. 36438 del 21/07/2015, COGNOME, Rv. 264772 – 01; Sez. 3, n. 3596 del 04/11/2014 – dep. 2015, B., Rv. 264877 – 01);
la formulazione (sopra riportata) RAGIONE_SOCIALE‘editto accusatorio non ha ascritto agli imputati ex se il compimento di un’unica operazione ma, per l’appunto, di aver posto in essere una abusiva attività finanziaria «nei confronti del pubblico»; il che, a fortiori se si considera che – come si chiarirà più avanti – la sussistenza del delitto non richiede necessariamente il compimento d più operazioni (tra quelle riservate ai soggetti autorizzati), depone per la rituale contestazi del reato, dovendosi escludere, per l’appunto, sia la mancanza di essa sia il difetto correlazione tra contestazione e sentenza.
Non occorre, allora, dilungarsi per osservare che non vi è dubbio che nella specie gli imputati (per vero, non il solo COGNOME) abbiano compiutamente e diffusamente non solo potuto esercitare, ma anche in concreto esercitato, il loro diritto di difesa contestando (già prima de proposizione del ricorso per cassazione; cfr. la sentenza di primo, gli atti di appello, e la pronuncia impugnata) la sussistenza degli elementi del delitto a loro ascritto.

Le censure contenute nel primo motivo di ricorso di NOME COGNOME e quelle articolate al punto A. del primo motivo ricorso di NOME COGNOME, secondo cui la Corte di merito avrebb qualificato come finanziamento l’operazione descritta in imputazione in violazione RAGIONE_SOCIALEa disciplina di diritto civile RAGIONE_SOCIALE‘associazione in partecipazione e con una motivazione viziata, s nel complesso infondate.

2.1. Come chiarito dalla giurisprudenza civile di legittimità, «il contratto di associaz in partecipazione, che si qualifica per il carattere sinallagmatico fra l’attribuzione da pa un contraente (associante) di una quota di utili derivanti dalla gestione di una sua impresa di un suo affare all’altro (associato) e l’apporto da quest’ultimo conferito, non determina

formazione di un soggetto nuovo e la costituzione di un patrimonio autonomo, né la comunanza RAGIONE_SOCIALE‘affare o RAGIONE_SOCIALE‘impresa, i quali restano di esclusiva pertinenza RAGIONE_SOCIALE‘associante, sicché solt l’associante fa propri gli utili e subisce le perdite, senza alcuna partecipazione dirett immediata RAGIONE_SOCIALE‘associato, che può unicamente pretendere, una volta che l’affare sia concluso con esito positivo, la liquidazione ed il pagamento di una somma di denaro corrispondente all’apporto ed alla quota spettante degli utili» (Sez. 1 civ., n. 12816 del 21/06/2016, Lazzari/Firenze, Rv. 640116 – 01). Vero è che «ciò non esclude che le parti possano concludere, nell’ambito RAGIONE_SOCIALEa propria autonomia negoziale garantita dall’art. 41 Cost. ed espressa dall’ar 1322 c.c., anche contratti associativi aventi connotazioni di atipicità», essendo ammessa una «diversa determinazione RAGIONE_SOCIALEa misura di partecipazioni agli utili», «la “garanzia di un guadagn minimo”» (fermo restando che, nelle diverse fattispecie, «la riconclucibilità del rapporto contratto di associazione in partecipazione “puro” ovvero ad contratto parzialmente atipico o misto esige un’indagine del giudice di merito, volta a cogliere gli elementi causali caratterizz RAGIONE_SOCIALE‘accordo, alla stregua RAGIONE_SOCIALEe modalità di attuazione del concreto rapporto e degli element che caratterizzano i diversi contratti» (Sez. 1 civ., ord. n. 29327/2020, cit.). In altri t «la configurazione del contratto di associazione in partecipazione come avente una causa caratterizzata non soltanto dal profilo di associazione al rischio di impresa, in cui sussist scambio tra l’apporto RAGIONE_SOCIALE‘associato all’impresa RAGIONE_SOCIALE‘associante ed il vantaggio economico che quest’ultimo si impegna a corrispondere all’associato medesimo in presenza di utili, ma anche sinallagmatica rispetto a specifiche prestazioni rese dall’associato, è questione di accertament del concreto accordo» (ivi).
Tuttavia, la conformità di un negozio agli schemi civilistici non è decisivo per qualificazione in sede penale di un fatto, in ipotesi perpetrato tramite esso. Non vi è dubb infatti, che i moRAGIONE_SOCIALEi negoziali previsti dal diritto civile o atipici (cfr. art. 1322 cod rendano ex se un’operazione conforme alle norme penali né impediscano al giudice penale di sussumere il medesimo fatto in una disposizione incriminatrice. Piuttosto, proprio tali modul negoziali possono costituire lo strumento impiegato per la commissione di reati, avuto riguardo all’effettiva operazione compiuta. Si pensi – in via meramente esemplificativa – agli atti, ex se previsti dal diritto civile, mediante i quali si può porre in essere una bancarotta distr (punita dall’art. 216, comma 1, n. 1, legge fall., ora dall’art. 322 d.lgs. 12 gennaio 2019 14), come una compravendita (Sez. 5, n. 5317 del 17/09/2014 – dep. 2015, Franzoni, Rv. 262226 – 01) o un contratto di affitto di ramo di azienda (Sez. 5, n. 12456 del 28/11/2019 dep. 2020, Porreca, Rv. 279044 – 01); oppure ad atti che divengono penalmente illeciti in considerazione RAGIONE_SOCIALE‘elemento soggettivo, come è a dirsi a proposito del delitto di trasferiment fraudolento di valori (art. 512-bis cod. pen.), che – quantunque la simulazione sia un istit espressamente previsto e discipliNOME dal codice civile (qui basti il rimando all’art. 1414 c civ.) – punisce la fittizia attribuzione ad altri RAGIONE_SOCIALEa titolarità o RAGIONE_SOCIALEa disponibilità di d o altre utilità, se assistita dal «fine di eludere le disposizioni di legge! in materia di m prevenzione patrimoniali o di contrabbando, ovvero di agevolare la commissione di uno dei delitti di cui agli articoli 648, 648 bis e 648 ter> cod. pen.); alla stessa stregua, in materia di
trust nonostante sia consentita l’intestazione fiduciaria – si è osservato che la conformità de programma di segregazione allo schema per esso astrattamente previsto non può consentirne l’impiego come «un facile strumento di elusione di norme imperative», occorrendo aver riguardo «sulla base del singolo regolamento d’interessi attuato» alla «causa concreta del negozio (Sez. 2, n. 15804 del 25/03/2015, Buonocore, Rv. 263391 – 01). In altri termini, per quel che qui più rileva, anche allorché si concluda un contratto previsl:o o consentito (dunque tipico o atipico) dalla legge civile, il giudice penale non può prescindere dal vaglio RAGIONE_SOCIALEa conc regolamentazione adottata, ove occorra al fine di verificare se ricorra l’illecito pen contestato: anzi, è lo stesso codice civile che – in piena coerenza con il principio di contraddizione RAGIONE_SOCIALE‘ordinamento – consente di valorizzare tale verifica anche sub specie RAGIONE_SOCIALE‘illiceità civile sotto il profilo RAGIONE_SOCIALEa causa, RAGIONE_SOCIALEa strumentalizzazione del contr l’elusione RAGIONE_SOCIALE‘applicazione di una norma imperativa e del motivo (se illecito e comune alle part cfr. artt. 1343 ss. cod. civ.).
2.2. Ebbene, nel caso in esame le argomentazioni spese dalla Corte territoriale al fine di qualificare la concreta operazione in discorso come finanziamento non possono dirsi manifestamente illogiche né viziate dal travisamento di un elemento decisivo in seno al medesimo iter espositivo, il che le sottrae al sindacato di legittimità (Sez. 2, n. 46288 28/06/2016, Musa, Rv. 268360 – 01). Difatti, la Corte di merito ha valorizzato, in un all’obbligo RAGIONE_SOCIALEa restituzione integrale del capitale (di euro 1.500.000) corrisposto dalla RAGIONE_SOCIALE NOME COGNOME, quale socio accomandatario RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, «in ogni caso ed indipendentemente dall’esito RAGIONE_SOCIALEa gestione del Progetto/i o RAGIONE_SOCIALE‘Affare/i», a pen del pagamento di una penale, la mancata determinazione (oltre che la mancata determinabilità) degli utili riconosciuti all’associato, rilevando come essa sia stata demandata in via del t generica ad «ad accordi nel frattempo negoziati in buona fede», fermo restando un compenso fisso per lo stesso associato (di euro 270.000), da corrispondersi anc:he in assenza di utili, cui natura di acconto è stata pertanto negato dal Giudice distrettuale (c:he ha, invece, rimarcat come esso corrisponda alla corresponsione di un saggio di interesse, sul detto capitale, pari all’1 0/0 mensile); ancora, si è evidenziato come l’associante abbia rilasciato una fideiussione a prima richiesta, ossia un’obbligazione di garanzia normalmente accessoria ai contratti di finanziamento. Da ciò ha tratto – si ribadisce, in maniera logica che la causa concret RAGIONE_SOCIALE‘operazione era un finanziamento. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
E tale conclusione non può dirsi incisa:

secondo quanto già osservato (cfr. retro, par. 2.1.), dalla conformità alle norme di diritto degli istituti negoziali (l’associazione in partecipazione e le relative clausole; l’assunzi un’obbligazione personale di garanzia da parte RAGIONE_SOCIALE‘associante che, in effetti, è un negozi spesso stipulato in occasione RAGIONE_SOCIALEa concessione di un finanziamento);

né dal prospettato travisamento, segnatamente per non aver considerato che l’integrazione del contratto, volta a determinare il corrispettivo da riconoscere alla società ha erogato l’importo, non è stata sottoscritta per il comportamento contrario a buona fede del COGNOME, elemento che non consente di privare di capacità rappresentativa – nell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa

decisione – al fatto che comunque («in ogni caso», come rilevato dalla Corte di appello) quest’ultimo si era obbligato a retribuire l’erogazione RAGIONE_SOCIALEa somma (da restituire in toto) con il detto importo di euro 270.000;

né dall’alternativa lettura, prospettata dalla difesa del COGNOME, RAGIONE_SOCIALEe clausole contratto a fronte RAGIONE_SOCIALE‘impiego del termine «corrispettivo» (che la stessa difesa ha defini «improvvido») e del comportamento tenuto successivamente alla stipula del negozio da RAGIONE_SOCIALE, che – in assenza di una motivazione manifestamente illogica e di un travisamento che possa incidere su di essa – non può essere utilmente perorata in questa sede di legittimità; né, infine, dalla consimile prospettazione offerta dalla difesa del COGNOME (che ha, per fatto generico rimando alle allegazioni contenute nell’atto di appello: cfr. Sez. 3, n. 8065 21/09/2018 – dep. 2019, C., Rv. 275853 – 02; Sez. 3, n. 35964 del 04/11/2014 – dep. 2015, B., Rv. 264879 – 01) relative in particolare al prevedibile conseguimento di utili nel sett economico in discorso.
Le censure contenute nel punto B. del primo motivo di ricorso del COGNOME – secondo cui, anche qualora l’operazione de qua dovesse qualificarsi finanziamento, la RAGIONE_SOCIALE avrebbe potuto legittimamente porla in essere quale «veicolo di investimento» RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, autorizzata ad operare dalle Autorità competenti RAGIONE_SOCIALEo Stato di appartenenza – sono nel complesso infondate. È dirimente considerare – senza che occorra immorare oltre – che la dedotta autorizzazione rilasciata alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non potrebbe ex se giovare alla RAGIONE_SOCIALE, soggetto giuridico distinto, per svolgere l’attività di cui all’art. 132 T.U.B. che, con l’atto di appello, la difesa del COGNOME aveva fatto riferimento alla partecipazione JC RAGIONE_SOCIALE SA da parte di un comparto RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE solo al fine di contestualizzare l’operazione in imputazione (rimarcandone la conformità all’oggetto sociale degli enti) ed escludendo a chiare lettere che l’autorizzazione rilasciata a quesl:’ultima società potess «essere interpretata come propedeutica allo svolgimento di operazioni nei confronti del pubblico» (cfr. atto di appello, p. 20 ss., spec. p. 23).
Il secondo motivo di ricorso del COGNOME e le censure contenute di cui al punto C. del primo motivo di ricorso del COGNOME sono fondate.

4.1. La giurisprudenza di legittimità ha già chiarito – e il Collegio intende ribadire esegesi – che, «ai fini RAGIONE_SOCIALE‘integrazione del delitto di cui all’art. 132 d.lgs. 1 settembre 19 385, è necessario accertare non solo la natura dei rapporti contrattuali intercorsi tra le p onde verificare se essi dissimulino un negozio riconducibile al finanziamento, ma anche il carattere professionale RAGIONE_SOCIALE‘attività finanziaria, che, per assumere rilevanza penale, de concretizzarsi nell’esercizio organizzato e abituale di un’attività rientrante tra quelle per le è richiesta l’autorizzazione, svolta in favore di un numero potenzialmente illimitato di persone (Sez. 5, n. 46474 del 30/09/2022, NOME, Rv. 284228 – 01). Difatti, l’art. 132 T.U.B. ha « funzione di controllare l’esercizio, nei confronti del pubblico, RAGIONE_SOCIALE‘assunzione di partecipazi concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi,
negozi tutti compresi nella formula “attività finanziaria» (ivi); e la norma incriminatrice appena citata richiama l’art. 106 del medesimo testo unico che, per l’appunto, riserva agli intermedia finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca «l’esercizio nei confron pubblico RAGIONE_SOCIALE‘attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma» (art. 106, comm 1, cit.); e rimette al RAGIONE_SOCIALE, che vi provvede sentita la Ba d’Italia, la specificazione del contenuto RAGIONE_SOCIALEe attività di concessione di finanziamenti e d circostanze in cui ricorre l’esercizio nei confronti del pubblico (art. 106, comma 3, cit.), in tal modo fa «riferimento ad un’attività» che implica «l’esistenza di un’organizzazion potenzialmente funzionale alla reiterazione indeterminata RAGIONE_SOCIALEa condotta, in violazione RAGIONE_SOCIALE‘obbligo di iscrizione negli appositi elenchi»; e ciò «del tutto in linea con la giurispru di questa Corte regolatrice in riferimento alla fattispecie di cui all’art. 132 del TUB, ladd stata chiarita la natura “professionale” RAGIONE_SOCIALE‘attività oggetto RAGIONE_SOCIALEa norma incriminatrice» (Sez n. 46474/2022, cit.; Sez. 5 n. 18317/2016 – dep. 2017, cit.).
In altri termini, perché ricorra il reato, occorre che la «predetta attività sia eser professionalmente, e, quindi, in modo organizzato con modalità e strumenti tali da prevedere e consentire la concessione non occasionale di mutui e di finanziamenti, a un numero, non necessariamente vasto, ma potenzialmente indetermiNOME, di persone» (Sez. 2, n. 4651/2020 – dep. 2021, cit.; Sez. 5, n. 21927/2018, cit.; Sez. 5 n. 183172016 – dep. 2017, cit.; Sez. n. 27187 del 13/04/2018, Rv. 273583-01); ma esso ha «natura eventualmente abituale, potendosi risolvere tanto in un’unica condotta idonea a configurarlo, quanto nella reiterazione di più condotte omogenee che danno vita ad uno stesso reato» (Sez. 2, n. 4651/2020 – dep. 2021, cit.; cfr. pure Sez. 5, n. 25815/2020, cit.: «commette il reato di esercizio abusivo attività finanziaria, a norma RAGIONE_SOCIALE‘art. 132 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, chi pone in ess le condotte previste dall’art. 106 d.lgs. cit. inserendosi nel libero mercato e sottraendos controlli di legge, purché l’attività, anche se in concreto realizzata per una cerchia ristre soggetti, sia rivolta ad un numero potenzialmente illimitato di persone»), in quanto il pubbli deve «intendersi, in senso non quantitativo, ma qualitativo come rivolta ad un numero non determiNOME di soggetti (Sez. 5, n. 2404 del 16/09/2009, dep. 2010, Sganga, Rv. 245832).
4.2. Nel caso in esame, non occorre dilungarsi per osservare che la corresponsione di un capitale da restituire, rientri – in presenza dei rimanenti presupposti- nella sfera di applicaz RAGIONE_SOCIALE‘art. 132 cit. (Sez. 2, n. 4651/2020 – dep. 2021, cit.), aspetto non oggetto in effe censura. Tuttavia, la motivazione RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata è carente proprio perché – a fronte RAGIONE_SOCIALEe specifiche doglianza mosse con gli atti di appello alla decisione di primo grado e indica dai ricorrenti (il particolare, il dedotto travisamento RAGIONE_SOCIALEa prova sul punto, segnatamente relazione alla struttura organizzativa RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE e al suo oggetto sociale, nonché riferimento – ad avviso RAGIONE_SOCIALEa difesa, illogico – con riguardo a quest’ultima, all’attività eff da altro ente, ossia la RAGIONE_SOCIALE, riferibile al COGNOME, che non era part contratto de quo, allorché essa era regolarmente autorizzata) – la Corte distrettuale si è limitata al richiamo dei principi posti dalla giurisprudenza in relazione alla possibilità di ravvisare i anche in presenza di un solo finanziamento; e nel resto ha negato – non conformandosi in
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effetti all’esegesi sopra indicata (cfr. retro, 4.1.) – che la fattispecie incriminatrice richieda «una attività svolta in forma continua e professionale né in alcun modo l’approntamento e disponibilità di una stabile struttura organizzativa», da ciò traendo che l’operazione finanziamento in contestazione ha «integrato senz’altro» il reato.

Pertanto, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Napoli.

Così deciso il 05/03/2024.