Servitù padre di famiglia: la prova è decisiva

Una proprietaria agiva in giudizio per far dichiarare l’inesistenza di una servitù di passaggio sul suo fondo. La Corte d’Appello, in riforma della decisione di primo grado, riconosceva una servitù per destinazione del padre di famiglia. La Corte di Cassazione ha cassato tale decisione, stabilendo che per costituire tale servitù è indispensabile la prova di opere visibili e permanenti esistenti al momento della divisione del fondo originario, e non in un momento successivo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 14 settembre 2025 in Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Servitù per Destinazione del Padre di Famiglia: Quando la Prova Pre-esistente è Cruciale

L’acquisto di un diritto di servitù può avvenire in vari modi, ma uno dei più particolari è la servitù per destinazione del padre di famiglia. Una recente ordinanza della Corte di Cassazione ci offre l’occasione per approfondire i requisiti probatori necessari, sottolineando come la situazione di fatto debba esistere prima della divisione dei fondi. Analizziamo insieme questo interessante caso.

La Vicenda Giudiziaria: un Passaggio Conteso

Tutto ha inizio quando la proprietaria di un terreno avvia un’azione legale, nota come actio negatoria servitutis, per far accertare l’inesistenza di un diritto di passaggio a favore dei proprietari dei fondi vicini. Inizialmente, i vicini sostengono di aver acquisito tale diritto per usucapione, ma la loro richiesta viene respinta in primo grado.

Il Colpo di Scena in Appello

Nel giudizio di secondo grado, la strategia difensiva cambia. I vicini appellanti introducono una nuova argomentazione: la servitù si sarebbe costituita per destinazione del padre di famiglia. Secondo questa tesi, in origine tutti i terreni appartenevano a un unico proprietario che aveva creato un sentiero a servizio di una porzione del fondo. Successivamente, con la divisione e la vendita dei terreni a persone diverse, quel sentiero sarebbe diventato una servitù a tutti gli effetti. La Corte d’Appello accoglie questa tesi, ribaltando la decisione del Tribunale e riconoscendo l’esistenza della servitù.

La Servitù per Destinazione del Padre di Famiglia secondo la Cassazione

La proprietaria del fondo servente non si arrende e ricorre in Cassazione, contestando la valutazione delle prove operata dalla Corte d’Appello. Il suo argomento principale è tanto semplice quanto decisivo: per aversi una servitù per destinazione del padre di famiglia, è necessario che lo stato di asservimento, manifestato da opere visibili e permanenti, esista nel momento in cui i fondi cessano di appartenere allo stesso proprietario.

L’Errore nella Valutazione delle Prove

La ricorrente evidenzia un punto cruciale: una fotografia aerea del 1976, quindi antecedente alla divisione dei fondi avvenuta nel 1977, non mostrava alcuna traccia del sentiero in questione. Al contrario, il sentiero era visibile solo in fotografie successive (1985, 1991, 2003). La Corte d’Appello, pur menzionando questa circostanza, ha fondato la sua decisione su elementi successivi alla divisione, commettendo un errore di valutazione.

Le Motivazioni della Suprema Corte

La Corte di Cassazione accoglie il ricorso, cassando la sentenza d’appello e rinviando la causa per un nuovo esame. I giudici di legittimità chiariscono in modo inequivocabile i principi che regolano la materia. Per la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia, ai sensi dell’art. 1062 del Codice Civile, sono necessari due presupposti fondamentali:

1. L’esistenza di opere visibili e permanenti: Deve esserci una situazione di fatto sul terreno che manifesti in modo non equivoco l’asservimento di un fondo a favore dell’altro. Non è sufficiente un semplice percorso, ma servono opere che ne denotino la specifica destinazione.
2. La preesistenza al momento della divisione: Tale situazione deve essere stata creata dall’unico originario proprietario e deve esistere prima o al momento in cui i due fondi cessano di appartenergli.

La Corte sottolinea che le prove addotte (atti di acquisto e fotografie aeree successive al 1977) non potevano dimostrare l’esistenza di questa condizione al momento della divisione. Anzi, l’unica prova coeva o anteriore, la foto del 1976, deponeva in senso contrario. Pertanto, la Corte d’Appello ha errato nel ritenere provata la costituzione della servitù.

Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Decisione

Questa ordinanza ribadisce un principio fondamentale: nel contesto della servitù per destinazione del padre di famiglia, l’onere della prova è rigoroso e ancorato a un preciso momento storico, quello della divisione della proprietà. Non è possibile ‘costruire’ la prova con elementi successivi. Chi intende far valere tale diritto deve dimostrare, con prove certe e antecedenti alla separazione dei fondi, che l’originario proprietario aveva oggettivamente destinato una parte della sua proprietà a servizio di un’altra. La decisione offre quindi un’importante guida pratica per la risoluzione di controversie simili, ponendo l’accento sulla corretta collocazione temporale delle prove.

Quando si costituisce una servitù per destinazione del padre di famiglia?
Si costituisce quando l’originario unico proprietario di due fondi ha posto uno di essi a servizio dell’altro attraverso opere visibili e permanenti, e questa situazione esiste al momento in cui i due fondi cessano di appartenergli, ad esempio a seguito di una vendita o divisione.

Una fotografia aerea successiva alla divisione di un terreno può provare questo tipo di servitù?
No. La sentenza chiarisce che le prove, come le fotografie aeree, devono dimostrare l’esistenza delle opere visibili e permanenti al momento della divisione, non in un’epoca successiva, poiché non possono provare la condizione di asservimento preesistente.

È sufficiente la mera esistenza di un sentiero per costituire una servitù per destinazione del padre di famiglia?
Non necessariamente. La Corte di Cassazione, basandosi sulla sua giurisprudenza consolidata, afferma che la mera esistenza di una strada o di un percorso non è sempre sufficiente. Sono necessarie opere visibili e permanenti che dimostrino in modo inequivocabile la destinazione di un fondo a servire l’altro.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 4545 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 2 Num. 4545 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 20/02/2025

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 28730/2021 R.G. proposto da :

NOMECOGNOME in proprio e quale erede di NOME COGNOME e procuratrice speciale di NOME e NOME COGNOME giusta procura speciale del 2.11.2021, autenticata dal notaio NOME COGNOME di San Gallo, rep. n.196/2021, con attestato di legalizzazione in calce della Cancelleria di Stato del Cantone di San Gallo n. 5145, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE, rappresentata e difesa dall’avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE per procura in calce al ricorso;

-ricorrente-

contro

COGNOME NOME COGNOME COGNOME e NOME COGNOME

-intimati- avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di BARI n.1608/2021 depositata il 21.9.2021.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 29.10.2024 dal Consigliere NOME COGNOME

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione del 28.4.2008 Di NOME, proprietaria insieme al marito, NOME COGNOME, al fratello, NOME NOME, ed alla cognata, NOME, della particella 571 (ex 11/c, poi 1064) del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola, per acquisto fattone con gli atti di compravendita del notaio NOME del 22.6.1977, rep. n. 9786, e del 30.7.1977, rep. n. 10052, lamentava che agli inizi del 2007 COGNOME NOME, proprietario della particella 559, per accedere più comodamente ad essa, aveva creato un passaggio alternativo sulla particella 571, continuando poi ad esercitarlo nonostante la diffida dell’attrice, che lo aveva poi denunciato, e che nel marzo 2007 COGNOME NOME, proprietario della particella 275, sulla quale era ubicato un tratturo che permetteva di accedere ai terreni che si trovavano dietro l’aia comune (particella 574), tra i quali la particella 559 di COGNOME NOME, vista la mutata situazione dei luoghi, aveva recintato la particella 275, chiudendo il transito sul tratturo.
Sulla base di queste premesse COGNOME NOME chiedeva di accertare l’inesistenza della servitù di passaggio sulla particella 571, con condanna dei convenuti COGNOME NOME e COGNOME NOME a cessare l’esercizio di quel passaggio ed al risarcimento dei danni subiti.

Si costituiva in primo grado NOME NOMECOGNOME che sosteneva che aveva acquistato le particelle 559 e 276, con le relative accessioni e pertinenze, e coi diritti di comunione sul tratturo, da NOME NOME e NOME COGNOME con atto del notaio NOME COGNOME del 19.5.1978, rep. n. 153852, e che lui dal 1978 ed in precedenza i suoi danti causa avevano posseduto la particella 571, e chiedeva il rigetto dell’ actio negatoria servitutis ed in via riconvenzionale l’usucapione della particella 571, o in subordine della servitù di passaggio su essa, ed in ulteriore subordine la costituzione coattiva di tale servitù essendo la sua proprietà interclusa.
Si costituiva in primo grado anche COGNOME COGNOME, che sosteneva di avere acquistato la particella 275 con l’atto del notaio COGNOME del 25.1.1980, rep. n.53798, con le relative accessioni e pertinenze e coi diritti sul tratturo di accesso e sull’aia comune (particelle 571, 186 e 567), tratturo che aveva una larghezza di sei metri nel tratto che dalla strada Padula arrivava all’aia comune ed ai fabbricati non più esistenti perché diruti (particella 571) ed una larghezza di quattro metri uscendo dall’aia comune (particelle 574 e 571) verso la particella 559, e che doveva restare libero per il passaggio, non risultando alcuna presenza di servitù sulla particella 275, e chiedeva il rigetto dell’ actio negatoria servitutis ed in via riconvenzionale l’usucapione della servitù di passaggio sulla particella 571.
Chiamati in causa dall’attrice NOMECOGNOME proprietario delle particelle 13, 10, 100, 101 e 11 del foglio 164 e della particella 59 del foglio 176, per atto del notaio COGNOME dell’8.10.1975, rep. n. 20929, e NOMECOGNOME proprietario della particella 584 per atto del notaio Ada COGNOME del 19.5.1978, si costituiva quest’ultimo, che oltre al rigetto dell’ actio negatoria servitutis, chiedeva in via riconvenzionale l’usucapione della proprietà della particella 571, o della servitù di passaggio su essa, ed analoghe
richieste formulava anche NOMECOGNOME che in via di estremo subordine chiedeva anche la costituzione di servitù coattiva di passaggio sulla particella 571.

Ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri comproprietari della particella 571, NOME COGNOME COGNOME COGNOME e COGNOME NOMECOGNOME gli stessi si costituivano aderendo alla posizione dell’originaria attrice.

Il Tribunale di Foggia, con la sentenza non definitiva n. 59/2018, rigettava la domanda riconvenzionale di usucapione della particella 571 avanzata da COGNOME Sergio, NOME COGNOME e COGNOME NOME, rigettava la domanda di usucapione della servitù di passaggio sulla medesima particella avanzata da COGNOME Sergio, NOME COGNOME NOME e COGNOME NOME per mancanza di segni visibili di opere permanenti obiettivamente destinate all’esercizio della servitù ed idonee a rendere manifesta l’esistenza del peso sul fondo servente da oltre venti anni, non essendo sufficiente l’esistenza di un percorso stradale, ed accoglieva invece l’ actio negatoria servitutis, in quanto non era neppure emersa l’esistenza di una servitù di passaggio sulla particella 571 di fonte convenzionale.
Con separata ordinanza il Tribunale di Foggia, ritenuti contraddittori e non convincenti i risultati della CTU dell’ing. NOME COGNOME rimetteva la causa in istruttoria per accertare tramite un altro CTU, l’eventuale interclusione dei fondi di COGNOME NOME, NOME e COGNOME NOME, ed in prosieguo addiveniva alla costituzione coattiva della servitù di passaggio con determinazione dell’indennità dovuta ai proprietari della particella 571.

Avverso la sentenza non definitiva proponevano appello NOME e NOMECOGNOME chiedendo il rigetto dell’ actio negatoria servitutis, in quanto non sarebbe stata fornita prova della proprietà e del possesso della particella 571 e l’esistenza della servitù di passaggio su di essa sarebbe emersa dai loro atti di

acquisto, dalle aerofotogrammetrie prodotte e dalle testimonianze acquisite, comprovanti, insieme all’opera visibile del sentiero, l’acquisto per usucapione della servitù di passaggio. Nel corpo dell’appello, ma non nelle conclusioni, in cui era richiesta solo l’usucapione della servitù di passaggio, gli appellanti facevano altresì riferimento, per la prima volta, alla costituzione della servitù di passaggio sulla particella 571 per destinazione del padre di famiglia, in quanto il fondo servente ed i fondi dominanti appartenevano in origine ad un’unica proprietaria, COGNOME NOMECOGNOME i cui beni erano poi stati oggetto di divisione ereditaria per atto del notaio COGNOME del 7.3.1977, previo frazionamento del geometra NOMECOGNOME e quindi di vendita a favore delle diverse parti processuali.
Si costituivano nel giudizio di secondo grado NOME in proprio e quale erede del coniuge defunto NOME COGNOME (avendo i figli rinunciato all’eredità paterna a favore della madre), COGNOME NOME NOME e COGNOME NOME, che chiedevano il rigetto dell’appello, opponendosi alla proposizione di domande nuove, aggiungendo che comunque alla luce degli atti di compravendita, delle foto e delle testimonianze acquisite era infondata la richiesta di costituzione della servitù di passaggio sulla particella 571 per destinazione del padre di famiglia.
Integrato il contraddittorio nei confronti di COGNOME Leonardo e NOMECOGNOME che restavano contumaci in appello, nella memoria conclusiva di replica, depositata il 12.7.2021, COGNOME NOME in proprio e nella qualità di erede di NOME COGNOME chiedeva la cancellazione di frasi offensive contenute nella comparsa conclusionale degli appellanti COGNOME NOME e NOMECOGNOME con condanna dei medesimi al risarcimento dei danni subiti.

La Corte d’Appello di Bari, con la sentenza n. 1608/2021 del 20.7/16.9.2021, accoglieva l’appello, ed in riforma della sentenza

non definitiva impugnata, respingeva l’ actio negatoria servitutis proposta da COGNOME NOME in proprio nei confronti di NOME e NOME, ritenendo in motivazione sussistente la costituzione in favore delle loro proprietà della servitù di passaggio sulla cosiddetta aia comune, composta dalla particella 571 (ex 11/d poi 1064) e dalla particella 574 (ex 11/f) per destinazione del padre di famiglia, e condannava COGNOME NOME in proprio al pagamento in favore dei predetti delle spese processuali del doppio grado, nonché del compenso del CTU.
In particolare la sentenza di secondo grado, ritenuto che essendo il diritto di servitù di passaggio un diritto di contenuto autodeterminato per il quale la causa petendi si identificava col diritto stesso (Cass. 23.9.2019 n. 23565; Cass. 4.3.2003 n. 3192), la questione del titolo atteneva alla prova del diritto e non alla domanda, per cui non poteva considerarsi nuova la tematica della costituzione della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, anziché per usucapione, rilevava che i fondi serventi e dominanti erano stati originariamente tutti di proprietà di COGNOME NOME, e quindi dei suoi eredi, e che erano stati divisi con atto del notaio COGNOME del 7.3.1977, previo frazionamento del geometra NOMECOGNOME che in tutti gli atti di acquisto delle parti, sopravvenuti a quell’atto di divisione, si dava atto dell’esistenza a favore degli acquirenti del diritto di passaggio su un tratturo della larghezza di sei metri, che dalla strada vicinale Padula conduceva all’aia comune ed ai vecchi fabbricati poi diruti, non più di ostacolo al transito, e della larghezza di quattro metri nel tratto che usciva dall’aia comune ed immetteva sulla particella 559, tratturo che secondo gli atti di acquisto delle parti doveva sempre rimanere libero affinché potessero esservi esercitate le servitù attive e passive con ogni mezzo; che la CTU espletata nel giudizio di primo grado dall’ing. NOME COGNOME aveva accertato che l’unico tragitto fruibile era quello che attraversava le particelle 1064 (già 571, aia
comune) e 574 (area di vecchie fabbriche); che ulteriore riscontro era costituito dalle aerofotogrammetrie acquisite, quella del 1976 che non evidenziava la presenza del tratturo, e quelle del 1985, 1991 e 2003, che invece mostravano la presenza del tratturo; che pertanto doveva ritenersi costituita per destinazione del padre di famiglia, all’atto della divisione dell’originaria unica proprietà di Dibenedetto NOME del 7.3.1977, la servitù di passaggio sulla particella 571 a favore delle proprietà degli appellanti NOME e NOMECOGNOME con conseguente rigetto per i medesimi dell’ actio negatoria servitutis accolta in primo grado e travolgimento per essi della sentenza definitiva di costituzione coattiva della servitù di passaggio poi emessa dal Tribunale di Foggia.
Avverso la sentenza della Corte d’Appello di Bari ha proposto tempestivo ricorso a questa Corte Di NOMECOGNOME in proprio e quale unica erede di NOME COGNOME nonché quale procuratrice speciale di COGNOME NOME NOME e di NOME, affidato a cinque motivi, mentre sono rimasti intimati NOME NOME, NOMECOGNOME COGNOME NOME e COGNOME NOME.

E’ stata formulata proposta di definizione anticipata ex art. 380 bis c.p.c. per inammissibilità e/o manifesta infondatezza del ricorso, comunicata il 25.7.2023, ed il 30.8.2023 il difensore di parte ricorrente, munito di nuova procura speciale, ha presentato istanza di decisione ex art. 380 bis comma 2° c.p.c..

Nell’imminenza dell’udienza camerale parte ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1) Col primo motivo la parte ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360 comma primo n. 4) c.p.c., la violazione degli articoli 112 e 324 c.p.c., degli articoli 1062, 949 e 2909 cod. civ., la nullità della sentenza per motivazione apparente e contraddittoria.

Si duole la ricorrente che la Corte d’Appello avrebbe affermato l’esistenza di una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia sulla particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola a favore delle proprietà di COGNOME NOME e NOME in accoglimento di una domanda dagli stessi mai proposta nelle conclusioni dell’atto di appello, e quindi in violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, e del giudicato negativo che si sarebbe formato con la pronuncia della sentenza non definitiva del Tribunale di Foggia, sul punto non impugnata.
Il primo motivo é manifestamente infondato, perché come rilevato nella proposta di definizione anticipata, la sentenza impugnata non ha affatto costituito in dispositivo una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia sulla particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola a favore delle proprietà di COGNOME NOME e NOME sulla base di una domanda non proposta dai predetti nelle conclusioni dell’atto di appello, essendosi limitata a rigettare l’ actio negatoria servitutis accolta in primo grado, per la ritenuta fondatezza dell’eccezione di costituzione di quella servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, rimanendo quindi nei limiti del devolutum.
Gli appellanti, infatti, avevano chiesto di riformare la sentenza non definitiva di primo grado, che aveva accolto l’ actio negatoria servitutis di NOME COGNOME avendo prospettato nel corpo dell’atto d’impugnazione, a mero scopo difensivo, che la servitù di passaggio sulla particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola potesse essersi costituita a favore delle loro proprietà per destinazione del padre di famiglia, reiterando invece la vera e propria domanda riconvenzionale solo per l’usucapione di tale servitù di passaggio, già avanzata senza successo in primo grado. Essendo ancora in contestazione l’accoglimento, o meno dell’ actio negatoria servitutis esercitata da COGNOME per la
particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola, contrastata anche con la tesi degli appellanti della costituzione della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, non si era ancora formato alcun giudicato interno preclusivo al riconoscimento della mera eccezione ex art. 1062 cod. civ., e correttamente l’impugnata sentenza ha richiamato il consolidato orientamento di questa Corte che per i diritti autodeterminati, quale la servitù di passaggio, afferma che la causa petendi si identifica col diritto stesso (Cass. 23.9.2019 n. 23565; Cass. 4.3.2003 n. 3192) e la questione del titolo attiene alla prova del diritto e non ai limiti della domanda, per cui non poteva considerarsi nuova la tematica della costituzione della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, anziché per usucapione.
Col secondo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116, 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. rispetto agli articoli 1062 e 949 cod. civ..

Si duole la ricorrente che l’impugnata sentenza abbia ritenuto costituita la servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia pervenendo per tale via al rigetto dell’actio negatoria servitutis, sulla base del contenuto degli atti di acquisto delle proprietà delle parti, tutti sopravvenuti all’atto di divisione dell’originaria unica proprietà di Dibenedetto NOME del 7.3.1977, e sulla base delle aerofotogrammetrie prodotte (del 1976, 1985, 1991 e 2013), delle quali però la prima, l’unica relativa allo stato dei luoghi anteriore alla divisione del 7.3.1977, per ammissione della sentenza impugnata, non recava alcuna traccia del tratturo che avrebbe attraversato la particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola, addivenendo così alla costituzione della servitù sulla base del solo percorso stradale rilevato dal CTU molti anni dopo la divisione, senza accertare l’esistenza all’epoca della
divisione di quelle opere visibili e permanenti che devono dimostrare l’esistenza del peso gravante sul fondo servente con specifica destinazione all’esercizio della servitù a favore del fondo dominante (Cass. 6.5.2021 n. 11834; Cass. 17.3.2017 n.7004; Cass. 8.6.2015 n. 11825; Cass. 11.2.2009 n. 3389; Cass. 20.7.2009 n. 16842).

3) Col terzo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360 comma primo n. 5) c.p.c., l’omessa considerazione di un fatto storico decisivo oggetto di discussione tra le parti, rappresentato dalla aerofotogrammetria del 1976, che mostrava l’inesistenza del tratturo in data anteriore alla divisione dei beni dell’originaria unica proprietaria dei fondi dominanti e serventi, e quindi la mancanza di opere visibili e permanenti destinate all’esercizio della servitù all’atto della divisione del 7.3.1977, e contestualmente lamenta la violazione dell’art. 111 comma 6° della Costituzione, degli articoli 1062 e 949 cod. civ., degli articoli 115, 116 e 132 c.p.c. e dell’art. 118 disp. att. c.p.c.. Ulteriormente, deduce la ricorrente, che l’impugnata sentenza non avrebbe considerato che negli atti di acquisto delle parti si indicava che il tratturo della larghezza di sei metri arrivava dalla INDIRIZZO all’aia comune ed ai fabbricati, evidentemente ancora esistenti e non distrutti, per cui non era vero che da essi emergesse che il tratturo entrava ed usciva senza soluzione di continuità dalla particella 571 (già 11/d).
Il secondo ed il terzo motivo – esaminabili congiuntamente perché entrambi relativi alla motivazione addotta dall’impugnata sentenza a sostegno della riconosciuta esistenza della servitù di passaggio sulla particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola a favore delle proprietà di COGNOME NOME e NOME per destinazione del padre di famiglia, finalizzata alla reiezione dell’actio negatoria servitutis accolta in primo grado in favore di NOMECOGNOME ed alla sua conformità all’art. 1062 cod. civ. sono fondati.
Va premesso che i motivi in esame non attengono alla rivalutazione del fatto e delle prove, che non sono consentiti in sede di legittimità, ma alla circostanza che l’impugnata sentenza non abbia considerato ai fini delle decisione, pur riportandola insieme alle altre aerofotogrammetrie, l’aerofotogrammetria del 1976, che mostra come a quell’epoca, e quindi in epoca prossima alla divisione dei beni relitti da COGNOME NOME avvenuta il 7.3.1977, non esistesse alcun tratturo che percorreva la particella 571 del foglio 164 del NCT del Comune di Cerignola, risultando visibile quel tratturo, per ammissione della stessa Corte d’Appello di Bari, solo nelle aerofotogrammetrie del 1985, 1991, 2003 e 2013, che però non possono costituire prova perché sopravvenute, dell’esistenza di una condizione di asservimento della suddetta particella alla data del 7.3.1977.
A parte le aerofotogrammetrie, gli unici elementi probatori addotti dall’impugnata sentenza a sostegno dell’esistenza di opere visibili e permanenti, idonee a dimostrare l’esistenza del peso gravante sul preteso fondo servente, e la sua destinazione all’esercizio della servitù a favore delle proprietà di COGNOME NOME e NOME alla data della divisione dell’originaria unica proprietà comune agli eredi di NOME NOME (7.3.1977), sono gli atti di acquisto delle parti in causa del 22.6.1977, del 30.7.1977 e del 19.5.1978, ma é di tutta evidenza che trattandosi di atti sopravvenuti che per quanto riportato dall’impugnata sentenza non contengono descrizioni di situazioni di fatto anteriori alla divisione del 7.3.1977, essi non offrono alcun supporto probatorio a favore della costituzione della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia ex art. 1062 cod. civ., che richiede che la condizione di asservimento del preteso fondo servente al preteso fondo dominante sia visibile e percepibile da parte dei terzi nel momento in cui tali fondi cessano di appartenere allo stesso
proprietario, o come nella specie agli stessi comproprietari, coeredi di COGNOME NOMECOGNOME

La Corte d’Appello di Bari, pertanto, pur in assenza di prove dell’esistenza di opere visibili e permanenti che rivelassero l’esistenza del peso gravante sul fondo servente e la sua destinazione all’esercizio del passaggio proprio a favore delle proprietà di NOME NOME e NOME alla data della divisione dell’originaria unica proprietà comune (7.3.1977), (vedi sulla necessità di fare riferimento a quel momento per verificare l’esistenza dell’obiettiva situazione di asservimento Cass. n.22834/2009; Cass. n.3634/2007), ha accertato, in contrasto con la previsione dell’art. 1062 e del connesso art. 1061 comma 2° cod. civ., la costituzione della servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, né comunque per giurisprudenza consolidata di questa Corte può ritenersi sufficiente allo scopo della costituzione di tale servitù la mera esistenza, nella specie neppure dimostrata alla data del 7.3.1977, di una strada o di un percorso idoneo allo scopo (vedi Cass. 6.5.2021 n. 11834; Cass. 17.3.2017 n. 7004; Cass. 8.6.2015 n. 11825; Cass. n. 3389/2009).
4) Il quarto motivo (violazione dell’art. 360 comma primo n. 4 c.p.c. con riferimento agli articoli 111 comma 6° della Costituzione, 88, 89, 112, 132 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., 2727 e 2729 cod. civ. per l’omessa pronuncia della Corte d’Appello di Bari sulla richiesta di cancellazione di frasi offensive e risarcimento danni, avanzata dalla parte ricorrente nella memoria di replica del giudizio di appello rispetto al contenuto della comparsa conclusionale in appello di COGNOME Sergio e NOME NOME) ed il quinto motivo (violazione dell’art. 360 comma primo n. 3 c.p.c. con riferimento all’art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002 introdotto dalla L. n. 228/2012, per avere dato atto la Corte d’Appello, peraltro solo in motivazione, della sussistenza dei presupposti per l’imposizione di un ulteriore contributo a carico
dell’impugnante soccombente) devono ritenersi assorbiti per effetto dell’accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso.

La Corte d’Appello di Bari, in diversa composizione, provvederà quale giudice di rinvio, anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie il secondo ed il terzo motivo di ricorso, respinge il primo, ed assorbiti il quarto ed il quinto motivo, cassa l’impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Bari in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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