Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 27846 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 27846 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 29/10/2024
SENTENZA
sul ricorso n. 9853/2019 r.g. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, società incorporante la ditta RAGIONE_SOCIALE, in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura speciale in foglio allegato al ricorso, dall’AVV_NOTAIO, il quale chiede di ricevere le comunicazioni al proprio indirizzo di posta elettronica certificata indicato, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, in Roma, INDIRIZZO.
-ricorrente –
contro
Comune di Cinisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, giusta procura speciale in
calce al controricorso, elettivamente domiciliato in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’AVV_NOTAIO .
– controricorrente-
avverso la sentenza della Corte di appello di Palermo n. 1791/2018, depositata in data 12 settembre 2018;
RILEVATO CHE:
A seguito dell’esperimento di gara del 19/10/2005 il Comune di Cinisi aggiudicava all’ATI COGNOME RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e COGNOME NOME, costituita per l’esecuzione dei lavori in società consortile a responsabilità limitata Palazzo Benedettini, i lavori di restauro del Palazzo Benedettini – III Stralcio.
Con verbale del 14/1/2006 la direzione dei lavori (D.L.) dava atto che gli immobili erano parzialmente accessibili e solo parzialmente liberi, sicché la consegna sarebbe avvenuta per sezioni.
La consegna parziale dei lavori vi era stata il 13/3/2006, mentre la consegna definitiva era avvenuta il 10/10/2007.
Il 6/2/2008 era stata redatta la perizia di variante e suppletiva, con conseguente atto di sottomissione sottoscritto dalla società.
Quest’ultima iscriveva tre riserve nel libretto delle misure del 20/10/2008, ritenute tempestive dal tribunale, anche se poi reputate infondate nel merito.
La prima riserva – per quel che ancora qui rileva – riguardava il conseguimento delle spese generali per il protrarsi dei tempi di esecuzione dei lavori.
In data 2/12/2008 veniva emesso lo stato finale dei lavori. Il 30/12/2008 veniva firmato con riserva lo stato finale dei lavori, mentre il 23/6/2009 si procedeva al collaudo.
Il tribunale, dopo l’espletamento della CTU, rigettava le domande. In particolare, con riguardo alla prima pretesa – che
ancora qui rileva -, volta alla corresponsione di compensi aggiuntivi rispetto al prezzo pattuito, per la ritardata consegna dei lavori, il giudice di prime cure la reputava infondata, in quanto l’impresa non aveva esercitato la facoltà di recesso dal contratto ai sensi dell’art. 129, comma 8, del d.P.R. n. 554 del 1999 e, comunque, non aveva documentato il danno lamentato, non riconducibile ad una illegittima sospensione dei lavori.
Avverso tale sentenza proponeva appello la società affermando che in realtà erano state erroneamente applicate le disposizioni di cui all’art. 129 del d.P.R. n. 554 del 1999, in luogo delle disposizioni di cui agli articoli 1453, 1218 e 1223 c.c., sull’inadempimento contrattuale, avendo il Comune effettuato solo una consegna parziale lavori, mai culminata nella consegna definitiva. Inoltre, all’atto della consegna parziale, non erano emerse le ragioni per avanzare istanza di recesso da parte della società. I danni, poi, erano stati dimostrati sia documentalmente, sia a mezzo di prova testimoniale, sia attraverso la CTU.
Inoltre, sussisteva il diritto al ristoro del danno costituito dalle spese generali desumibili in via di presunzione, ai sensi dell’art. 2727 c.c.
Il tribunale, dunque, ad avviso dell’appellante, aveva erroneamente interpretato la domanda giudiziale, relativa non soltanto al nocumento conseguente alla consegna tardiva dei lavori, ma anche alla mancata consegna definitiva dovuta a «carenze progettuali», in parte colmate con una perizia redatta nel corso dei lavori e previa loro sospensione.
La Corte d’appello di Palermo con sentenza del 12/9/2018 rigettava l’appello.
Preliminarmente, delimitava il raggio d’azione dell’impugnazione, essendo la stessa limitata esclusivamente all’accoglimento di quanto contenuto nella prima riserva iscritta.
In particolare, la Corte territoriale evidenziava che con verbale del 14/1/2006, sottoscritto dalla società senza riserve, la D.L. aveva dato atto che l’area e gli immobili erano parzialmente accessibili e parzialmente liberi da cose ed altri impedimenti e che il relativo stato era tale da non impedire l’avvio dei lavori. Si chiariva che per la prosecuzione degli stessi, era necessario che l’ente appaltante liberasse gli immobili che risultavano occupati dagli uffici.
Si prevedeva espressamente che « la consegna avverrà per sezioni e secondo un piano operativo specifico fino all’avvio totale degli stessi».
Con ulteriore verbale delle 13/3/2006, sottoscritto dall’ATI senza alcuna riserva, la D.L. procedeva alla «consegna parziale dei lavori», con la precisazione che «l’appaltatore è tenuto, ai sensi dell’art. 130, comma 6, del regolamento n. 544 del 1999, a presentare un programma di esecuzione dei lavori che preveda la realizzazione prioritaria delle lavorazioni sulle aree e sugli immobili disponibili. Realizzati i lavori previsti dal citato programma, qualora permangano le cause di indisponibilità, dovrà procedersi con la sospensione dei lavori.
Tra l’altro, la perizia di variante era stata disposta per la presenza di eventi imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale.
Il termine finale era stato procrastinato di soli 30 giorni. Senza contare che la società aveva sottoscritto il relativo atto di sottomissione senza apporre alcuna riserva.
La società appaltatrice, sin dall’inizio, aveva avuto piena contezza che parte dei locali nei quali le attività dovevano essere
svolte erano occupati da uffici comunali operativi e che, alla iniziale consegna parziale, ne sarebbero seguite altre successive.
Inoltre, il CTU non aveva rilevato carenze del progetto esecutivo ma esclusivamente il dato pacifico della iniziale consegna parziale e, in prosieguo, frazionata delle aree sulle quali dovevano essere eseguiti i lavori.
Trattandosi di consegne parziali dei lavori, il ritardo conseguente nella ultimazione dei lavori non comportava l’applicazione della disposizione generale di cui all’art. 1453 c.c., ma piuttosto, come ritenuto dalla sentenza di prime cure, dell’art. 129 del d.P.R. 554 del 1999, che riproduceva l’analoga previsione di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 1063 del 1962.
Il diritto al risarcimento del danno poteva venire in considerazione solo se l’appaltatore avesse preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli avesse considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante.
Nel caso di mancata presentazione dell’istanza di recesso il contratto si presumeva ancora eseguibile, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante, mentre il mancato accoglimento della stessa determinava l’insorgenza del diritto dell’appaltatore al compenso per i maggiori oneri dipendenti a ritardo. Nella specie, la società non aveva presentato alcuna istanza di recesso, fruendo anzi della dilazione del termine di ultimazione dei lavori assentito senza alcuna richiesta, né irrogazione di penale.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la società RAGIONE_SOCIALE, incorporante la ditta RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in liquidazione.
Ha resistito con controricorso il Comune di Cinisi.
CONSIDERATO CHE:
Con un unico motivo di impugnazione la società deduce la «applicazione delle regole codicistiche sull’inadempimento contrattuale articoli 1453, 1218 e 1223 c.c. – erronea applicazione dell’art. 129, comma 8, d.P.R. n. 554 del 1999 – violazione dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.».
In particolare, per la ricorrente, risulta pacificamente che la stazione appaltante ha eseguito una prima consegna parziale dei lavori.
Non sarebbe stata prevista nel contratto una consegna frazionata dei lavori.
A tale consegna parziale non sarebbero poi succedute altre consegne, ma solo «ordini di servizio emessi di volta in volta dalla DL sui lavori da eseguire, senza una possibile programmazione degli stessi da parte dell’impresa».
Il contenuto della riserva non riguardava la fattispecie di cui all’art. 129 del d.P .R. n. 554 del 2009, ossia «non si limitava a denunciare solo il ritardo nella consegna».
Tale riserva avrebbe riguardato «lo svolgimento alquanto anomalo per via delle illegittime consegne parziali e delle anomale condizioni operative in cui l’impresa si è trovata costretta ad operare».
Con la conseguenza che la «gestione anomala» non è sussumibile nella fattispecie normativa di cui all’art. 129 del d.P.R. n. 554 del 2009.
In ciò consisterebbe l’errore di diritto in cui sarebbero incorsi sia il tribunale che la Corte d’appello.
L’andamento dei lavori risultava precario e non programmabile anche per le «carenze progettuali, in parte colmate con una perizia redatta nel corso dei lavori e previa loro sospensione».
La fattispecie è dunque inquadrabile in quella generale dell’inadempimento contrattuale.
L’art. 129 del d.P.R. n. 554 del 2009, richiamato nelle sentenze di merito, disciplina una condizione che è antecedente all’inizio dei lavori e riguarda il momento della consegna.
Pertanto, a giudizio della ricorrente, «la richiesta di risarcimento dei danni dell’impresa si fonda su elementi di fatto non equiparabili alla ipotesi disciplinata dal citato art. 129 comma 8 – ritardo nella consegna – costituendo l’inadempimento della stazione appaltante, denunciato con la riserva 1, un fatto ontologicamente diverso da quello disciplinato dalla citata norma speciale».
Il motivo è inammissibile.
2.1. La Corte territoriale ha ritenuto infondato l’appello presentato dalla società, con riferimento esclusivamente alla riserva n. 1, in quanto la società, avendo dedotto la consegna parziale dei lavori e il conseguente ritardo nell’ultimazione degli stessi, che le avrebbero cagionato danni, non aveva presentato l’istanza di recesso ai sensi dell’art. 129 del d.P.R. n. 554 del 1999.
2.2. Con riferimento al quadro normativo, l’art. 10 del d.P.R. n. 1063 del 1962 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del RAGIONE_SOCIALE), stabiliva al comma 8 che «e la consegna non avvenga, nel termine stabilito per fatto dell’Amministrazione, l’appaltatore può chiedere di recedere dal contratto. Nel caso di accoglimento dell’istanza di recesso l’appaltatore ha diritto al rimborso dall’amministrazione appaltante delle spese di cui al precedente art. 9 nonché ad una rimborso delle altre spese da lui effettivamente sostenute, e comunque non superiori alle seguenti percentuali, calcolate sull’importo netto dell’appalto: 1,50% per la parte di importo fino a 50 milioni; 1% per l’eccedenza fino ai 500 milioni a 0,50% per la parte eccedente i 500
milioni», con la precisazione che «ve l’istanza dell’impresa non sia accolta e si proceda tardivamente alla consegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti da ritardo».
Di medesimo contenuto è l’art. 129 del d.P.R. 21/12/1999, n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni), che al comma 8 dispone che«uando la consegna avvenga in ritardo per fatto o colpa della stazione appaltante, l’appaltatore può chiedere di recedere dal contratto. Nel caso di accoglimento dell’istanza di recesso l’appaltatore ha diritto al rimborso di tutte le spese contrattuali nonché di quelle effettivamente sostenute e documentate ma in misura non superiore ai limiti indicati dal capitolato generale. Ove l’istanza dell’impresa non sia accolta e si proceda tardivamente alla consegna, l’appaltatore ha diritto ad un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, le cui modalità di calcolo sono stabilite dal capitolato generale».
Il d.P.R. n. 554 del 1999 trova applicazione in Sicilia, per via del rimando di cui alla legge regione Sicilia 2 agosto 2002, n. 7 (Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura, di servizi e nei settori esclusi), in base alla quale «i applicano altresì nel territorio della regione a) il decreto del presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554».
Va richiamato anche l’art. 25 comma 1, lettera bbis , della legge 11 febbraio 1994, n. 109, in vigore nella versione dal 19/12/1998 al 30/6/2006, ai sensi del quale «e varianti in corso d’opera possono essere ammesse qualora ricorra uno dei seguenti motivi: b-bis) per la presenza di eventi inerenti la natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale».
2.3.A fronte di tale quadro normativo la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente ritenuto che la consegna dei lavori all’appaltatore si configura come un obbligo della pubblica amministrazione (Cass., n. 9531 del 1997; Cass., n. 4869 del 1994; entrambe richiamate in Cass., sez. 1, 10/4/2004, n. 7069), il cui inadempimento, ancorché disciplinato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, è pur sempre fonte di responsabilità contrattuale per l’amministrazione, in quanto il dovere di collaborazione della stessa non cessa di essere contrattuale solo perché deriva dalla legge, essendo questa una delle fonti di integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374 c.c.
Tale inadempimento, però, trova nel capitolato generale una disciplina peculiare che lo sottrae alla normativa generale dettata in tema di inadempimento contrattuale dal codice civile.
Ed infatti, la mancata consegna dei lavori da parte del committente nel termine ivi stabilito non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto né di richiedere prestazioni risarcitorie, ma unicamente gli attribuisce la facoltà di presentare l’istanza di recesso dal contratto ed il diritto di pretendere, se tale istanza non è accolta, un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo oltre a un congruo prolungamento del termine originariamente fissato (Cass., n. 1818 del 1980; Cass., n. 4392 del 1986; Cass., n. 7536 del 1990; Cass., n. 4341 del 1991; Cass., n. 3801 del 1992; tutte richiamate da Cass., n. 7069 del 2004, cit.).
Con la conseguenza che la riconoscibilità di un risarcimento all’appaltatore può venire in esame solo se questi abbia previamente esercitato la facoltà di recesso dal contratto, dovendosi altrimenti presumere che egli consideri ancora eseguibile il contratto senza ulteriori oneri (Cass., n. 11327 del 1997; Cass., n. 4869 del 1994;
Cass., n. 3144 del 1994; Cass., n. 5596 del 1992; tutte richiamate da Cass., n. 7069 del 2004).
È stata anche evidenziata la ratio di tale disciplina, volta, da un lato, all’esigenza di porre in grado l’appaltatore di valutare con piena cognizione dei dati di riferimento, prima che abbia inizio l’esecuzione, l’opportunità di proporre il recesso; dall’altro lato, all’esigenza di assicurare all’amministrazione la possibilità di conoscere immediatamente le conseguenze del ritardo e, quindi, l’opportunità di mantenere in vita del rapporto ovvero di adottare una diversa determinazione in vista dell’eventuale superamento degli originari limiti di spesa, sicché tale finalità sarebbe elusa ove fosse dato all’appaltatore di formulare pretese risarcitorie senza il passaggio obbligato della istanza di recesso (Cass., n. 7069 del 2004).
Viene sottratta, dunque, all’appaltatore la facoltà di scelta posta dall’art. 1453 c.c. tra adempimento e risoluzione del contratto in ragione dell’interesse pubblico alla sollecita esecuzione del contratto.
Tale risultato non può essere raggiunto con l’espediente di notificare alla stazione appaltante un atto di diffida o di messa in mora ex art. 1454 c.c. (Diffida ad adempiere).
Ciò trova conferma nel fatto che, ai sensi del comma 6, dell’art. 10, del d.P.R. n. 1063 del 1962, non applicabile qui ratione temporis , «ualora l’appaltatore non si presenti nel giorno stabilito a ricevere la consegna dei lavori, gli viene assegnato un termine perentorio, trascorso il quale inutilmente l’Amministrazione ha diritto di risolvere il contratto o di procedere all’esecuzione d’ufficio, prescindendo in questo caso da tutte le formalità relative a tale procedimento, prescritte dal regolamento approvato con regio decreto 25 maggio 1895, n. 350».
Da ciò si desume che la norma non prevede l’assegnazione di un termine perentorio alla stazione appaltante per la consegna dei lavori ai fini della risoluzione del contratto (Cass. n. 7069 del 2004).
Pertanto, in mancanza della preventiva richiesta di recesso, anche l’atto di diffida inviato dall’appaltatore non vale a mutare la disciplina predisposta dal legislatore, rimanendo del tutto irrilevante ed improduttivo degli effetti sui propri.
L’eventuale atto di diffida da parte dell’appaltatore non produce l’effetto per cui alla sua inutile scadenza si verifica la risoluzione ipso iure del contratto, e neppure la modifica del termine assegnato all’amministrazione per la consegna dei lavori.
Anche successivamente si è ribadito che il riconoscimento all’appaltatore di un diritto al risarcimento, nel caso di ritardo nella consegna dei lavori da parte della stazione appaltante, può venire in considerazione solo se egli abbia preventivamente esercitato tale facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante (Cass., sez. 1, 11/11/2004, n. 21484).
Il primo profilo di inammissibilità deriva dal difetto di autosufficienza del motivo di ricorso, con il quale la società deduce che non era «previst nel contratto una consegna frazionata dei lavori», senza però in alcun modo trascrivere, neppure per stralcio, il contratto d’appalto, limitandosi alla trascrizione della porzione della CTU relativa alla riserva n. 1.
Allo stesso modo, la società deduce che alla consegna parziale dei lavori non sono succedute altre consegne, ma esclusivamente «ordini di servizio emessi di volta in volta dalla DL sui lavori da eseguire, senza una possibile programmazione degli stessi da parte
dell’impresa», senza però trascrivere, neppure in sintesi, il contenuto degli ordini di servizio.
Inoltre, neppure è stato riportato per intero il contenuto della riserva n. 1, essendosi limitata la società a trascrivere l’intestazione della riserva («maggiori oneri per anomalo andamento dei lavori per tutta la durata dell’appalto, ammontanti, alla 30/12/2008 (data di sottoscrizione dello stato finale dei lavori) in euro 81.691,60 oltre interessi e rivalutazione»), senza riportarne l’enunciazione per intero della stessa.
Sempre sotto il profilo dell’autosufficienza del motivo, si rileva che la società allega che, in realtà, l’andamento dei lavori era stato reso precario «anche dalle carenze progettuali», in parte colmate con una perizia redatta nel corso dei lavori e previa loro sospensione, senza però indicare la specificità di tali carenze progettuali e senza trascrivere il tenore del progetto e le sue eventuali carenze.
4. Il secondo profilo di inammissibilità di cui all’art. 360bis c.p.c., deriva dalla considerazione che la sentenza della Corte d’appello, come del resto quella pronunciata in prime cure, si è conformata all’orientamento giurisprudenziale consolidato di legittimità, per cui negli appalti pubblici, regolati dal capitolato generale approvato con il d.P .R. n. 1063 del 1962, la consegna dei lavori costituisce obbligo dell’Amministrazione appaltante, il cui inadempimento, però, è disciplinato in modo diverso rispetto alle norme del codice civile, nel senso che non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto (né con domanda ai sensi dell’art. 1453 cod. civ., né a seguito di diffida ad adempiere ai sensi dell’art. 1454 cod. civ.), né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce, invece, in base alla norma speciale dell’art. 10 del capitolato generale cit., la sola facoltà di presentare istanza di recesso dal contratto, al mancato accoglimento della quale consegue il sorgere di un diritto al
compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo; sicché, come si è già detto, il riconoscimento all’appaltatore di un diritto al risarcimento può venire in considerazione solo se egli abbia preventivamente esercitato tale facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante (Cass., sez. 1, 11/11/2004, n. 21484).
In tema di ricorso per cassazione, lo scrutinio ex art. 360bis , n. 1, c.p.c., da svolgersi relativamente ad ogni singolo motivo e con riferimento al momento della decisione, impone, come si desume in modo univoco dalla lettera della legge, una declaratoria d’inammissibilità, che può rilevare ai fini dell’art. 334, comma 2, c.p.c., sebbene sia fondata, alla stregua dell’art. 348bis c.p.c. e dell’art. 606 c.p.p., su ragioni di merito, atteso che la funzione di filtro della disposizione consiste nell’esonerare la Suprema Corte dall’esprimere compiutamente la sua adesione al persistente orientamento di legittimità, così consentendo una più rapida delibazione dei ricorsi “inconsistenti” (Cass., Sez. U., 21/3/2017, n. 7155).
5. Il terzo profilo di inammissibilità deriva dal fatto che la società ricorrente, pur deducendo in apparenza un vizio di violazione di legge, in realtà chiede a questa Corte una nuova e diversa valutazione degli elementi istruttori, già compiutamente effettuata dal giudice di merito, non consentita in questa sede.
6. Un quarto profilo di inammissibilità si rinviene nella mancata impugnazione specifica da parte della ricorrente della ratio decidendi , sottesa anch’essa alla motivazione della sentenza della Corte territoriale, per cui, in realtà, la stessa società aveva sottoscritto l’atto di sottomissione relativo alla perizia di variante suppletiva del 6/2/2008 (pagina 9 della sentenza d’appello «va
innanzitutto sottolineato che l’ATI non ha mai lamentato, nel corso dell’appalto e, segnatamente, nell’atto di sottomissione sottoscritto in esito alla perizia di variante tecnica e suppletiva, l’esistenza di lacune progettuali, che abbiano di per sé inciso sull’andamento dei lavori»). Neppure ha contestato la circostanza riportata in motivazione per cui lo stesso CTU non aveva rilevato carenze del progetto esecutivo (pagina 9 della sentenza d’appello «lo stesso consulente nominato in prime cure, dopo aver compiutamente esaminato la documentazione prodotta, non ha rilevato carenze del progetto esecutivo, ma piuttosto il dato, pacifico, della iniziale consegna parziale e, in prosieguo, frazionata delle aree sulle quali dovevano essere eseguite le opere»).
In assenza di specifica impugnazione delle distinte rationes decidendi , idonee da sole alla definizione del giudizio, su di esse si è formato il giudicato che rende inoppugnabile la sentenza d’appello.
7. Le spese del giudizio di legittimità vanno poste, per il principio della soccombenza, a carico della ricorrente si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
dichiara inammissibile ricorso.
Condanna la ricorrente a rimborsare in favore del controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 6.000,00, oltre euro 200,00 per esporsi, rimborso delle spese generali nella misura forfettaria del 15%, oltre Iva e cpa.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1-q uater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis , dello stesso art. 1, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2024