Retribuzione di posizione variabile: diritto al risarcimento

Una dirigente medico si vedeva sospendere l’erogazione della retribuzione di posizione variabile a seguito di un trasferimento, mentre altri colleghi continuavano a percepirla indebitamente. La Corte di Cassazione ha stabilito che, pur non potendo la ricorrente pretendere un pagamento illegittimo in nome della parità di trattamento, ha comunque diritto al risarcimento del danno da perdita di chance. L’inerzia della Pubblica Amministrazione nel definire i criteri per la graduazione delle funzioni costituisce un inadempimento che obbliga al risarcimento, non al pagamento diretto della retribuzione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 30 ottobre 2025 in Diritto del Lavoro, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Retribuzione di Posizione Variabile: Quando l’Inerzia della PA genera un Diritto al Risarcimento

L’erogazione della retribuzione di posizione variabile nel pubblico impiego, in particolare per la dirigenza medica, è un tema complesso, subordinato a specifici procedimenti di valutazione e graduazione degli incarichi da parte dell’amministrazione. Un’ordinanza della Corte di Cassazione fa luce sulle conseguenze dell’inerzia della Pubblica Amministrazione in questo ambito, distinguendo nettamente tra il diritto al pagamento e il diritto al risarcimento del danno. Vediamo insieme i dettagli del caso e i principi di diritto affermati.

I Fatti di Causa

Una dirigente medico, transitata per mobilità volontaria presso un’Azienda Sanitaria nel 2007, si vedeva negare il pagamento della parte variabile dell’indennità di posizione. La ragione addotta dall’Azienda era una disposizione interna che sospendeva tale erogazione per tutto il personale assunto dopo il 1° gennaio 2007, in attesa di una nuova determinazione degli incarichi.

Tuttavia, la dirigente evidenziava una disparità di trattamento: i suoi colleghi, già in servizio prima di tale data, continuavano a percepire la somma in questione in via automatica e senza un formale atto di assegnazione. Di fronte a questa situazione, la lavoratrice chiedeva in giudizio la condanna dell’Azienda al pagamento dell’indennità e al risarcimento dei danni.

Sia il Tribunale che la Corte d’Appello rigettavano le sue domande. La questione giungeva così all’esame della Corte di Cassazione.

L’Obbligo della PA e la corretta gestione della retribuzione di posizione variabile

La Suprema Corte ricostruisce il quadro normativo e contrattuale che regola la retribuzione di posizione variabile. Emerge chiaramente che tale componente economica non è un automatismo, ma è strettamente correlata alla graduazione delle funzioni e alla pesatura degli incarichi, attività che la Pubblica Amministrazione ha l’obbligo di porre in essere.

Il procedimento prevede una fase negoziale con i sindacati e una fase finale, riservata all’amministrazione, che culmina con l’adozione di un provvedimento di graduazione. Solo a seguito di tale atto la componente variabile della retribuzione può essere legittimamente corrisposta. L’erogazione automatica, come avveniva per i colleghi della ricorrente, è quindi una pratica non conforme alla normativa.

La Decisione della Cassazione: Inadempimento e Perdita di Chance

La Corte di Cassazione accoglie parzialmente il ricorso della dirigente, cassando la sentenza d’appello e delineando due principi fondamentali.

In primo luogo, si afferma che il principio di parità di trattamento non può essere invocato per pretendere l’estensione di un trattamento illegittimo. Il fatto che altri dirigenti percepissero indebitamente la retribuzione non crea un diritto in capo alla ricorrente a ricevere lo stesso pagamento. Anzi, l’amministrazione avrebbe il dovere di recuperare le somme indebitamente versate.

Le Motivazioni

Il punto cruciale della decisione risiede altrove. La Corte riconosce che la dirigente era titolare di un vero e proprio diritto soggettivo a che l’Azienda datrice di lavoro avviasse e concludesse la procedura necessaria alla graduazione delle funzioni e alla pesatura degli incarichi. L’inerzia dell’Azienda nel compiere questa attività costituisce un inadempimento contrattuale.

Questo inadempimento, però, non legittima una domanda di pagamento diretto della retribuzione (adempimento), poiché la determinazione dell’importo è un atto discrezionale dell’amministrazione. Esso, invece, fonda una domanda di risarcimento del danno. Nello specifico, il danno configurabile è quello da “perdita di chance”, ovvero la perdita della concreta possibilità di ottenere, a seguito della procedura, il riconoscimento della componente retributiva variabile.

Il risarcimento per perdita di chance non equivale all’intero importo della retribuzione non percepita, ma va liquidato in via equitativa, tenendo conto del grado di probabilità che la lavoratrice aveva di ottenere quel vantaggio economico. Spetta al dipendente allegare e provare, anche tramite presunzioni, l’esistenza di questa plausibile occasione perduta, mentre l’amministrazione ha l’onere di provare che l’inadempimento non le è imputabile.

Le Conclusioni

L’ordinanza stabilisce un importante confine tra ciò che è legittimamente esigibile e ciò che non lo è. Un dipendente pubblico non può rivendicare un emolumento erogato illegittimamente ad altri. Tuttavia, l’inerzia della Pubblica Amministrazione nell’adempiere ai propri obblighi procedurali, come la definizione della retribuzione di posizione variabile, non resta senza conseguenze. Tale comportamento inadempiente espone l’ente al rischio di azioni risarcitorie per la perdita di chance subita dal lavoratore, il quale si è visto privato della possibilità di veder valutato il proprio incarico e, potenzialmente, di ottenere il relativo compenso economico.

Un dipendente pubblico può pretendere un pagamento non dovuto solo perché altri colleghi lo ricevono?
No. La Corte di Cassazione chiarisce che il principio di parità di trattamento non può essere invocato per estendere un trattamento illegittimo. Il pagamento della retribuzione di posizione variabile senza un provvedimento di graduazione è indebito, e l’amministrazione dovrebbe recuperare le somme versate, non estendere l’errore ad altri dipendenti.

Cosa può fare un dirigente medico se la Pubblica Amministrazione non definisce la retribuzione di posizione variabile?
Il dirigente non può chiedere al giudice di condannare la PA al pagamento diretto della retribuzione, ma può agire per ottenere il risarcimento del danno. L’inerzia della PA nel completare la procedura di graduazione degli incarichi è un inadempimento che lede il diritto del dipendente, generando un danno da “perdita di chance”.

In caso di inerzia della PA, il dipendente ha diritto al pagamento della retribuzione o a un risarcimento?
Il dipendente ha diritto a un risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione. Non ha diritto al pagamento diretto della somma, perché la sua determinazione richiede un provvedimento discrezionale della PA che il giudice non può sostituire. Il risarcimento viene liquidato in via equitativa, considerando la probabilità che il dipendente aveva di ottenere quel beneficio.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 3513 Anno 2024

Civile Ord. Sez. L Num. 3513 Anno 2024

AVV_NOTAIO: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 07/02/2024

ORDINANZA

sul ricorso n. 17930/2018 proposto da:

NOME COGNOME, rappresentata e difesa dagli AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO ed elettivamente domiciliata presso il primo in RAGIONE_SOCIALE, INDIRIZZO;

-ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresenta p.t., rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO ed elettivamente domiciliata in RAGIONE_SOCIALE, INDIRIZZO;

-controricorrente-

avverso la SENTENZA RAGIONE_SOCIALE Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, n. 4827/2017, pubblicata il 5 dicembre 2017.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’11/01/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 27 marzo 2013 NOME COGNOME, premesso di essere dirigente RAGIONE_SOCIALE e di essere transitata con mobilità volontaria, in seguito a provvedimento del 15 febbraio 2007, presso l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ha esposto di non avere percepito l’indennità di posizione parte variabile in quanto l’ RAGIONE_SOCIALE citata aveva disposto la sospensione del pagamento RAGIONE_SOCIALE stessa per il personale assunto dopo il 1° gennaio 2007 in attesa di una rideterminazione degli incarichi.
Essa ha chiesto la condanna di controparte a pagare l’indennità dovuta, oltre al risarcimento dei danni morali.

Il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE, nel contraddittorio delle parti, ha rigettato il ricorso.

NOME COGNOME ha proposto appello che la Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 4827/17, ha rigettato.

NOME COGNOME ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi.

RAGIONE_SOCIALERAGIONE_SOCIALE ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 24 d.lgs. n. n. 165 del 2001 e degli artt. 24 CCNL Area RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE veterinaria del 17 ottobre 2008 e 9 CCNL Area RAGIONE_SOCIALE veterinaria del 6 maggio 2008.

Essa espone che la RAGIONE_SOCIALE non avrebbe potuto esimersi dal corrispondere il trattamento variabile richiesto, ma avrebbe dovuto individuare i criteri tramite i quali attribuirlo.

Nello specifico, evidenza che i suoi colleghi continuavano a percepire la somma in questione in mancanza di uno specifico atto di incarico e che, in questo modo, era stato violato il principio RAGIONE_SOCIALE parità di trattamento.

Inoltre, la condotta RAGIONE_SOCIALE PRAGIONE_SOCIALE, che non aveva provveduto alla graduazione delle funzioni, sarebbe stata contraria a buona fede, con conseguente suo diritto al risarcimento del danno.

In particolare, la RAGIONE_SOCIALE. avrebbe scorrettamente sospeso l’erogazione RAGIONE_SOCIALE parte variabile dell’indennità di posizione solo con riferimento alla posizione dei dirigenti immessi in servizio dal 1° gennaio 2007, mentre avrebbe continuato ad erogarla automaticamente e senza fare distinzioni agli altri.

La doglianza merita accoglimento nei limiti che seguono.

L’art. 24, comma 1, del d.lgs. n. 29 del 1993 prescrive che:

‹‹ La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite e alle connesse responsabilità. La graduazione delle funzioni e responsabilità ai fini del trattamento accessorio è definita, ai sensi dell’art. 3, con decreto ministeriale per le amministrazioni dello Stato e con provvedimenti dei rispettivi organi di governo per le altre amministrazioni o enti, ferma restando comunque l’osservanza dei criteri e dei limiti delle compatibilità finanziarie fissate dal AVV_NOTAIO, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e RAGIONE_SOCIALE programmazione economica ›› .
L’art. 51 del CCNL 5 dicembre 1996 dispone, poi, che le aziende od enti, in relazione alle articolazioni aziendali individuate dal d.lgs. n. 502 del 1992, dalle leggi regionali di organizzazione e dagli eventuali atti di indirizzo e coordinamento del RAGIONE_SOCIALE, determinano la graduazione delle funzioni dirigenziali cui è correlato il trattamento economico di posizione, ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 29 del 1993. L’individuazione delle funzioni viene effettuata nel rispetto di quanto previs to dall’art. 53 e 54 e sulla base di una serie di criteri e parametri di massima che le aziende ed enti menzionati possono integrare con riferimento alla loro specifica situazione organizzativa e nel rispetto delle citate leggi regionali. Le aziende ed enti, in base alle risultanze RAGIONE_SOCIALE detta graduazione, attribuiscono ad ogni posizione dirigenziale prevista nel proprio assetto organizzativo un valore economico secondo i parametri di riferimento di
cui agli artt. 56 e 57, previa informazione alle rappresentanze sindacali di cui agli artt. 10 e 11, seguita, su richiesta da un incontro. A parità di struttura organizzativa e corrispondenza delle funzioni, alle posizioni è attribuita la stessa valenza economica. Alla retribuzione di posizione, sulla base dei criteri e parametri stabiliti dal menzionato art. 51, si provvede mediante un apposito Fondo – costituito presso ogni azienda o ente al fine di assegnare ai dirigenti un trattamento economico correlat o alle funzioni dell’incarico attribuito ed alle connesse responsabilità – e finanziato con le modalità di cui agli artt. 60 e 61 e dell’art.63, comma 2, lett. a) del CCNL 5 dicembre 1996.
Il successivo art. 55 afferma, quindi, che la retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico dei dirigenti di I e II livello dell’area RAGIONE_SOCIALE – veterinaria che, in relazione alla graduazione delle funzioni prevista dall’art. 51, comma 3, è collegata all’incarico agli stessi conferito dall’azienda o ente. Essa è composta di una parte fissa e di una parte variabile, la cui somma complessiva corrisponde al valore economico degli incarichi attribuiti in base alla graduazione delle funzioni , ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 29 del 1993, e compete per tredici mensilità. La componente variabile RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione, salvo quanto previsto dal comma 7, è determinata in sede aziendale sulla base RAGIONE_SOCIALE graduazione delle funzioni in conformità degli incarichi di cui agli artt. 56 e 57 e con le procedure previste dagli artt. 53 e 54. Dal 1° dicembre 1995 e sino al conferimento degli incarichi di cui al comma 6, la retribuzione di posizione dei dirigenti, è costituita dai valori indicati per le due componenti – fissa e variabile – nella tabella allegata n. 3 del CCNL 5 dicembre 1996. Alla corresponsione RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione nelle sue componenti – fissa e variabile – si provvede con i fondi di cui agli artt. 60 e 61.
L’art. 39 del successivo CCNL 8 giugno 2000, dopo avere confermato, ai commi 1 e 2, che la retribuzione di posizione è una componente del trattamento economico dei dirigenti che, in relazione alla graduazione delle funzioni prevista dall’art. 51, comma 3 del CCNL 5 dicembre 1996, è collegata all’incarico agli stessi conferito ai sensi dell’art. 27, ed è composta da una parte fissa e una parte variabile e compete per tredici mensilità, ha previsto, ai commi da 5 a 7, che:

‹‹ 5. In prima applicazione del CCNL del 5 dicembre 1996 come integrato dal CCNL del 2 luglio 1997, il valore economico minimo contrattuale RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione – parte fissa e variabile – per il personale già in servizio all’entrata in vigore del contratto medesimo – è stato indicato nella tabella all. 1 del CCNL relativo al II biennio economico, secondo le posizioni funzionali od economiche di provenienza dei dirigenti. 6. La componente fissa RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione stabilita dalla tabella indicata nel comma 5 non è modificabile, mentre l’incremento RAGIONE_SOCIALE componente variabile minima contrattuale RAGIONE_SOCIALE medesima tabella – sulla base RAGIONE_SOCIALE graduazione delle funzioni di cui all’art. 26, è competenza delle singole aziende in relazione alle ris orse disponibili nell’apposito fondo. Di conseguenza la retribuzione di posizione dei dirigenti, fermo rimanendo il principio che, a parità di graduazione delle funzioni, deve essere identica, si colloca – in base alla tipologia degli incarichi conferiti nelle fasce economiche degli artt. 56 e 57 del CCNL 5 dicembre 1996. 7. Il valore economico complessivo dell’incarico determinato ai sensi del comma 6 è la risultante RAGIONE_SOCIALE somma del minimo contrattuale del comma 5 e RAGIONE_SOCIALE quota aggiuntiva variabile definita aziendalmente. Detto valore, a parità di funzioni, si ottiene mediante i relativi conguagli sulla parte variabile rispetto al minimo contrattuale in godimento fino al raggiungimento del valore economico complessivo ›› .
Sul punto è intervenuto in maniera decisiva l’art. 24 del CCNL 3 novembre 2005 il quale, interpretando autenticamente l’art. 55 del CCNL 5 dicembre 1996 e l’art. 39 del CCNL 8 giugno 2000, ha chiarito che, in materia di trattamento economico del personale dirigente amministrativo sanitario, l’art. 51 del CCNL 5 dicembre 1996 dell’area dirigenza dei ruoli sanitario, professionale tecnico ed amministrativo del SSN, nel prevedere, da parte delle aziende, la determinazione RAGIONE_SOCIALE graduazione delle funzioni dirigenziali attribuendo ad ogni relativa posizione un valore economico complessivo, riconosce ai dirigenti una retribuzione di posizione complessiva, che è composta da una quota stabilita tabellarmente in sede contrattuale, divisa in una parte fissa e in una variabile, nonché da un’ulteriore quota, parimenti variabile e definita in sede aziendale, collegata all’incarico conferito sulla base RAGIONE_SOCIALE graduatoria delle funzioni, fermo
restando che, sino al conferimento degli incarichi, deve essere corrisposta una retribuzione di posizione minima, costituita dalle componenti, fissa e variabile, RAGIONE_SOCIALE quota tabellare, destinata ad essere riassorbita nel valore economico complessivo succes sivamente attribuito all’incarico conferito in quanto mera anticipazione prevista dal contratto collettivo (al riguardo, in giurisprudenza, può citarsi Cass., Sez. L, n. 22934 del 10 novembre 2016).

La composizione complessiva RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione dopo la graduazione delle funzioni è, quindi, la seguente:

Parte fissa RAGIONE_SOCIALE quota tabellare stabilita in sede contrattuale;

Parte variabile RAGIONE_SOCIALE quota tabellare stabilita in sede contrattuale;

Variabile definita in sede aziendale dipendente dalla graduazione delle funzioni.

L’art. 60 del CCNL 5 dicembre 1996 prescrive, per la parte che qui rileva, che al finanziamento RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione dei dirigenti di I e II livello si provvede mediante l’utilizzo di un fondo, costituito a decorrere dal 1° dicembre 1995 ed a valere sulla competenza 1996 senza alcun pregiudizio sugli aumenti del biennio successivo. Tale fondo annuale deve essere integralmente utilizzato. Eventuali risorse che, a consuntivo, fossero ancora disponibili nel citato fondo annuale sono temporaneamente utilizzate nel fondo per la retribuzione di risultato relativo al medesimo anno e, quindi, riassegnate al fondo di cui al presente articolo a decorrere dall’esercizio finanziario dell’anno successivo.
Analoga previsione è contenuta nell’art. 50 del CCNL dell’8 giugno 2000.

Quanto alla procedura da seguire per giungere a determinare la parte variabile di retribuzione di posizione definita in sede aziendale dipendente dalla graduazione delle funzioni, l’art. 4, CCNL 8 giugno 2000, riguardante la contrattazione collettiva integrativa, nello stabilire che essa si svolge utilizzando le risorse dei fondi di cui agli artt. 50 (Fondi per la retribuzione di posizione, equiparazione, specifico trattamento, indennità di direzione di struttura complessa) 51 (Fondo del trattamento accessorio legato alle condizioni di RAGIONE_SOCIALE) e 52 (Fondo RAGIONE_SOCIALE retribuzione di risultato e premio per la qualità RAGIONE_SOCIALE prestazione individuale), individua, fra gli oggetti di tale contrattazione, anche la rideterminazione RAGIONE_SOCIALE parte variabile RAGIONE_SOCIALE indennità di posizione.
Il ruolo fondamentale di tale livello di contrattazione, per quel che qui rileva, è confermato dalla regola, anch’essa contenuta nel citato art. 4 del contratto in esame, secondo cui, in sede integrativa, le parti definiscono i criteri generali per ‹‹ la distribuzione tra i fondi degli artt. 50 e 52 delle risorse aggiuntive assegnate ›› e ‹‹ lo spostamento di risorse tra i fondi di cui agli artt. 50, 51 e 52 ed al loro interno, in apposita sessione di bilancio, la finalizzazione tra i vari istituti nonché la rideterminazione degli stessi in conseguenza RAGIONE_SOCIALE riduzione di organico derivante da stabili processi di riorganizzazione previsti dalla programmazione sanitaria regionale ›› .
Secondo l’art. 5, comma 2, del medesimo CCNL 8 giugno 2000, rubricato ‹‹ Tempi e procedure per la stipulazione o il rinnovo del contratto collettivo integrativo ›› l’azienda provvede a costituire la delegazione di parte pubblica abilitata alle trattative entro trenta giorni da quello successivo alla data di stipulazione del detto contratto e a convocare la delegazione sindacale di cui all’art. 10, comma 2, per l’avv io del negoziato, entro quindici giorni dalla presentazione delle piattaforme. Il precedente art. 4 dello stesso contratto stabilisce, per quanto rileva, che ‹‹… decorsi trenta giorni dall’inizio delle trattative senza che sia raggiunto l’accordo tra le parti, queste riassumono le rispettive prerogative e libertà di iniziativa e di decisione. D’intesa tra le parti, il termine citato è prorogabile di altri trenta giorni ›› . Le dette regole procedimentali attribuiscono diritti e doveri alle parti stipulanti e non ai singoli dipendenti, ai quali il contratto si applica per effetto delle previsioni normative contenute nel d.lgs. n. 165 del 2001.
Il procedimento di negoziazione ha, infatti, un significato prevalentemente politico-sindacale. Se ne ricava che le scansioni previste per tale procedimento non hanno funzione simile a quelle di un ordinario procedimento amministrativo e che l’inosservanza del termine per la costituzione RAGIONE_SOCIALE delegazione di parte pubblica e per la convocazione dei sindacati, come pure la mancata conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto, non costituiscono di per sé inadempimento da parte dell’RAGIONE_SOCIALE ai suoi obblighi contrattuali verso i dipendenti (Cass., SU, n. 7768 del 31 marzo 2009).
Non risulta che la regolamentazione sopra descritta abbia subito, da parte RAGIONE_SOCIALE contrattazione collettiva sottoscritta fino all’epoca RAGIONE_SOCIALE vicenda in esame, modifiche tali da incidere sulla ricostruzione degli istituti e RAGIONE_SOCIALE procedura de quibus qui operata (si vedano, al riguardo, gli artt. 3 ss. e 33 ss. del Contratto collettivo nazionale di RAGIONE_SOCIALE dell’area RAGIONE_SOCIALE dirigenza RAGIONE_SOCIALE – veterinaria del Servizio sanitario nazionale parte normativa quadriennio 2002/2005 e parte economica biennio 2002/2003 del 3 novembre 2005).
Dalle disposizioni sopra elencate si ricava che il provvedimento di graduazione delle funzioni è atto riservato all’organo di vertice delle amministrazioni, riconducibile, come generalmente ritenuto, alle previsioni dell’art. 2, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001, quale atto di macro-organizzazione, e che dalla sua adozione dipende la determinazione RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione.

L’RAGIONE_SOCIALE provvederà ad effettuare la graduazione delle funzioni e la pesatura degli incarichi e, quindi, a determinare la componente variabile RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione distinta dalla quota tabellare stabilita in sede contrattuale utilizzando le ris orse di cui al fondo menzionato dall’art. 60 CCNL 5 dicembre 1996 e dall’art. 50 CCNL 8 giugno 2000.

Sempre dalle disposizioni legislative e contrattuali citate si evince che, a carico RAGIONE_SOCIALE PRAGIONE_SOCIALEA., vi è un obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi, discendente dalla necessità di quantificare una quota RAGIONE_SOCIALE retribuzione spettante ai medici per l’attività da loro svolta e dal dovere di attivare la contrattazione collettiva che la concerne alle scadenze previste.

Per giungere a questo esito, però, occorre seguire uno specifico iter , in quanto la concreta individuazione RAGIONE_SOCIALE voce retributiva in esame richiede un’attività finale esclusivamente riservata all’amministrazione RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e una fase preparatoria negoziale che coinvolge i sindacati.

In seguito all’espletamento di detta fase preparatoria la RAGIONE_SOCIALE provvederà ad attingere dalle risorse dei fondi menzionati e a predisporre il provvedimento conclusivo.

Si evince da ciò che prima RAGIONE_SOCIALE graduazione delle funzioni e RAGIONE_SOCIALE pesatura degli incarichi vi è una obbligatoria fase procedimentale che non coinvolge il lavoratore e rispetto alla quale quest’ultimo è indifferente. Tale fase

procedimentale è governata da termini il cui mancato rispetto, però, non esonera l’RAGIONE_SOCIALE dall’obbligo di porre in essere l’attività necessaria per giungere alla graduazione delle funzioni e alla pesatura degli incarichi. Allo stesso modo, eventuali problematiche concernenti il fondo ex artt. 60 CCNL 5 dicembre 1996 e 50 CCNL 8 giugno 2000 non comporteranno di per sé il venire meno dell’obbligo de quo. L’attività negoziale preliminare che coinvolge i sindacati e la stessa formazione e gestione del fondo citato rientrano fra gli atti esecutivi dell’obbligazione e di adempimento RAGIONE_SOCIALE stessa, che devono essere realizzati dalla RAGIONE_SOCIALE nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede.
Una volta scaduti i termini fissati dalla contrattazione collettiva per coinvolgere le parti sociali e costituitasi la provvista nel fondo, l’RAGIONE_SOCIALE ha l’obbligo di attivare il procedimento che condurrà alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi.

Se non lo fa è inadempiente.

Con riferimento al fondo previsto dagli artt. 60 CCNL 5 dicembre 1996 e 50 CCNL 8 giugno 2000 la contrattazione collettiva pone un dovere di integrale utilizzo annuale delle relative risorse e, quindi, la P.A. non potrà opporre, in linea di principio, al dipendente la propria volontà di non utilizzarle per il fine al quale sono destinate.

Qualora, poi, si verifichino eventi imprevedibili che incidano su questa fase procedimentale, impedendone l’instaurazione e lo svolgimento, perché ostacolano la negoziazione sindacale o perché, quanto al fondo de quo, lo privano di risorse o lo rendono inattivo, sempre la stessa P.A. sarà gravata ex art. 1218 c.c. dall’onere di allegare e provare detti eventi; il medesimo onere di allegazione e prova graverà sull’amministrazione in ordine a qualunque eccezione. Il creditore lavoratore deve, invece, dimostrare solo la fonte (negoziale o legale) del proprio diritto, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento dell’amministrazione. A tali conclusioni si perviene applicando le ordinarie regole civilistiche sulla ripartizione dell’onere probatorio nelle obbligazioni contrattuali, così come delineate da consolidata giurisprudenza (da Cass., SU, n. 13533 del 30 ottobre 2001 in poi).
Nella specie, risulta, dalla sentenza di appello, che la P.A. controricorrente attribuiva ai dirigenti in servizio presso la stessa la retribuzione di posizione variabile (evidentemente, non quella contrattuale) in via automatica.

Questa condotta, indubbiamente, non è conforme alla normativa indicata, in quanto la parte di retribuzione di posizione variabile collegata all’atto di graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi non può essere assegnata in assenza di detto atto , con l’effetto che il relativo pagamento, ove avvenuto, è indebito e deve essere recuperato dalla P.A. interessata, con tutte le conseguenze del caso.

Con determinazioni del Direttore generale n. 29 dell’11 ottobre 2006 e n. 31 del 30 novembre 2006 è stata sospesa, infine, l’attribuzione automatica RAGIONE_SOCIALE retribuzione di parte variabile, a decorrere dal 1° gennaio 2007.

Questa sospensione ha interessato proprio la ricorrente che, quindi, non ha percepito, diversamente dai suoi colleghi in servizio prima di quest’ultima data, la somma in questione.

Al riguardo, si osserva che non può essere accolta la censura RAGIONE_SOCIALE ricorrente nella parte in cui denuncia la violazione del principio di parità di trattamento.

Indubbiamente, costituisce principio generale del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato che la spesa per il personale deve essere evidente, certa e prevedibile nella evoluzione (art. 8 del d.lgs. n. 165 del 2001) e che il trattamento economico allo stesso riservato – ivi compreso quello accessorio debba essere definito, secondo il canone RAGIONE_SOCIALE parità di trattamento (art. 45 del d.lgs. n. 165 citato), dai contratti collettivi. Ne deriva che, in base al CCNL del Comparto RAGIONE_SOCIALE 1998-2001 del 7 apri le 1999, che determina l’indennità di funzione in misura variabile tra un minimo ed un massimo, rimettendo alla contrattazione integrativa la determinazione di un fondo per il relativo finanziamento, è inammissibile l’attribuzione dell’indennità in misura preventiva ed indeterminata nella misura massima, a prescindere da ogni disponibilità di bilancio e da ogni determinazione parametrale tra il minimo ed il massimo (Cass., Sez. L, n. 8002 del 4 aprile 2014).
Peraltro, il principio invocato da NOME COGNOME non può giustificare l’attribuzione alla stessa di un importo che, alla stregua RAGIONE_SOCIALE normativa e RAGIONE_SOCIALE

contrattazione collettiva non le sarebbe spettato, ancorché il medesimo importo sia stato riconosciuto ad altri colleghi che, egualmente, non ne avevano diritto.

Infatti, la ricorrente, come emerge dalla decisione impugnata, non era titolare di incarichi che potessero giustificare il pagamento di quanto domandato.

La corte territoriale ha commesso, comunque, degli errori in diritto.

In particolare, NOME COGNOME era sicuramente titolare di un diritto soggettivo a che la RAGIONE_SOCIALE ponesse in essere l’attività necessaria all’adozione dell’atto di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi.

A ciò consegue che essa ben poteva agire per ottenere il risarcimento del danno (richiesto, in effetti, con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, come si evince dalla lettura del ricorso).

Come già precisato dalla S.C., in materia di dirigenza pubblica, il provvedimento di graduazione delle funzioni integra un elemento costitutivo RAGIONE_SOCIALE parte variabile RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione, con il risultato che, in sua mancanza, detta componente non può essere determinata né con riferimento soltanto all’importanza e complessità dell’incarico ricoperto né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell’apposito fondo aziendale (Cass., Sez. L, n. 20480 del 28 settembre 2020).
Pertanto, il semplice accertamento RAGIONE_SOCIALE violazione dell’obbligo, gravante sulla P.A. controricorrente, non poteva comportare l’accoglimento RAGIONE_SOCIALE domanda di pagamento (ossia di adempimento) RAGIONE_SOCIALE ricorrente.

Allo stesso tempo, però, l’accertata violazione del diritto RAGIONE_SOCIALE dipendente a che la P.A. attivasse la procedura in questione avrebbe potuto eventualmente giustificare l’accoglimento RAGIONE_SOCIALE domanda subordinata di risarcimento del danno avanzata dalla stessa NOME. Invero, ove la P.A. sia – come accertato nel caso in esame – inadempiente rispetto al proprio obbligo di avviare la procedura finalizzata all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, il dipendente potrà chiedere non già una tutela in forma specifica – essendo detto provvedimento oggetto di un facere discrezionale e infungibile dell’amministrazione – ma una mera tutela per equivalente, ossia risarcitoria. A sua volta, tale risarcimento non potrà che essere sub specie di risarcimento del danno da perdita di chance . Tale danno va
riconosciuto, ove sussista la prova, fornita anche presuntivamente dal soggetto leso, di una concreta ed effettiva occasione perduta (da valutare in base ai parametri di apprezzabilità, serietà e consistenza) e va liquidato in via equitativa, tenuto conto del grado di probabilità e RAGIONE_SOCIALE natura di danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma RAGIONE_SOCIALE mera possibilità di ottenerlo . Per l’esattezza, in tema di risarcibilità dei danni da fatto illecito o da inadempimento, nell’ipotesi di responsabilità contrattuale, il nesso di causalità va inteso in modo da ricomprendere nel risarcimento anche i danni indiretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio RAGIONE_SOCIALE c.d. regolarità causale (Cass., Sez. 3, n. 15274 del 4 luglio 2006).
La regola per la quale il risarcimento per l’inadempimento dell’obbligazione esige un rapporto causale immediato e diretto fra lo stesso inadempimento e il danno, prevista dall’art. 1223 c.c., pur essendo fondata sulla necessità di limitare l’estensione te mporale e spaziale degli effetti degli eventi illeciti, deve essere intesa, dunque, come orientata ad escludere dal risarcimento esclusivamente le conseguenze dell’inadempimento che non siano connesse a questo in maniera giuridicamente rilevante.

In questi termini va interpretata la prescrizione per la quale tale risarcimento deve comprendere la perdita e il mancato guadagno del creditore che di detto inadempimento siano ex art. 1223 c.c. conseguenza propriamente ‹‹ immediata e diretta ›› .

È compito del giudice di merito accertare la materiale esistenza di un rapporto causale che abbia i menzionati caratteri normativamente richiesti (Cass., Sez. L, n. 9374 del 21 aprile 2006).

Il dipendente è tenuto, allora, ad allegare l’esistenza di un danno da perdita di chance e degli elementi costitutivi dello stesso, ossia di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale (nei termini sopraesposti), fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni o secondo un calcolo di probabilità. Una volta fatto ciò, il giudice, che ritenga fornita tale prova, liquida il danno eventualmente in via equitativa.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la violazione e falsa applicazione dell’art. 45, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001 e la nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza per omesso esame di un motivo di ricorso di appello in violazione dell’art. 112 c.p.c., in quanto la corte territoriale non av rebbe tenuto conto RAGIONE_SOCIALE posizione del collega COGNOME e del fatto che molti colleghi RAGIONE_SOCIALE medesima ricorrente erano titolari dell’indennità in esame.

La doglianza è infondata, dovendosi ritenere, per le ragioni in precedenza esposte, che la disparità di trattamento denunciata dalla ricorrente non sia, nella specie, rilevante.

Il ricorso è accolto quanto al primo motivo, rigettato il secondo.

La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, la quale deciderà la causa nel merito anche in ordine alle spese di legittimità, applicando i seguenti principi di diritto:

‹‹ La retribuzione di posizione variabile non contrattuale non può essere corrisposta ai dirigenti medici in assenza di provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi; pertanto, ove la P.A. effettui illegittimamente il relativo pagamento in favore di alcuni di tali dirigenti, gli altri, che da tale pagamento siano stati esclusi, non possono dolersi dell’avvenuta disparità di trattamento, dovendo, piuttosto, il datore di RAGIONE_SOCIALE recuperare quanto indebitamente versato a coloro che non ne avevano diritto ›› ;
‹‹In tema di dirigenza medica, la P.A. ha l’obbligo di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi, ma la violazione di tale obbligo, cui è correlato un diritto del dipendente, non legittima il dirigente RAGIONE_SOCIALE interessato a chiederne l’adempimento, bensì a domandare giudizialmente il risarcimento del danno per perdita RAGIONE_SOCIALE chance di percepire la parte variabile RAGIONE_SOCIALE retribuzione di posizione, allegando la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento del datore di RAGIONE_SOCIALE, sul quale grava l’onere di provare i fatti estintivi o impeditivi RAGIONE_SOCIALE pretesa oppure la non imputabilità del menzionato inadempimento ›› .
La Corte,

accoglie il primo motivo del ricorso e rigetta il secondo;

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, alla quale è demandato anche

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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