Retribuzione di posizione: la graduazione è essenziale

Una dirigente medico ha citato in giudizio un’Azienda Sanitaria per ottenere la parte variabile della retribuzione di posizione, non corrisposta a causa della mancata “graduazione” delle funzioni dirigenziali. La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso, affermando che la graduazione è un presupposto indispensabile per far sorgere il diritto al pagamento. L’azione corretta da esperire non era quella di adempimento per il pagamento, ma quella di risarcimento del danno per l’inerzia dell’amministrazione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 17 febbraio 2026 in Diritto del Lavoro, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Retribuzione di Posizione Variabile: Senza Graduazione, Niente Pagamento

Una recente ordinanza della Corte di Cassazione affronta un tema cruciale per i dirigenti del Servizio Sanitario Nazionale: il diritto alla retribuzione di posizione variabile. La decisione chiarisce che, in assenza di un atto formale di ‘graduazione’ delle funzioni da parte dell’azienda sanitaria, il dirigente non può richiedere il pagamento diretto di tale compenso. Vediamo nel dettaglio i fatti e i principi di diritto affermati dalla Suprema Corte.

I Fatti del Caso

Una dirigente medico, titolare di un incarico di alta specializzazione, aveva citato in giudizio la propria Azienda Sanitaria Provinciale per ottenere il pagamento della componente variabile della retribuzione di posizione per un periodo di circa sei anni. L’Azienda, infatti, non aveva mai provveduto ad effettuare la cosiddetta ‘graduazione’ (o ‘pesatura’) delle funzioni dirigenziali, un passaggio amministrativo previsto dalla contrattazione collettiva e necessario per quantificare l’importo esatto di tale voce retributiva.

Il Tribunale di primo grado aveva accolto la domanda della dirigente, condannando l’Azienda al risarcimento del danno. La Corte d’Appello, tuttavia, aveva ribaltato la decisione, respingendo la richiesta. Secondo i giudici di secondo grado, la graduazione è una condizione necessaria per il sorgere del diritto al pagamento e, in sua assenza, il giudice non può sostituirsi alla Pubblica Amministrazione per determinare il trattamento economico.

La Distinzione tra Azione di Adempimento e di Risarcimento

Il cuore della controversia, giunta fino in Cassazione, risiede nella distinzione tra due tipi di azioni legali che il dirigente avrebbe potuto intraprendere.
1. Azione di adempimento: Con questa azione, si chiede al giudice di condannare la controparte a eseguire una prestazione già dovuta. Nel caso specifico, la dirigente ha chiesto il pagamento della retribuzione, presupponendo che il suo diritto fosse già sorto e pienamente esigibile.
2. Azione di risarcimento del danno: Questa azione, invece, non mira a ottenere la prestazione originaria, ma a ricevere un compenso per il danno causato dall’inadempimento della controparte. In questo contesto, il danno sarebbe derivato dall’inerzia dell’Azienda, che non aveva attivato le procedure necessarie a far sorgere il diritto alla retribuzione variabile.

La Corte d’Appello aveva evidenziato che la dirigente aveva proposto un’azione di adempimento, che però era infondata perché mancava il suo presupposto essenziale: l’atto di graduazione.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha confermato la sentenza d’appello, rigettando il ricorso della dirigente. I giudici hanno ribadito un principio consolidato: il provvedimento di graduazione delle funzioni è un elemento costitutivo del diritto a percepire la parte variabile della retribuzione di posizione. Non si tratta di una mera formalità, ma dell’atto che concretizza e quantifica il diritto stesso.

Di conseguenza, in mancanza di tale atto, il diritto al pagamento non sorge, e la relativa domanda di adempimento non può essere accolta. Il giudice, infatti, non può invadere la sfera di discrezionalità della Pubblica Amministrazione e determinare autonomamente l’importo spettante, basandosi sulla complessità dell’incarico o sulla disponibilità dei fondi aziendali.

La Corte ha inoltre precisato che non è possibile ‘convertire’ d’ufficio una domanda di adempimento in una domanda di risarcimento. Le due azioni si fondano su presupposti (causa petendi) e mirano a risultati (petitum) diversi. La prima presuppone un diritto già esistente, la seconda un danno derivante dalla mancata costituzione di quel diritto. Aver chiesto il pagamento diretto ha vincolato il giudice a valutare solo l’esistenza di un’obbligazione pecuniaria, che in questo caso era assente.

Conclusioni

La pronuncia stabilisce un punto fermo per la tutela dei dirigenti pubblici. Il dirigente il cui ente non provveda alla graduazione delle funzioni non è privo di tutela, ma deve scegliere lo strumento processuale corretto. Non può agire direttamente per il pagamento (azione di adempimento), ma deve invece agire per il risarcimento del danno derivante dall’illegittima inerzia dell’amministrazione. Questa azione mira a compensare il professionista per la perdita subita a causa del comportamento inadempiente del datore di lavoro pubblico, che non ha attivato le procedure necessarie a definire compiutamente il trattamento economico accessorio.

Un dirigente medico può ottenere la retribuzione di posizione variabile se l’ente pubblico non ha mai effettuato la graduazione delle funzioni?
No. La Corte di Cassazione ha stabilito che la graduazione è un elemento costitutivo del diritto. Senza questo provvedimento amministrativo, la componente variabile della retribuzione di posizione non può essere richiesta come adempimento di un’obbligazione pecuniaria.

Quale azione legale deve intraprendere un dirigente se il suo datore di lavoro pubblico omette la graduazione delle funzioni?
Il dirigente deve intraprendere un’azione di risarcimento del danno. Questa azione non chiede il pagamento diretto della retribuzione, ma un risarcimento per il danno subito a causa dell’inadempimento dell’ente, che non ha attivato le procedure necessarie a far sorgere il diritto.

Il giudice può sostituirsi alla Pubblica Amministrazione per determinare l’importo della retribuzione di posizione variabile?
No. La determinazione della retribuzione di posizione variabile è legata a una valutazione discrezionale dell’amministrazione (la “graduazione” o “pesatura”). Il giudice non può sostituirsi a essa e determinare in via giudiziale l’importo, ma può solo accertare l’inadempimento dell’ente e condannarlo al risarcimento del danno conseguente.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 28209 Anno 2023

Civile Ord. Sez. L Num. 28209 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 06/10/2023

ORDINANZA

sul ricorso 18296-2022 proposto da:

COGNOME NOME, domiciliata ope legis in INDIRIZZO presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del Commissario Straordinario legale rappresentante pro tempore , domiciliata ope legis in ROMA INDIRIZZO presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato COGNOME;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1395/2021 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 25/01/2022 R.G.N. 393/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME.

Oggetto

Dirigenza SSN Omessa graduazione delle funzioni Conseguenze

R.G.N. NUMERO_DOCUMENTO

COGNOME.

Rep.

Ud. 26/09/2023

RILEVATO CHE

la Corte d’Appello di Palermo, adita dall’RAGIONE_SOCIALE, ha riformato la sentenza del Tribunale che aveva accolto il ricorso di NOME COGNOME, dirigente medico titolare di incarico professionale di alta specializzazione, ed aveva condannato l’RAGIONE_SOCIALE al risarcimento del danno conseguente alla mancata graduazione delle funzioni dirigenziali, per il periodo aprile 2007/giugno 2013;

la Corte, riassunti i fatti di causa e richiamata la disciplina dettata dal C.C.N.L. 5.12.1996 per la dirigenza medica del RAGIONE_SOCIALE, ha evidenziato che il provvedimento di graduazione è condizione necessaria affinché il dirigente possa rivendicare la maggiorazione della retribuzione di posizione sicché, in caso di mancata attivazione delle procedure, il giudice non può sostituirsi alla Pubblica Amministrazione e determinare il trattamento economico asseritamente dovuto;

ha aggiunto che, a fronte dell’ingiustificata inerzia dell’azien da, la tutela del dirigente medico è assicurata dall’azione di risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo di diritto privato a carattere pretensivo, azione che nella specie non era stata proposta;

il ricorso, di conseguenza, non poteva trovare accoglimento, perché, da un lato, infondata era la domanda di adempimento dell’obbligo retributivo, dall’altro le somme pretese non potevano essere riconosciute ad altro titolo, in quanto ciò avrebbe comportato la sostituzione di un’azione diversa a qu ella formalmente proposta;

per la cassazione della sentenza NOME COGNOME ha proposto ricorso sulla base di cinque motivi, ai quali ha opposto difese con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE;

l’Ufficio della Procura Genera le ha depositato conclusioni scritte ed ha chiesto il rigetto del ricorso.

CONSIDERATO CHE

1. con il primo motivo la ricorrente denuncia ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ. la violazione degli artt. 1362, 1363 e 2697 cod. civ., degli artt. 51, 53, 54 e 55 del C.C.N.L. per la dirigenza medica del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE 5/12/1996, degli artt. 27 e 40 del C.C.N.L. 8/6/2000, dell’art. 24, comma 11, del C.C.N.L. 3/11/2005, del d.lgs. 165/2001, degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ.;

premette che il legislatore ha demandato alla RAGIONE_SOCIALE collettiva la quantificazione del trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite ed alle connesse responsabilità e richiama la disciplina dettata dai C.C.N.L. per la dirigenza medica del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che impone alle aziende di attribuire un valore economico ad ogni posizione dirigenziale, secondo i parametri indicati dallo stesso contratto; sostiene che ha errato la Corte territoriale nel ritenere che non fossero stati adottati gli atti propedeutici all’erogazione della retribuzione di posizione – parte variabile, perché, al contrario, detti atti erano stati formati;
richiama le deliberazioni n. 4802 del 17 luglio 2012, n. 6169 del 18 settembre 2012 , n. 6994 del 15 ottobre 2012 nonché la nota n. 78813 del 15 ottobre 2012 e sostiene che doveva essere accolta la domanda formulata, perché la graduazione era stata disposta e l’importo non poteva esse re riconosciuto, come affermato dalla Corte d’Appello, solo a partire dal 2013;

2. con la seconda censura, formulata sempre ai sensi dell’art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la ricorrente addebita alla sentenza impugnata la violazione degli artt. 1218, 1322, 1372, 2909 cod. civ., nonché degli artt. 112, 116, 345 cod. proc. civ. e sostiene che con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado era stato denunciato l’inadempimento contrattuale della ASP e, pertanto, ben poteva la Corte distrettuale, così come aveva fatto

il Tribunale, accertare e valutare il contenuto sostanziale della pretesa e riconoscere il diritto al risarcimento del danno;

3. la terza critica, ricondotta al vizio di cui al n. 3 dell’art. 360 cod. proc. civ., denuncia la violazione degli artt. 1419, 2099, 2697 cod. civ., dell’art. 36 Cost., dell’art. 112 cod. proc. civ.; la COGNOME sostiene, in sintesi, che la giusta retribuzione spettante è stata determinata dai CCNL e riconosciuta dall’RAGIONE_SOCIALE con gli atti deliberativi richiamati nel pr imo motivo; ne trae, quale conseguenza, che la Corte distrettuale avrebbe dovuto ritenere proposta, sia pure per implicito, una domanda di adeguamento della retribuzione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 Cost. e 2099 cod. civ.:
richiama giurisprudenza costituzionale e di questa Corte per sostenere che anche nell’impiego pubblico contrattualizzato va riconosciuto il potere del giudice di integrare il trattamento economico tenendo conto della qualità e quantità del lavoro effettivamente prestato;

4. con il quarto motivo è denunciato, ex art. 360 n. 5 cod. proc. civ., l’omesso esame di fatto decisivo per il giudizio e la ricorrente, riprendendo considerazioni già espresse negli altri motivi, deduce che la Corte territoriale non ha considerato che c on l’atto introduttivo del giudizio di primo grado era stato espressamente denunciato l’inadempimento dell’azienda che, in quanto tale, comporta il risarcimento dei danni subiti;

5. infine la quinta critica, ricondotta al vizio di cui al n. 4 dell’art. 360 cod. proc. civ., lamenta la violazione dell’art. 345 cod. proc. civ. perché avrebbe errato il giudice d’appello nel ritenere inammissibile l’appello incidentale condizionato, con il quale era stata invocata l’applicazione dell’art. 36 Cost. e chiesto l’ac certamento del diritto a percepire la giusta retribuzione prevista dai CCNL vigenti e, comunque, proporzionata alla qualità e quantità della prestazione resa;
6. il ricorso non può trovare accoglimento, per le ragioni già indicate da Cass. n. 29859/2022 e da Cass. n. 10613/2023,

pronunciate in fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella oggetto di causa;

con le richiamate pronunce, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., è stato ricostruito il quadro normativo e contrattuale e si è affermato, in continuità con un orientamento da tempo espresso da questa Corte, che la corresponsione della parte variabile della retribuzione di posizione postula la «pesatura» delle singole attività dirigenziali, da cui deriva la determinazione della quota di pertinenza del singolo medico, che, altrimenti, deve essere corrisposta, nella sola quota minima ed ‘invariabile’ prevista dalla RAGIONE_SOCIALE collettiva;
nella presente controversia, la Corte territoriale, con accertamento di fatto non censurabile in questa sede, ha escluso che tale procedura fosse stata attivata, e da ciò, correttamente, ha tratto la conseguenza che dovesse essere respinta la domanda di adempimento proposta dal dirigente, volta a conseguire direttamente la retribuzione di posizione, parte variabile aziendale, solo in ragione della funzione svolta;

le censure mosse alla sentenza impugnata con il primo ed il terzo motivo di ricorso non meritano accoglimento perché, lo si ribadisce, il provvedimento di graduazione delle funzioni integra un elemento costitutivo del diritto a percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, e pertanto, in sua mancanza, detta componente non può essere determinata in sede giudiziale né con riferimento all’importanza e complessità dell’incarico ricoperto né, in maniera indifferenziata, in proporzione alla disponibilità dell’apposito fondo aziendale;
ciò, peraltro, non significa che, a fronte della mancata graduazione imputabile al datore di lavoro pubblico, il dirigente medico resti privo di ogni tutela;

va qui ribadito il principio di diritto già enunciato nelle pronunce sopra citate secondo cui in relazione al mancato pagamento della retribuzione di posizione, parte variabile aziendale, il

dirigente può esperire due distinte azioni, quella di adempimento e quella di risarcimento del danno, che si distinguono fra loro per petitum e causa petendi ;

nel primo caso, infatti, sul presupposto della ricorrenza dei fatti costitutivi del diritto al compenso, si chiede «il pagamento del debito ad essi conseguente, ovverosia, rispetto al caso di specie, l’esistenza di una graduazione del valore della prestazione dirigenziale in sé idonea a quantificare la quota variabile della retribuzione pretesa in causa»; nel secondo, invece, si addebita al datore di lavoro di non «avere dato corso a quanto necessario ed a suo carico per la determinazione della graduazione», ossia di avere, colposamente o dolosamente, impedito che sorgessero gli elementi costitutivi del diritto al compenso, pur essendo tenuto contrattualmente ad attivare le procedure necessarie; è sulla base di detto principio che la Corte territoriale ha integralmente respinto l’originario ricorso, rilevando che la COGNOME si era limitata a rivendicare il pagamento della retribuzione di posizione, parte variabile aziendale, non dovuto in assenza di graduazione, e non aveva proposto, neppure in via subordinata, un’azione di risarcimento del danno;
il secondo ed il quarto motivo, che addebitano al giudice d’appello la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e l’errata interpretazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, in disparte i profili di inammissibilità, sono manifestamente infondati per le ragioni già indicate dalla citata Cass. n. 29859/2022;

va ribadito, infatti, che le causae petendi dell’azione di adempimento e di quella risarcitoria sono tra loro differenti e non si può affermare né che il giudice sia libero di attribuire alla domanda «il significato che vuole», perché egli è vincolato da quanto chiesto dalla parte, né che, «dedotto l’inadempimento all’obbligo contrattuale di pagare certe somme, ne resti implicitamente proposta la diversa domanda di pagamento a titolo risarcitorio delle stesse somme»;

dall’esame dell’originario ricorso, che questa Corte ha il potere/dovere di valutare direttamente essendo stato dedotto un error in procedendo (cfr. Cass. S.U. n. 8077/2012 e fra le tante più recenti Cass. n. 41465/2021 e Cass. n. 134/2020), emerge evidente che la COGNOME aveva agito in giudizio unicamente per chiedere la condanna dell’azienda al pagamento della retribuzione di posizione, parte variabile aziendale, ed aveva fatto esclusivo riferimento alla sussistenza di un diritto soggettivo all’attribuzione della voce del trattamento acce ssorio ed alla disponibilità del fondo aziendale;
correttamente, pertanto, il giudice d’appello ha escluso che fosse stata proposta anche una domanda risarcitoria, fondata sull’inadempimento dell’azienda all’obbligo, posto a suo carico dalla RAGIONE_SOCIALE collettiva, di attivare e portare a compimento le procedure necessarie ai fini della graduazione delle funzioni dirigenziali;

l’infondatezza del primo motivo è assorbente rispetto alla questione posta con il quinto motivo perché, una volta esclusa la possibilità che una pretesa retributiva possa sorgere in assenza dell’atto di graduazione delle funzioni e che il giudice possa sostituirsi al datore di lavoro nella quantificazione della indennità di posizione, in nessun caso l’ error in procedendo denunciato, seppure in ipotesi sussistente, potrebbe giustificare la cassazione della sentenza e l’accoglimento dell’originaria domanda;
il ricorso va, pertanto, rigettato con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo;

ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 2.700,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali del 15% ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto, per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso nella Adunanza camerale del 26 settembre 2023

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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