Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 10591 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 10591 Anno 2024
Presidente: RAGIONE_SOCIALE
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 19/04/2024
ORDINANZA
sul ricorso n. 13396/2021 r.g. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, AVV_NOTAIOssa NOME COGNOME, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO COGNOME e dall’AVV_NOTAIO, per procura speciale in calce al ricorso, i quali dichiara di voler ricevere le comunicazioni di cancelleria all’indirizzo pec indicato.
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore AVV_NOTAIO NOME COGNOME, rappresentata e difesa, giusta procura speciale alle liti in calce al controricorso, dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, i qua li dichiarano di voler ricevere le comunicazioni all’indirizzo pec indicato
-controricorrente –
avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano n. 672/2021, depositata in data 1° marzo 2021;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/4/2024 dal AVV_NOTAIO;
RILEVATO CHE:
A seguito di procedura pubblica l’RAGIONE_SOCIALE aggiudicava all’RAGIONE_SOCIALE la concessione per la progettazione esecutiva definitiva, la costruzione e la gestione del collegamento autostradale Brescia-Milano. Con atto del 10 marzo 2003 l’RAGIONE_SOCIALE costituiva la RAGIONE_SOCIALE che subentrava nel rapporto concessorio.
Socie della RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE erano l’impresa RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE.
In data 8 giugno 2004 le due RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE costituivano il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, avente quale scopo sociale la progettazione e la costruzione della nuova autostrada BresciaBergamo-Milano.
Il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, quale contraente generale, ai sensi degli articoli 176 e seguenti del d.lgs. n. 163 del 2006, in data 16 ottobre 2009, sottoscriveva appositi contratti per l’esecuzione delle attività di progettazione e realizzazione dell’opera.
Successivamente, il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE), in esecuzione dell’obbligo previsto nell’originaria concessione di affidare almeno il 30% dei lavori in forza di procedura pubblica, indiceva una gara per i lavori di riqualificazione della S.P. RAGIONE_SOCIALE, con aggiudicazione all’ATI costituita il 29 luglio 2011 dalla mandataria impresa RAGIONE_SOCIALE e dalla mandante RAGIONE_SOCIALE, con contratto sottoscritto il 4 agosto 2011.
Le RAGIONE_SOCIALE partecipanti dell’ATI (impresa RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE) costituivano una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ossia la RAGIONE_SOCIALE, al fine di dare concreta esecuzione agli impegni assunti.
Nell’aprile del 2012 il RAGIONE_SOCIALE concludeva con RAGIONE_SOCIALE un contratto di subappalto, per la realizzazione delle opere in cemento armato, e un distinto contratto di nolo a caldo di macchine operatrici e mezzi di cantiere.
Non avendo ottenuto il pagamento delle prestazioni, la RAGIONE_SOCIALE chiedeva l’emissione di un decreto ingiuntivo nei confronti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, nonché, in solido con essa e tra loro, dell’impresa RAGIONE_SOCIALE, in liquidazione (mandataria ATI e socia del RAGIONE_SOCIALE), e della RAGIONE_SOCIALE (mandante ATI e socia del RAGIONE_SOCIALE), per la somma di euro 407.248,732.
Proponeva opposizione esclusivamente la RAGIONE_SOCIALE deducendo: l’inapplicabilità dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, al contratto di subappalto concluso con la RAGIONE_SOCIALE, dovendosi applicare la disciplina del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, di cui all’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006; l’insussistenza della RAGIONE_SOCIALE solidale della RAGIONE_SOCIALE per i debiti della RAGIONE_SOCIALE per inapplicabilità dell’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 per il caso di RAGIONE_SOCIALE, in quanto l’art. 2462 c.c. prevedeva che per le obbligazioni sociali, in caso di RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, rispondeva soltanto la RAGIONE_SOCIALE con il suo patrimonio, ma non i singoli soci, quale era, appunto, la RAGIONE_SOCIALE.
Il tribunale di Milano con sentenza del 14 dicembre 2018 rigettava l’opposizione ritenendo che al contratto di subappalto concluso tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE
RAGIONE_SOCIALE, ai sensi dell’art. 2 del negozio, richiamante la normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 e il d.P .R. n. 207 del 2010, si applicasse l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 che, al comma 5, prevedeva che «l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori».
Precisava che si era in presenza di una deroga all’art. 2462 c.c., rappresentata da specifiche disposizione di legge, da individuarsi proprio negli articoli 37 del d.lgs. n. 163 del 2006 e 93 del d.P.R. n. 207 del 2010.
Avverso tale sentenza proponeva appello la RAGIONE_SOCIALE deducendo, per quel che ancora qui rileva,: 1) l’erroneità della sentenza nella parte in cui riteneva applicabile l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, dovendosi applicare invece l’art. 176 comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, recante la disciplina del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, secondo cui «i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, cui non si applica il codice civile degli appalti»; 2) l’ulteriore erroneità della sentenza nella parte in cui reputava che, in base agli articoli 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 e 93 del d.P.R. n. 207 del 2010, si verificasse la RAGIONE_SOCIALE solidale del socio di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, mentre tali norme si riferivano alle obbligazioni assunte dalla mandataria, in nome e conto proprio delle mandanti, nel caso di RAGIONE_SOCIALE temporaneo di RAGIONE_SOCIALE.
La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 672, depositata il 1° marzo 2021, rigettava l’appello della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
In particolare, confermava che doveva trovare applicazione l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, per il tramite della clausola di rinvio contenuta all’art. 2, ultimo comma, dei contratti di subappalto e di
nolo stipulati dalla RAGIONE_SOCIALE con la RAGIONE_SOCIALE, non ritenendo applicabile, invece, l’art. 176 del d.lgs. n. 163 del 2006, riferito esclusivamente al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Da un lato, evidenziava che, dei due negozi stipulati da COGNOME con RAGIONE_SOCIALE, solo quello di subappalto, ma non il contratto di nolo, conteneva una previsione di rimando alla disciplina privatistica.
Dall’altro, doveva ritenersi recessiva la relazione con l’art. 176, commi 6 e 7 del d.lgs. n. 163 del 2006, cui comunque doveva applicarsi l’art. 37 del medesimo d.lgs., compreso nella parte II, le cui disposizioni erano esplicitamente dichiarate applicabili dal medesimo art. 176.
Del resto, se si dovesse applicare la normativa sul RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, di cui all’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, e quindi la disciplina privatistica, avrebbe perso di significato e di utilità l’art. 2, ultimo comma, del contratto di subappalto e di nolo, laddove richiamavano proprio le norme in materia di contratti pubblici.
La RAGIONE_SOCIALE della RAGIONE_SOCIALE derivava, non dall’avere sottoscritto il contratto di subappalto, stipulato, invece, dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE con la RAGIONE_SOCIALE, ma dalla circostanza che la RAGIONE_SOCIALE era socia della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, trovando applicazione, allora, l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, con deroga al principio dell’autonomia patrimoniale perfetta societaria di cui all’art. 2462 c.c., in materia di RAGIONE_SOCIALE di capitali a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
La costituzione della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, la RAGIONE_SOCIALE, aveva comportato il subentro nel contratto pubblico, ma non si trattava né di subappalto né di cessione del contratto, in quanto rimanevano ferme le RAGIONE_SOCIALE delle singole RAGIONE_SOCIALE riunite, solo le quali assumevano la qualifica di appaltatore.
L’art. 93 del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva una finalità antielusiva e di salvaguardia, essendo diretta ad «evitare l’insorgenza di equivoci in merito alla possibilità che le RAGIONE_SOCIALE riunite possono frapporre lo schermo societario avverso le pretese dell’appaltante e/o dei subappaltatori (o dei fornitori). In altri termini si è inteso precisare che i soci continueranno a rispondere con il proprio patrimonio e solidalmente tra loro oltre che, ovviamente, con il nuovo patrimonio societario».
Si precisava, ancora, che le finalità della legislazione di derivazione comunitaria aveva anche l’obiettivo di tutela delle piccole e medie realtà imprenditoriali, mediante «meccanismi di RAGIONE_SOCIALE solidale in favore delle RAGIONE_SOCIALE stesse e che non possano essere scalfite attraverso schermi societari frapposti dei soggetti con esse contraenti».
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la RAGIONE_SOCIALE, depositando anche memoria scritta.
Resiste con controricorso la RAGIONE_SOCIALE, depositando anche memoria scritta.
CONSIDERATO CHE:
Anzitutto, si premette che non può essere accolta la richiesta della ricorrente, formulata con la memoria scritta depositata, di trattazione della controversia in pubblica udienza, in quanto le difese non offrono argomenti idonei a giustificare un mutamento degli orientamenti già espressi da questa Corte e che si vanno ad illustrare, peraltro ribaditi con la recente ordinanza n. 2173 del 22 gennaio 2024, avente ad oggetto analogo ricorso proprio della RAGIONE_SOCIALE contro RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, sempre nell’ambito del RAGIONE_SOCIALE quale RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Con il primo motivo di impugnazione la RAGIONE_SOCIALE ricorrente deduce la «violazione rilevante (art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c.) dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (erroneamente applicato) e dell’art. 176, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163 del 2003 (rimasti disapplicati)».
In particolare, dunque, la RAGIONE_SOCIALE ricorrente deduce l’errore compiuto dalla sentenza della Corte d’appello, nell’aver applicato alla fattispecie l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in luogo dell’art. 176, commi 6 e 7 del d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di contratto riferibile al RAGIONE_SOCIALE, ossia al RAGIONE_SOCIALE.
Per il giudice d’appello l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbe applicabile al contratto di subappalto stipulato tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE, in quanto l’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 – riferito al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE – avrebbe richiamato tutte le disposizioni contenute nella ‘parte II’ del codice dei contratti pubblici, tra le quali rientrava proprio l’art. 37, comma 5.
Inoltre, per la Corte territoriale non sarebbe comunque applicabile l’art. 176, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non aveva affidato direttamente i lavori con un «rapporto di diritto privato», ma aveva utilizzato una «procedura di evidenza pubblica».
Pertanto, il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avrebbe operato come soggetto di diritto privato, ai sensi dell’art. 176, comma 6, nel caso in cui avesse affidato i lavori direttamente al terzo affidatario, mentre il rapporto avrebbe avuto natura pubblicistica, giustificando il ricorso all’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, qualora la selezione del terzo esecutore dei lavori fosse avvenuta attraverso una procedura di evidenza pubblica.
Entrambe le considerazioni sono sottoposte a censura da parte della RAGIONE_SOCIALE ricorrente.
La prima considerazione è criticata in quanto il rimando dell’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, alle «sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III», non potrebbe ricomprendere l’art. 37, comma 5, in quanto nel caso di specie il RAGIONE_SOCIALE (quale RAGIONE_SOCIALE) non era un’amministrazione aggiudicatrice, poiché, in realtà, l’amministrazione aggiudicatrice era l’RAGIONE_SOCIALE che aveva indetto la gara iniziale.
Inoltre, l’art. 37, comma 5, cit., non rappresentava affatto attuazione della direttiva 2004/18, quest’ultima non prevedendo alcuna regola di simile contenuto, riguardando unicamente il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, con la finalità di assicurare il corretto funzionamento del mercato concorrenziale, attraverso la disciplina dei procedimenti di scelta del contraente.
Con riferimento alla seconda considerazione, la RAGIONE_SOCIALE la poneva a censura, in quanto nel sistema legislativo non vi era traccia di una differenza di rapporto, privato o pubblico, a seconda che il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avesse utilizzato per la scelta degli affidatari, incaricati dell’esecuzione delle opere, la trattativa privata o la gara ad evidenza pubblica. La circostanza che venissero selezionate le migliori offerte sulla base di «gare pubbliche» significava soltanto che si trattava di gare «aperte al pubblico», ma non di gare che dovevano svolgersi ad evidenza pubblica e quindi «gare di diritto pubblico».
Tra l’altro, l’art. 176, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva che i terzi affidatari di lavori del contraente generale potevano subaffidare gli stessi nei limiti e alle condizioni previste per
gli appaltatori di lavori pubblici, facendo richiamo all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006. Pertanto, la norma denotava chiaramente che, sul presupposto della natura privatistica dei rapporti tra il terzo affidatario ed i terzi, che a tali ultimi rapporti si applicava un’unica disposizione del codice dei contratti pubblici, ossia l’art. 118, con esclusione di tutte le altre e, dunque, la conferma della inapplicabilità dell’art. 37, comma 5, non richiamato dall’art. 176, comma 7.
Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la «violazione rilevante (art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli articoli 2462 e 2615ter c.c. (sulla RAGIONE_SOCIALE dei soci di una RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE)».
In tal caso, l’errore in cui sarebbe incorsa la Corte territoriale, è quello di affermare, ai sensi dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, una deroga espressa alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE dei soci di RAGIONE_SOCIALE di capitali, di cui all’art. 2462 c.c.
La pronuncia richiamata di questa Corte (n. 18113 del 2003) costituirebbe un mero obiter dictum , affermato solo incidentalmente.
La pretesa «coerenza» della disciplina di cui all’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 con l’oggetto sociale della RAGIONE_SOCIALE, sarebbe irrilevante, in quanto «l’atto costitutivo si limita a ripetere in modo pedissequo le parole della legge», limitandosi a chiarire che la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE subentra nell’esecuzione del contratto, senza integrare la cessione o il subappalto.
La norma, peraltro, non aveva alcuna efficacia antielusiva, in quanto la possibilità per le RAGIONE_SOCIALE raggruppate in ATI di costituire una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE destinata a subentrare nell’esecuzione del contratto era prevista dalla legge. Pertanto, era escluso che i terzi potessero ritenersi legittimati a fare
affidamento su una RAGIONE_SOCIALE patrimoniale che la legge non prevedeva affatto.
La disciplina di origine comunitaria, che riguardava unicamente il profilo della partecipazione alle gare, intendeva consentire alle piccole e medie RAGIONE_SOCIALE di poter partecipare alle stesse, raggruppandosi, in modo da «sommare» i singoli requisiti.
Il primo motivo è infondato.
3.1. Dal punto di vista legislativo, l’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18CE), si occupa di raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti.
In particolare, l’art. 37, comma 1, individua la differenza tra raggruppamenti temporanei di tipo verticale ed orizzontale, questi ultimi definiti come «una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria», ed è questa la fattispecie in concreto da esaminare.
L’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, poi, che «l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavoro scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la RAGIONE_SOCIALE è RAGIONE_SOCIALE all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la RAGIONE_SOCIALE solidale del mandatario».
Si fa riferimento, dunque, per le obbligazioni contratte dalle ATI o dalle RAGIONE_SOCIALE consortili costituite dalle RAGIONE_SOCIALE facenti parte dell’ATI, alla RAGIONE_SOCIALE solidale delle singole RAGIONE_SOCIALE del RAGIONE_SOCIALE, nel primo caso («concorrenti raggruppati»), e delle RAGIONE_SOCIALE consorziate, socie della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, nel secondo caso
(«consorziati»), per le obbligazioni contratte sia nei confronti della stazione appaltante, sia nei confronti «del subappaltatore» e dei fornitori .
Ciò impone di chiarire, con un passaggio assolutamente sintetico, cosa si intende per RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, disciplinata in base alla legislazione ratione temporis applicabile, dall’art. 93 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), il quale (Società tra concorrenti riuniti a consorziati) sancisce, al primo comma, che «i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal RAGIONE_SOCIALE come esecutori dei lavori, dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una RAGIONE_SOCIALE anche RAGIONE_SOCIALE, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori».
Si chiarisce, al comma 2, dell’art. 93, cit., che «la RAGIONE_SOCIALE subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le RAGIONE_SOCIALE dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice».
Pertanto, anche in presenza di una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, resta ferma la RAGIONE_SOCIALE dei concorrenti riuniti o consorziati, in base alle norme del codice dei contratti pubblici, e quindi anche in solido, in capo alle singole RAGIONE_SOCIALE facenti parte del RAGIONE_SOCIALE, nei confronti della stazione appaltante, dei subappaltatori e dei fornitori.
3.2. La ricorrente, però, reputa applicabile, non l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma – trattandosi di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE – dovrebbe trovare applicazione l’art. 176 del d.lgs. n. 163 del 2006 (affidamento a contraente generale).
In tal caso, l’art. 176, comma 6, stabilisce che «il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo. Al contraente generale che sia esso stesso amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore si applicano le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, ovvero di cui alla parte III».
Ciò dovrebbe escludere, in tesi, l’applicabilità dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo prevista l’applicazione delle norme di «diritto privato» nei rapporti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE «con i terzi».
L’art. 176, comma 7, del medesimo d.lgs., poi, si occupa della disciplina specifica dei rapporti tra RAGIONE_SOCIALE e terzi.
Si prevede, dunque, che «il contraente generale può eseguire i lavori affidati direttamente, nei limiti della qualificazione posseduta a norma del regolamento, ovvero mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi affidatari di lavori del contraente generale devono a loro volta possedere i requisiti di qualificazione prescritti dal regolamento, e possono subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici; l’art. 118 si applica ai predetti subaffidamenti. Il soggetto aggiudicatore richiede al contraente generale di individuare e indicare, in sede di offerta, le RAGIONE_SOCIALE esecutrici di una quota non inferiore al 30% degli eventuali lavori che il contraente generale prevede di eseguire mediante affidamento a terzi».
3.3. È evidente la novità rappresentata dalla disciplina del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, introdotta nell’ordinamento nazionale dalla legge
21 dicembre 2001, n. 443, c.d. «legge obiettivo», al fine di snellire ed accelerare i tempi di realizzazione delle opere strategiche. L’affidamento al contraente generale si caratterizza per l’assunzione da parte dello stesso dell’onere relativo al prefinanziamento dell’opera, mediante partecipazione diretta ovvero attraverso il reperimento di ulteriori mezzi finanziari privati cui deve accompagnarsi la prestazione di idonee garanzie.
A fronte del rischio economico assunto, il contraente generale gode di ampia libertà di forme e mezzi nella realizzazione dell’opera pubblica, anche mediante la possibilità di affidare a terzi parte della commessa, in virtù dell’obbligazione prevalentemente di risultato assunta nei confronti della pubblica amministrazione committente.
Il d.lgs. n. 163 del 2006 ha recepito, senza sostanziali modifiche, la disciplina del contraente generale contenuta nella legge obiettivo, confermando l’ampio regime derogatorio finalizzato a garantire rapidità ed efficienza delle procedure.
L’art. 194 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha riproposto le definizioni di cui all’art. 173 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Si prevede, infatti, al comma 4 dell’art. 194 del d.lgs. n. 50 del 2016 che «i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo».
Può quindi convenirsi con la definizione per cui il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE si atteggia quale unico soggetto in cui si concentra sia il potere di organizzare l’intero iter di realizzazione dell’infrastruttura, sia la relativa RAGIONE_SOCIALE verso il committente.
L’elemento caratterizzante della prestazione è costituito da una obbligazione «di risultato» e non di mezzi.
Ciò che rileva ai fini dell’esecuzione del contratto, e quindi ai nostri fini, è che il risultato che deve assicurare il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE
può derivare da una duplice modalità: esecuzione curata direttamente dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, nei limiti della qualificazione posseduta; mediante l’affidamento a soggetti terzi, a loro volta qualificati.
Pertanto, mentre il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE viene individuato tramite procedure ad evidenza pubblica, per quanto concerne gli affidatari di quest’ultimo, il contraente generale gode di ampia discrezionalità.
Tuttavia, come evidenziato dal giudice d’appello, l’art. 176 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che si applichino le sole disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, titolo I, che siano applicazione della direttiva 2004/18, con esclusione dunque dell’obbligo di gara per tutti gli affidamenti inferiori alla soglia comunitaria.
Pertanto, il contraente generale – come rilevato dalla dottrina è esso stesso autonomamente annoverabile nella categoria degli enti aggiudicatori, ed è tenuto obbligatoriamente a scegliere i propri affidatari-appaltatori secondo procedure ad evidenza pubblica comunitaria.
Come correttamente evidenziato dal giudice d’appello, dunque, trova applicazione alla fattispecie in esame l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006.
In primo luogo, perché il contraente generale, ossia il RAGIONE_SOCIALE, ha scelto gli esecutori materiali dell’opera, in parte, attraverso contratti di diritto privato e, in parte, come previsto dalla convenzione originaria, per il 30% con procedura ad evidenza pubblica.
Infatti, il RAGIONE_SOCIALE, come risulta pacificamente da quanto riportato negli atti di causa, ha proceduto con gara ad evidenza pubblica, emettendo il bando di gara il 30 settembre 2010, con offerta presentata dall’ATI costituita il 29 luglio 2011, tra la mandataria impresa RAGIONE_SOCIALE e la mandante COGNOME
RAGIONE_SOCIALE, con successiva aggiudicazione e stipula del contratto il 4 agosto 2011. Nessun dubbio, dunque, che si sia seguita una procedura ad evidenza pubblica, con conseguente applicazione dell’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 2006.
In secondo luogo, l’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, con riferimento alla scelta degli esecutori materiali, nell’ipotesi in cui il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE sia anche amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore (nel caso in esame il RAGIONE_SOCIALE è ente aggiudicatore; vedi Cass., sez. , 2, 22 gennaio 2024, n. 2173), prevede l’applicazione delle disposizioni di cui alla parte I e alla parte II, che costituiscono attuazione della direttiva 2004/18, e fra le norme di cui alla parte II rientra proprio l’art. 37, comma 5,cit.
Con la precisazione che la tutela delle RAGIONE_SOCIALE subappaltatrici è assicurata dalla direttiva 2004/17/CE, sia nel 32 ° considerando («per favorire l’accesso delle piccole e medie RAGIONE_SOCIALE agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto»), sia negli artt. 25 (in materia di appalti) e 60 (in materia di concessioni).
In terzo luogo, come ben chiarito dalla sentenza d’appello, tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE erano stati stipulati due diversi contratti: un contratto di subappalto ed un diverso contratto di nolo a caldo di macchine operative; tuttavia, in entrambi i contratti era prevista una specifica clausola, riportata all’art. 2, ultimo comma, dei suddetti contratti, la quale prevedeva che «la normativa base di riferimento è rappresentata dal d.lgs. 12/4/2006, n. 163, il d.P.R. 207/2010, legge 136/2010, nonché tutta la normativa sulla sicurezza e tutela ambientale».
Se, dunque, si dovesse applicare esclusivamente la normativa privatistica, ai sensi dell’art. 176, comma 6, del d.lgs. n. 163 del
2006, oppure ai sensi dell’art. 24 del contratto di subappalto, l’art. 2, ultimo comma, di entrambi i contratti – sia di subappalto che di nolo a caldo – sarebbe del tutto inutile, con la sua previsione di richiamo al codice dei contratti pubblici, confliggendo in tal caso con le regole ermeneutiche di cui all’art. 1367 c.c., per il quale «nel dubbio il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno».
In quarto luogo, il richiamo alla disciplina privatistica è contenuto soltanto nell’art. 24 del contratto di subappalto intercorso tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, ma non nel contratto di nolo a caldo, sicché tale argomento non persuade la Corte a reputare di natura privatistica il rapporto tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE. Tra l’altro, l’art. 24 ha come incipit «per quanto non espressamente previsto nel presente contratto»; ma il precedente art. 2, ultimo comma, come visto, faceva rimando espresso al codice dei contratti pubblici e al relativo regolamento.
Pertanto, trova applicazione l’art. 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, e non la disciplina della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, con riferimento al contratto di subappalto stipulato tra la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE.
Anche il secondo motivo è infondato.
4.1. Deve muoversi dalla pronuncia di questa Corte n. 18113 del 27 novembre 2003 che, lungi dal contenere un mero obiter dictum , pone a base della decisione un’affermazione perentoria.
In questo caso, la questione riguarda il regime di RAGIONE_SOCIALE in capo ai soci della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (la RAGIONE_SOCIALE) costituita dall’ATI.
L’art. 2462 c.c. stabilisce il principio dell’autonomia patrimoniale perfetta delle RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, per cui «nella RAGIONE_SOCIALE
a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per le obbligazioni sociali risponde soltanto la RAGIONE_SOCIALE con il suo patrimonio».
È principio pacifico di legittimità quello per cui la costituzione di una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non può derogare all’art. 2462 c.c.. Questo, però, vale in linea generale, come si affretta a precisare questa Corte nella sentenza citata esaminando l’art. 2615ter c.c., il quale prevede che «le RAGIONE_SOCIALE previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602».
La novità legislativa rappresentata dall’art. 2615ter c.c. ha mirato ad ampliare la possibilità di scelta degli strumenti normativi a disposizione dei consorziati, consentendo loro di avvalersi di regole diverse da quelle concepite originariamente per i soli consorzi, cioè quindi delle regole proprie di uno dei possibili tipi societari nei quali lo scopo RAGIONE_SOCIALE può essere calato.
Le regole societarie, dunque, non possono avere sempre carattere recessivo rispetto a quelle dettate in generale per i consorzi. Non si può, quindi, ammettere che vengano stravolti i connotati fondamentali del tipo societario prescelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale.
Tra i connotati fondamentali vi è proprio l’autonomia patrimoniale perfetta di cui all’art. 2462 c.c. (la Corte richiama l’art. 2472 c.c., trattandosi di disciplina anteriore alla riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003).
L’unica ipotesi in cui vi è una deroga al principio della autonomia patrimoniale perfetta è rappresentata proprio dalla normativa in tema di contratti pubblici.
Infatti, ha chiarito questa Corte che «la normativa speciale in tema di appalti pubblici lungi dal porre una regola generale di
RAGIONE_SOCIALE ilRAGIONE_SOCIALE e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte verso i terzi dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, una tale RAGIONE_SOCIALE ha inizialmente previsto soltanto nei confronti dell’ente appaltante (art. 21 , ultimo comma, della legge n. 584 del 1977 e 23, comma 7, del d.lgs. n. 406 del 1991), nonché – ma solo a partire dall’entrata in vigore della citata legge n. 109 del 1994 – nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori (art. 13, comma 2, legge ult, cit.)».
Con la precisazione, però, che la legge n. 109 del 1994 non solo non aveva vigore retroattivo, ma, lungi dall’esprimere un principio già insito nel sistema, «amplia la portata di una disposizione speciale dettata in deroga al principio generale altrimenti applicabile».
4.2. Tale orientamento, però, è rimasto invariato nelle pronunce successive, che si sono cimentate sempre sulle disposizioni anteriori alla legge n. 109 del 1994 (Cass., 23 marzo 2017, n. 7473) – ed in un caso successive a tale legge – (Cass., 19 aprile 2016, n. 7734).
Ed infatti, l’art. 21 della legge 8 agosto 1977, n. 584 (Norme di adeguamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici alle direttive della comunità economica europea) stabilisce, al comma 5, che «l’offerta delle RAGIONE_SOCIALE riunite determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti del soggetto appaltante».
Pertanto, la RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite riguardava esclusivamente la stazione appaltante, ma non i subappaltatori.
L’art. 23 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, poi abrogato dal d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, al comma 7 prevedeva che «l’offerta delle RAGIONE_SOCIALE riunite determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti dell’amministrazione».
Si restava, quindi, sempre nello schema della RAGIONE_SOCIALE verso la stazione appaltante, ma non in favore dei subappaltatori.
Successivamente, v’è stata l’estensione della RAGIONE_SOCIALE nei confronti dei soggetti ‘subappaltanti’, con la legge dell’11 febbraio
1994 n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici). Infatti l’art. 13 della legge n. 109 del 1994 (Riunione di concorrenti) stabiliva al 2º comma che «l’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati di cui al comma uno determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti dell’amministrazione nonché nei confronti delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e dei fornitori» (Cass., sez. 1, 19 aprile 2016, n. 7734, che si occupa proprio di un caso in cui era appena entrata in vigore della legge 11 febbraio 1994 n. 109, il contratto di subappalto essendo stato stipulato il 28 marzo 1994, con RAGIONE_SOCIALE solo delle RAGIONE_SOCIALE subappaltanti e non subappaltatrici). Tale norma è stata abrogata dal d.lgs. n. 163 del 2006.
Per poi arrivare alla estensione della RAGIONE_SOCIALE ai subappaltatori ed ai fornitori con l’art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Non v’è dubbio, allora, che l’insegnamento di questa Corte di cui alla sentenza n. 18113 del 27 novembre 2003 mantenga tutta la sua validità.
La disciplina dei contratti pubblici, come modificata con il d.lgs. n. 163 del 2006, deroga, espressamente all’art. 2462 c.c..
Del resto, l’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, mantiene la stessa dicitura, prevedendo che «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori».
Norma poi confluita nell’art. 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023. Dopo aver eliminato la distinzione tra RAGIONE_SOCIALE verticale ed orizzontale, il comma 9 dell’art. 68 disciplina i rapporti di RAGIONE_SOCIALE all’interno dei raggruppamenti prevedendo la RAGIONE_SOCIALE solidale delle RAGIONE_SOCIALE partecipanti (o di queste con il nuovo soggetto che dovesse essere costituito per l’esecuzione del contratto su richiesta della stazione appaltante), in conformità con il
superamento dei richiamati raggruppamenti verticali orizzontali. La RAGIONE_SOCIALE solidale è rivolta anche nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori.
Tali conclusioni vengono confermate anche sotto il profilo fiscale (Cass., sez. 5, 9 giugno 2020, n. 10983).
Invero, ai sensi dell’art. 23bis della legge 8/8/1977, n. 584 (analoga è la disposizione di cui all’art. 26 del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406; come pure quella di cui all’art. 96 del d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554; poi artt. 34 e 37 d.lgs. 163/2006; quindi artt. 45 e 48 d.lgs. 50/2016; art. 65 e 68 del d.lgs. n. 36 del 2023), «Le RAGIONE_SOCIALE riunite possono costituire tra loro una RAGIONE_SOCIALE anche RAGIONE_SOCIALE, ai sensi del libro V, capi III e seguenti del codice civile, per la esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. La RAGIONE_SOCIALE subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite di cui all’ultimo comma del precedente articolo 21».
Invero, la complessità delle opere da realizzare, nell’ambito delle commesse pubbliche, ha spinto le RAGIONE_SOCIALE minori ad organizzarsi tra loro per poter partecipare alle gare per l’affidamento delle commesse pubbliche, colorando l’istituto di una chiara natura pro-competitiva.
Con il RAGIONE_SOCIALE temporaneo di RAGIONE_SOCIALE non si crea un soggetto giuridico nuovo ed autonomo rispetto ai partecipanti, come nel caso del RAGIONE_SOCIALE con attività esterna di cui all’art. 2602 c.c., in quanto i singoli partecipanti mantengono ciascuno la propria piena autonomia, avendo il contratto contenuto atipico ai sensi dell’art. 1322 c.c., con effetti obbligatori inter partes , ma non verso i terzi, tanto che non può essere certo dichiarato il fallimento del RAGIONE_SOCIALE temporaneo, mantenendo autonoma personalità
giuridica le singole RAGIONE_SOCIALE associate (Cass., 30 gennaio 2003, n. 1396, che sottolinea l’autonomia operativa delle singole RAGIONE_SOCIALE associate – o riunite -, non configurandosi una organizzazione o RAGIONE_SOCIALE tra le RAGIONE_SOCIALE riunite). Si tratta, quindi, di un’aggregazione RAGIONE_SOCIALE e occasionale tra RAGIONE_SOCIALE per lo svolgimento di un’attività, RAGIONE_SOCIALEmente al periodo necessario per il suo compimento, retta e disciplinata da un contratto di mandato collettivo speciale (Cass., sez. 5, 23 novembre 2018, n. 30354).
Occorre, dunque, distinguere il contratto di cooperazione intercorrente tra la RAGIONE_SOCIALE mandataria e le mandanti, ossia il contratto associativo, stipulato per disciplinare i propri rapporti interni nell’ambito della piena autonomia contrattuale (Cass., n. 15129/2015), dai contenuti più diversificati, dal rapporto del RAGIONE_SOCIALE con la stazione appaltante, fondato sul mandato con rappresentanza, gratuito, collettivo ed irrevocabile e sulla procura.
7.1. Le RAGIONE_SOCIALE riunite (o associate) possono, tuttavia, costituire tra loro una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che però si limita solo alla esecuzione delle opere, mentre il contratto di appalto resta fermo tra la stazione appaltante e l’ATI, che lo stipula tramite la mandataria dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che opera in virtù di mandato collettivo, gratuito ed irrevocabile. Resta, dunque, la RAGIONE_SOCIALE solidale delle RAGIONE_SOCIALE che fanno parte dell’ATI, sia della mandataria che delle mandanti.
Pertanto, nei rapporti con la stazione appaltante le RAGIONE_SOCIALE dell’RAGIONE_SOCIALE hanno diritto al compenso in relazione alle rispettive quote di partecipazione.
Inoltre, si è ritenuto che, in tema d’IVA, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, costituita per l’esecuzione dei lavori dalle RAGIONE_SOCIALE riunite in RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, aggiudicatarie di un appalto pubblico, non
può detrarre dall’imposta dovuta quella relativa ai costi del contenzioso legale con la stazione appaltante, difettando il requisito dell’inerenza, atteso che tale RAGIONE_SOCIALE non subentra nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all’impresa capogruppo e mandataria, che ha la rappresentanza processuale esclusiva dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651) .
7.2. Si è ritenuto che, con riferimento alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, essa deve sostenere i costi per l’esecuzione dell’opera aggiudicata all’ATI, ma riceve da ciascuna delle RAGIONE_SOCIALE consorziate la quota parte delle spese sostenute. In tal modo, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avrà un bilancio chiuso in pareggio, proprio per la sua natura mutualistica e non meramente speculativa.
Pertanto, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE deve ‘ribaltare’ i costi sostenuti per l’esecuzione delle opere alle RAGIONE_SOCIALE consorziate, emettendo le relative fatture attive (in tal senso anche risoluzione ministeriale Min.Fin.Dir.Gen. Tasse e Imposte indirette sugli affari 4 agosto 1987, n. 460437). La RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non deve conseguire l’utile dell’opera da dividere tra le RAGIONE_SOCIALE riunite né correre l’alea dell’opera stessa, in quanto il risultato finale dell’operazione, in utile o in perdita, si produce direttamente in capo alle RAGIONE_SOCIALE riunite (o in RAGIONE_SOCIALE).
Le RAGIONE_SOCIALE consorziate, invece, hanno come ricavi il compenso che proviene dalla stazione appaltante come corrispettivo delle opere realizzate dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651; Cass., sez.5, 29 ottobre 2008, n. 25944; Cass., sez. 5, 2 novembre 2001, n. 13582), e deducono i costi relativi ai pagamenti effettuati in favore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per le opere da essa realizzate, potendo anche dedurre i costi sostenuti per ripianare le
perdite della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE se e nella misura in cui siano correttamente imputati al conto profitti e perdite, sempre che ne sia certa l’esistenza e comprovata l’inerenza (Cass., 29 ottobre 2008, n. 25944, citata); sicché il conto economico della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (non delle singole RAGIONE_SOCIALE consorziate) viene inciso nel ‘dare’, dai costi dei beni e servizi acquisiti per eseguire l’oggetto dell’appalto e, nell”avere’, dai contributi o compensi periodici versati dalle RAGIONE_SOCIALE a copertura di tali costi sostenuti dalla RAGIONE_SOCIALE (in tal senso anche circolare ministeriale Min. Fin. Dir. Gen. Imposte dirette 6-4-1998, n. 10/9/277; risoluzione 30 maggio 1986, n. 9/888; risoluzione 14 marzo 1979, n. 9/492).
7.3. In realtà, poiché il contratto intercorre tra la stazione appaltante e l’ATI, con sottoscrizione del contratto da parte della mandataria dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, mentre la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE – quale soggetto distinto – si limita alla esecuzione dei lavori (Cass., n. 2173 del 2024), senza subentrare in alcun modo nel rapporto negoziale con la stazione appaltante (né a titolo di subappalto né di cessione del contratto), senza necessità di autorizzazione o di approvazione, allora i costi delle RAGIONE_SOCIALE facenti parte dell’ATI, che hanno costituito la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, sono costituiti dai contributi o compensi versati alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ed i ricavi dalle somme corrisposte dal committente sulla base dei corrispettivi pattuiti, sicché il risultato positivo o negativo dell’opera si realizza in capo alle singole RAGIONE_SOCIALE.
7.4. Questa Corte ha con varie decisioni conformi ribadito che, in tema di appalto di lavori pubblici, l’art. 23bis della legge 8 agosto 1977 n. 584, introdotto dalla legge n. 687 del 1984 (art. 26 D.Lgs. n.406 del 1991), ha la esclusiva portata di legittimare la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nei confronti dell’ente appaltante nella esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto a carico dell’RAGIONE_SOCIALE
RAGIONE_SOCIALE d’RAGIONE_SOCIALE, ma non ne comporta la sostituzione, sia perché la norma fa riferimento ad un “subentro” nella esecuzione totale o parziale del contratto e non ad una successione nel rapporto giuridico sorto con la convenzione con l’ente appaltante; sia perché la norma esclude in modo assoluto – “ad alcun effetto” – che ciò determini subappalto o cessione di contratto, tant’è che espressamente prevede che non siano necessarie autorizzazioni o approvazioni; sia, infine, perché permane la RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite, come regolata dall’art. 21 della legge n. 584 del 1977.
Il regime dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE d’RAGIONE_SOCIALE è diverso da quello della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che sia stata successivamente costituita, facendo capo l’uno alla riunione d’RAGIONE_SOCIALE regolata dagli artt. 17, 18 e ss. della legge n. 584 del 1977, nella quale si instaura tra la capogruppo e le altre un rapporto di mandato, gratuito ed irrevocabile (art.20, comma primo, e 22 legge 584/1977, il cui tenore è stato trasfuso nell’art. 23, comma ottavo, del D.Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406, che ha attuato la direttiva comunitaria 89/440 in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici e dalla cui entrata in vigore ha cessato di operare la legge n. 584) e l’altro (avuto riguardo al rinvio dell’art. 2615ter cod. civ.) alle norme codicistiche consortili e societarie, per le quali la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE opera in forma fortemente aggregata, delibera con il criterio e le regole propri degli organismi associativi (e cioè con le maggioranze stabilite in relazione all’oggetto) ed è gestita attraverso organi che hanno poteri rappresentativi ed amministrativi ed assumono RAGIONE_SOCIALE nei confronti dei consorziati, secondo la generale disciplina dell’art. 2392 cod. civ. (Cass., sez.5, 4 gennaio 2001, n. 77).
7.5. Pertanto, non è stata condivisa la tesi dottrinale per cui la RAGIONE_SOCIALE «di scopo» osterebbe alla previsione per cui resta ferma la RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite, sicché si tratterebbe di una RAGIONE_SOCIALE solo sussidiaria di carattere fideiussorio.
Neppure condivisibile è la tesi per cui, con la creazione della RAGIONE_SOCIALE di «scopo» si determinerebbe addirittura l’estinzione del RAGIONE_SOCIALE temporaneo di RAGIONE_SOCIALE, dell’originario contratto di cooperazione tra RAGIONE_SOCIALE riunite e del mandato.
Va, invece, accolta la tesi dottrinale e giurisprudenziale (Cass., sez. 5, 24 febbraio 2015, n. 3651; Cass., sez. 5, 9 giugno 2020, n. 10983; Cass., 4 gennaio 2001, n.77), per cui la RAGIONE_SOCIALE «di scopo» subentra al RAGIONE_SOCIALE esclusivamente «nell’esecuzione del contratto di appalto», mentre la titolarità del contratto resta in capo alle RAGIONE_SOCIALE riunite, le quali restano controparte negoziale dell’ente appaltante, pur se rappresentati unitariamente dalla RAGIONE_SOCIALE capogruppo, mandataria.
Le RAGIONE_SOCIALE di «scopo», dunque assumono il ruolo di mero «braccio esecutivo» dell’ATI (o RTI) per l’attuazione coordinata e unitaria dell’appalto, ma ciò non muta né la sostanza, né la titolarità originaria del rapporto di appalto.
Tale orientamento ha trovato conferma nell’interpretazione letterale dell’articolo 93 del regolamento di esecuzione n. 207 del 2010.
Pertanto, la norma richiede che i lavori siano riferiti alle singole RAGIONE_SOCIALE riunite; si sancisce la permanenza della RAGIONE_SOCIALE nei confronti della committenza in capo alle RAGIONE_SOCIALE riunite.
Peraltro, anche l’articolo 45, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulta, per la dottrina, coerente con tale impostazione, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti, a seguito dell’aggiudicazione del contratto, possono imporre l’adozione di
forme giuridiche specifiche, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria «per la buona esecuzione» del contratto medesimo.
Tale tesi è corroborata dal principio di unicità dell’appalto, principio che sarebbe gravemente vulnerato se si aderisse alla tesi della frantumazione del contratto di appalto in diversi rapporti, in caso di subentro parziale.
A conferma di tale interpretazione si è ritenuto in giurisprudenza che la circostanza secondo cui, per il disposto dell’art. 23bis della legge 8 agosto 1977, n. 584 (aggiunto dall’art. 12 della legge 8 ottobre 1984, n. 687), la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituita tra le RAGIONE_SOCIALE riunite in RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE subentra nell’esecuzione del contratto stipulato dalle RAGIONE_SOCIALE consorziate, non implica la sussistenza di un subappalto o di una cessione del contratto in capo alla prima, come è palesato dal fatto che non è prescritta alcuna autorizzazione o approvazione e restano ferme le RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite; pertanto, la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, eseguendo l’opera appaltata alle RAGIONE_SOCIALE consorziate, non acquista alcun diritto nei confronti della committente e non è sua creditrice (Cass., sez. 1, 26 novembre 2008, n. 28220; poi Cass., sez. 1, 14 ottobre 2011, n. 21222).
Peraltro, anche l’articolo 68, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, stabilisce che «le stazioni appaltanti possono: a) imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto».
Resta ferma la RAGIONE_SOCIALE solidale delle singole RAGIONE_SOCIALE consorziate, come previsto dall’articolo 68, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, per cui «l’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei
confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori», aggiungendo poi che «nel caso di cui al comma 4, lettera a) e nell’ipotesi in cui i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal RAGIONE_SOCIALE come esecutori, anche in parte, dei lavori dopo l’aggiudicazione costituiscono tra loro una RAGIONE_SOCIALE anche RAGIONE_SOCIALE, ai sensi del Libro V del Titolo V , CAPI III e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, la RAGIONE_SOCIALE solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il RAGIONE_SOCIALE temporaneo o il RAGIONE_SOCIALE ordinario si sono trasformati a far data dalla notificazione dell’atto costitutivo la stazione appaltante e, subordinatamente, alla iscrizione della RAGIONE_SOCIALE nel registro delle RAGIONE_SOCIALE. In tale ipotesi la RAGIONE_SOCIALE subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto».
8. Da ultimo si è ritenuto, proprio in una controversia che ha visto quali parti contrapposte la RAGIONE_SOCIALE con altra RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, sempre nell’ambito del RAGIONE_SOCIALE quale RAGIONE_SOCIALE, che (Cass., sez. 2, 22 gennaio 2024, n. 2173), in tema di appalto di lavori pubblici, la parte contraente con la stazione appaltante o con il RAGIONE_SOCIALE si identifica nelle RAGIONE_SOCIALE che abbiano dato vita all’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE eventualmente costituita è responsabile della mera esecuzione dei lavori, laddove la titolarità
del contratto di appalto rimane in capo alle associate, mentre la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE si configura come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura operativa al servizio delle RAGIONE_SOCIALE riunite, con la conseguenza che l’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro RAGIONE_SOCIALE solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ex art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Pertanto, si è ritenuto che la possibilità per le RAGIONE_SOCIALE costituite in ATI di costituire RAGIONE_SOCIALE anche consortili per l’esecuzione dei lavori non può essere strumento per schermare la RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE riunite, che è presupposto della scelta del contraente e dell’aggiudicazione dei lavori ed è stata stabilita dal legislatore proprio allo scopo di tutelare l’amministrazione, i subappaltatori ed i fornitori per una migliore realizzazione dell’opera pubblica (Cass., n. 2173 del 2024 citata).
Le spese del giudizio vanno poste, per il principio della soccombenza, a carico della RAGIONE_SOCIALE ricorrente e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Condanna la RAGIONE_SOCIALE ricorrente a rimborsare in favore della controricorrente le spese del giudizio di legittimità facendo delle stesse liquidazione in complessivi euro 12.000,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre le spese generali nella misura forfettaria del 15%, Iva e cpa.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1-q uater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis , dello stesso art. 1, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 aprile 2024