Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 5978 Anno 2026
Civile Ord. Sez. 1 Num. 5978 Anno 2026
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 17/03/2026
ORDINANZA
sul ricorso R.G. n. 26642/2022
promosso da
RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in RomaINDIRIZZO INDIRIZZO, in virtù di procura speciale in atti;
ricorrente
contro
RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, INDIRIZZO, in virtù di procura speciale in atti;
contro
ricorrente nonché
RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, iscritti nell’Elenco Speciale di RAGIONE_SOCIALE, nonché elettivamente domiciliata c/o la Direzione Generale in RomaINDIRIZZO, in virtù di procura speciale in atti;
contro
ricorrente
e nei confronti di
RAGIONE_SOCIALE in liquidazione e concordato preventivo, in persona del legale rappresentante pro tempore , RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore ;
intimati avverso la sentenza della Corte d’appello di Torino n. 902/2022, pubblicata il 09/08/2022.
Udita la relazione della causa svolta all’udienza camerale del 9/10/2025 dal Cons. NOME COGNOME; letti gli atti del procedimento indicato in epigrafe.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in appello ritualmente notificato RAGIONE_SOCIALE ha convenuto in giudizio RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, in liquidazione e in concordato preventivo, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, chiedendo la riforma della sentenza del Tribunale di Torino n. 4678/2020, insistendo per la declaratoria del difetto di legittimazione passiva in capo a sé e per il rigetto comunque delle domande svolte nei suoi confronti, con le pronunce consequenziali in materia di spese processuali.
Hanno proposto appello incidentale la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE
Con sentenza n. 9902/2022, la Corte d’appello ha parzialmente riformato la decisione di primo grado in punto spese di lite, respingendo tutti gli altri motivi di appello principale e incidentale.
La controversia ha avuto ad oggetto il pagamento del credito vantato da RAGIONE_SOCIALE, subappaltatrice autorizzata dalla committente, per l’esecuzione di lavori commissionati dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (realizzazione e posa in opera di prefabbricati scatolari per la costruzione della via di fuga al di sotto del piano stradale), costituita dalle imprese raggruppate nell’ATI (mandataria RAGIONE_SOCIALE e mandante RAGIONE_SOCIALE), che aveva stipulato con l’RAGIONE_SOCIALE il contratto di appalto pubblico del 9/11/ 2009, avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dell’opera sulla S.S. n. INDIRIZZO del ‘RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE‘ (lavori di sistemazione tra Etroubles e l’innesto autostradale per il traforo del RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE).
La Corte d’appello, per quanto ancora di interesse, ha escluso che avessero rilievo, ai fini dell’esclusione della responsabilità delle imprese raggruppate in ATI, l’intervenuta risoluzione del contratto di appalto e l’esistenza di residui debiti o crediti a vario titolo tra le imprese appaltatrici e RAGIONE_SOCIALE, riguardando l’azione esperita da RAGIONE_SOCIALE il pagamento di opere eseguite dalla subappaltatrice secondo gli accordi negoziali intercorsi, in base alla disciplina speciale degli appalti pubblici, a prescindere dal rapporto tra Stazione appaltante e ATI.
Allo stesso modo la Corte d’appello ha ritenuto irrilevante che il contratto di subappalto fosse stato stipulato dalla RAGIONE_SOCIALE con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE costituita dalle imprese raggruppate in ATI, in ragione dell’operatività nei confronti di queste ultime del disposto dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006.
Nell’esaminare le caratteristiche dell’ATI costituita tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, la Corte d’appello ha
ritenuto quanto segue: «L’atto costitutivo dell’ATI qualifica l’associazione come ‘mista’ ed identifica le quote di partecipazione delle associate, ‘in verticale’, nell ‘80% di competenza di RAGIONE_SOCIALE e nel 20% di competenza di RAGIONE_SOCIALE, e in cooptazione nel 95% di competenza di RAGIONE_SOCIALE e nel 5% di competenza di RAGIONE_SOCIALE E’ pacifico pertanto che i lavori appaltati erano stati ritenuti scorporabili nella misura del 20%, di specifica pertinenza della mandante RAGIONE_SOCIALE, che partecipava anche, nella misura del 5%, agli interventi assunti direttamente dalla mandataria -rientranti nell’ambito dell’80% delle opere appaltate; la partecipazione della mandante ai lavori di competenza della mandataria è stata prevista ‘in cooptazione’, il che significa che per la loro esecuzione RAGIONE_SOCIALE non era in possesso della necessaria qualificazione SOA, e fruiva di quella che era pacificamente nella titolarità della mandataria. La cooptazione era regolata, con riferimento all’epoca del contratto di appalto pubblico di cui è causa, dallo art. 95 DPR n. 554/1999 (come modificato nel 2006), intitolat o ‘Requisiti dell’ impresa singola e di quelle riunite’ … Nel caso di specie RAGIONE_SOCIALE ha associato per l’esecuzione di lavori di propria competenza rientranti nell’ambito della categoria prevalente OG4, l’RAGIONE_SOCIALE -mandante competente per i lavori ‘scorporabili’, per i quali soli era in possesso di certificazione SOA -, permettendole di ‘sfruttare’, nel rispetto dei limiti normativi sopra evidenziati, la certificazione SOA di pertinenza della mandataria. Secondo l’appellante questa cooptazione la porrebbe, per i lavori relativi, al di fuori dell’ambito dell’aggiudicazione, come se fosse per essi impresa terza rispetto al contratto di appalto, desiderosa di maturare esperienza spendibile per poter entrare sul mercato anche nel nuovo settore di impresa, ciò che altrimenti le sarebbe stato precluso. Di conseguenza l’ATI aggiudicataria dell’appalto non sarebbe un’ATI mista ma un’ATI
verticale, nel cui ambito la mandante ‘verticale’ dovrebbe rispondere solo per i subappalti relativi ai lavori scorporabili, quali non sono quelli realizzati da RAGIONE_SOCIALE rientranti nell’ambito di competenza della mandataria. La prospettazione dell’RAGIONE_SOCIALE è destituita di fondamento. L’appellante è una delle RAGIONE_SOCIALE offerenti aggiudicatarie dell’appalto pubblico, munita delle certificazioni necessarie per lo svolgimento delle opere di sua pertinenza incidenti per il 20% sull’oggetto dell’appalto: non si tratta di un’impresa di modeste dimensioni alla quale sarebbe altrimenti preclusa la possibilità di costituire un’associazione ordinaria e/o di partecipare a gare d’appalto e non è certo verosimile ipotizzare che nel caso di specie la cooptazione fosse volta a ‘favorire’ e ‘promuovere’ l ‘attività della mandante, piuttosto che a favorire il regolare svolgimento dei lavori appaltati con un coinvolgimento limitato della stessa nell’attività quantitativamente prevalente della mandataria, con la fruizione delle credenziali di questa. RAGIONE_SOCIALE era una delle RAGIONE_SOCIALE che identificavano la parte appaltatrice del contratto e tutte le iniziative ed attività poste in essere non potevano legittimamente prescindere da detta qualifica, non essendo ipotizzabile e logico che essa divenisse ‘esterna’ rispetto a determinati interventi, pur rientranti nell’oggetto dell’appalto e per i quali si era obbligata in sede di aggiudicazione e poi di stipula del contratto, pagati altresì come tali alla RAGIONE_SOCIALE direttamente (come è documentato e pacifico) dalla stazione appaltante. La qualificazione data all’ATI quale ‘mista’ ad opera delle stesse imprese in sede di costituzione, correlabile proprio all’intervento dell’appellante nell’ambito dei lavori attribuiti a RAGIONE_SOCIALE -in orizzontale quindi -dimostra come il riferimento espresso contenuto nell’atto alla cooptazione per definire il contributo del 5% di RAGIONE_SOCIALE alle opere di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non avesse alcuna finalità di ‘modificare’ rispetto ad esso il ruolo negoziale dell’appellante ma significasse
solo che, per i lavori relativi, l’RAGIONE_SOCIALE avrebbe fruito delle credenziali SOA della mandataria. In quest’ottica, considerata l’esplicita definizione delle quote per la parte ‘verticale’ dell ‘intervento subito dopo operata, la scelta delle associate di qualificare l’ATI come mista è correlabile proprio alla coesistenza di opere scorporabili e di opere effettuate assieme e sullo stesso livello orizzontale da mandataria e mandante, nei limiti per quest’ultima di una percentuale giustificabile per la cooptazione. Ogni ulteriore approfondimento sull’istituto della cooptazione e sulla possibilità che attraverso di esso partecipino ad un appalto pubblico imprese non offerenti/aggiudicatarie appare superfluo, non essendo utile ai fini della decisione della controversia. E’ destituita di fondamento anche la prospettata illegittimità, per ipotetico contrasto con la Costituzione e/o con gli orientamenti interpretativi desumibili dalla normativa europea in materia, dell’interpretazione che non permette di considerare terza cooptata l’impresa facente parte come mandante aggiudicataria dell’ATI appaltatrice, per la quale ipotizzare un divieto di ‘maturare esperienza’ e ‘fare portafoglio’ è proprio fuori posto (senza considerare che, in fatto, nemmeno l’appellante ha anche solo allegato di essere stata in qualche modo interessata ad ampliare la propria attività di impresa comprendendovi stabilmente e significativamente anche l’attività svolta in collaborazione con RAGIONE_SOCIALE, e a fare quindi esperienza a tal fine).»
In virtù di tali considerazioni, la Corte d’appello ha ritenuto che RAGIONE_SOCIALE rispondesse nei confronti della subappaltatrice RAGIONE_SOCIALE, anche se il subappalto era relativo ad opere rientranti nella sfera di pertinenza della mandataria, in modo prevalente ma non esclusivo, avendo per tale aspetto l’ ATI carattere ‘orizzontale’.
In tale ottica, la Corte territoriale ha rilevato che RAGIONE_SOCIALE ha agito sia nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, sia nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, per la quale era stato omologato il con-
cordato preventivo, che risultava essere in corso di realizzazione, aggiungendo che «L’art. 37 cit. identifica la responsabilità solidale di entrambe le imprese consorziate nei confronti della subappaltatrice. Correttamente pertanto il primo Giudice ha considerato entrambe le RAGIONE_SOCIALE responsabili in solido a pagare il residuo dovuto, pur doverosamente precisando che la RAGIONE_SOCIALE in concordato preventivo avrebbe potuto pagare nei limiti della percentuale di soddisfazione dei creditori indicata nell’ambito concordatario: ciò perché quello indicato è il limite che RAGIONE_SOCIALE necessariamente si trova a subire, a concordato omologato e in fase liquidatoria, nel momento in cui rivolge la richiesta di pagamento alla RAGIONE_SOCIALE già mandataria dell’ATI. Nei confronti di RAGIONE_SOCIALE non doveva e non poteva essere invece indicato alcun limite, perché è proprio della responsabilità solidale, espressamente richiamata dalla norma citata, che ogni obbligato risponda verso il creditore per l’intero, salvo rivalsa nei confronti degli altri condebitori. Nel caso di specie il primo Giudice nulla ha disposto in relazione alla suddivisione del dovuto nei rapporti interni tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, perché, come espressamente precisato nella sentenza impugnata, non vi era stata domanda in tal senso ad opera delle interessate. In questa sede sia RAGIONE_SOCIALE, sia RAGIONE_SOCIALE contestano la ritenuta responsabilità solidale criticando non tanto la mancanza di individuazione delle quote della stessa per la regolamentazione dei rapporti tra loro ma lamentando la non applicabilità dell’art. 37 cit., per i motivi disattesi esaminando la prima delle questioni individuate come da vagliare in questa sede (così COGNOME) e la questione relativa al rilievo da riconoscere alla cooptazione e alle sue conseguenze (RAGIONE_SOCIALE), o sottintendendo l’ operatività dei limiti di responsabilità ‘interni’ anche nei confronti del creditore (ancora l’appellante), ciò che è da escludere perché in evidente contrasto con i principi della solidarietà passiva. Quanto
ai rapporti ‘interni’ tra mandante e mandataria debitrici solidali, si deve solo ribadire che non è stata svolta alcuna domanda al riguardo.» Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione RAGIONE_SOCIALE
RAGIONE_SOCIALE, affidato a due motivi di doglianza.
Si sono difesi con controricorso solo RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE La ricorrente e RAGIONE_SOCIALE hanno depositato memorie difensive.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 in rapporto alle disposizioni di cui all’art. 95, comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999, nonché la violazione degli artt. 37, comma 1, 38, 39 e 40 d.lgs. n. 163 del 2006 e 95, comma 2, d.P.R. n. 554 del 1999 (ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.), per avere la sentenza impugnata confermato la sussistenza di un obbligo solidale della RAGIONE_SOCIALE nei confronti del subappaltatore RAGIONE_SOCIALE per il pagamento del corrispettivo dei lavori eseguiti in forza del contratto di subappalto, così operando -in contrasto con le disposizioni anzidette -un’estensione della responsabilità solidale sancita dall’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 alla RAGIONE_SOCIALE, che nella specie aveva, quanto ai lavori prevalenti, la veste di impresa cooptata, con la conseguenza che tale solidarietà avrebbe dovuto essere esclusa, tenuto conto che RAGIONE_SOCIALE era subappaltatore dei lavori prevalenti, mentre la COGNOME era mandante in ATI limitatamente ai lavori scorporabili (essendo viceversa impresa cooptata, dunque non partecipante all’ATI, relativamente ai lavori prevalenti).
Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione, sotto distinto profilo, dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 118 e 136 e ss. d.lgs. cit., per avere la Corte d’appello ritenuto che il regime di solidarietà sancito dall’art. 37, comma 5, d.lgs. n.
163 del 2006 permanesse pur dopo la risoluzione del contratto d’appalto e l’insolvenza della capogruppo/mandataria e della RAGIONE_SOCIALE, nonostante -secondo quanto sancito dal Tribunale, con pronuncia passata in giudicato, resa sul solco della giurisprudenza di legittimità -fosse stato affermato che era venuto meno (con la risoluzione del contratto e con l’insolvenza della mandataria capogruppo) l’obbligo della stazione appaltante di sospendere i pagamenti ex art. 118, comma 3, d.lgs. cit.
Il primo motivo di ricorso è inammissibile.
2.1. Occorre premettere che l’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis (il contratto di appalto è stato stipulato il 09/11/2009), con riferimento ai raggruppamenti temporanei di imprese, stabilisce che «L’offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario» .
2.1.1. Com’è noto, l’associazione temporanea di imprese sorge dalla necessità di eseguire congiuntamente un’opera, che, in ragione della sua complessità o onerosità, non potrebbe essere realizzata da un’unica impresa. Resta ferma, pertanto, l’indipendenza delle imprese partecipanti, sebbene la stazione appaltante possa rapportarsi con un unico referente, costituito dall’impresa mandataria.
Ovviamente, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, ferme le distinzioni tra le diverse forme di associazione (orizzontale, verticale e mista) e le conseguenti differenze di disciplina in base alla normativa applicabile ratione temporis , le imprese raggruppate possono liberamente definire il loro rapporto organizzativo interno (dal semplice coordinamento
nell’esecuzione dei lavori fino alla possibilità di ricorrere al modello societario).
In tale ottica si pone l’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, ancora applicabile ratione temporis, preceduto dall’art. 23 bis l. n. 584 del 1977 e poi sostituito dall’art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010.
L’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel testo vigente ratione temporis , prevede quanto segue: «1. Le imprese riunite dopo l’aggiudicazione possono costituire tra loro una RAGIONE_SOCIALE anche RAGIONE_SOCIALE, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori. 2. La RAGIONE_SOCIALE subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge. 3. Il subentro ha effetto dalla data di notificazione dell’atto costitutivo alla stazione appaltante, e subordinatamente alla iscrizione della RAGIONE_SOCIALE nel registro delle imprese. 4. Tutte le imprese riunite devono far parte della RAGIONE_SOCIALE, la quale non può conseguire la qualificazione. Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la RAGIONE_SOCIALE può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale. 5. Ai soli fini della qualificazione, i lavori eseguiti dalla RAGIONE_SOCIALE sono riferiti alle singole imprese associate, secondo le rispettive quote di partecipazione alla RAGIONE_SOCIALE stessa.»
Questa Corte ha precisato che le imprese associate, aggiudicatarie dell’appalto, che abbiano costituito la menzionata RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in quanto partecipanti all’ATI, ai sensi dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, rispondono in solido con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE delle obbligazioni da quest’ultima assunte con i terzi (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023, con riferimento alla responsabilità solidale della capogruppo dell’ATI in base alla disciplina previgente al d.lgs. n. 163 del 2006).
Le parti contraenti con la stazione appaltante (o con il general contractor ) si identificano, comunque, con le imprese che hanno dato vita all’associazione temporanea, avendo il loro mandatario comune unicamente una funzione di rappresentanza, sicché la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE eventualmente costituita da tali imprese è responsabile della mera esecuzione dei lavori, quale soggetto incaricato dalle imprese dell’ATI, ma la titolarità del contratto di appalto rimane in capo alle associate.
La RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE si configura, in sintesi, come mero strumento esecutivo del contratto di appalto, ovvero come struttura operativa al servizio delle imprese riunite, con la conseguenza che l’offerta dei concorrenti raggruppati determina pur sempre la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori ai sensi dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 (v. da ultimo Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 2173 del 22/01/2024 con riferimento alle RAGIONE_SOCIALE consortili previste dall’art. 93 d.P.R. n. 207 del 2010; v. anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 77 del 04/01/2001 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008 con riferimento all’analoga RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE già prevista dall’art. 23 bis l. n. 584 del 1977, n. 584).
L’intento del legislatore, nel contemplare la possibilità per le imprese appartenenti all’ATI di costituire RAGIONE_SOCIALE anche consortili per l’esecuzione dei lavori, è stato quello di preservare in ogni caso le forme di responsabilità previste a carico delle stesse imprese associate allo scopo di evitare che la costituzione di RAGIONE_SOCIALE a responsabilità limitata per l’esecuzione dei lavori valesse a “schermare” tali forme di responsabilità, in tal modo pregiudicando una specifica tutela offerta a favore sia dell’Amministrazione sia dei subappaltanti e dei fornitori (così Cass., Sez. 2, Sentenza n. 20900 del 18/07/2023).
Come appena evidenziato, l’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, nel prevedere la possibilità che le imprese facenti parte dell’ATI costituiscano una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, che subentra nell’esecuzione dei lavori appal-
tati, precisa anche che «4. Tutte le imprese riunite devono far parte della RAGIONE_SOCIALE … Nel caso di esecuzione parziale dei lavori, la RAGIONE_SOCIALE può essere costituita anche dalle sole imprese interessate all’esecuzione parziale» .
La norma sancisce, dunque, come regola, che tutte le imprese riunite facciano parte della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, salvo il caso in cui la RAGIONE_SOCIALE sia costituita per dare esecuzione parziale ai lavori, ove è sufficiente che partecipino le imprese interessate a tali lavori soltanto.
D’altronde, come sopra riportato, l’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999, al comma 2, stabilisce espressamente che «La RAGIONE_SOCIALE subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità delle imprese riunite ai sensi della legge» (di analogo tenore è il successivo art. 93, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010).
In effetti, la disciplina speciale contenuta nella norma richiamata -che esclude per la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE i limiti e i divieti previsti per il subappalto e per la cessione del contratto, sopra riportati, e non richiede neppure l’autorizzazione o l’approvazione da parte della committenza -trova una giustificazione nel fatto che le imprese consorziate contemplate sono le stesse che hanno ottenuto l’aggiudicazione del contratto, i cui requisiti giuridici e tecnici sono stati, dunque, già valutati dall’Amministrazione, e che semplicemente hanno scelto di organizzarsi costituendo una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per eseguire i lavori pubblici commissionati, restando, comunque, obbligate in solido nei confronti dei subappaltatori o dei fornitori, non in virtù di una disciplina delle RAGIONE_SOCIALE consortili, ma in applicazione dell’art. 37, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006, la cui portata non viene esclusa dalla scelta di eseguire l’appalto mediante la costituzione di una RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, visto che l’art. 96 d.P.R. n. 554 del 1999 espressamente conserva le responsa-
bilità delle imprese riunite come previste dalla legge (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 22789 del 07/08/2025).
La RAGIONE_SOCIALE di esecuzione dell’appalto mantiene una sua diversa soggettività giuridica ed è del tutto distinta dall’ATI aggiudicataria, con la conseguenza che essa, pur eseguendo l’opera, non acquista alcun diritto nei confronti della stazione appaltante, in quanto non subentra nella titolarità del contratto di appalto e delle relative posizioni giuridiche, la cui gestione è devoluta per legge esclusivamente all’impresa capogruppo e mandataria (cfr. Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 10591 del 19/04/2024; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 21222 del 14/10/2011 e Cass., Sez. 1, Sentenza n. 28220 del 26/11/2008).
2.1.2. In tale quadro, si inserisce la disciplina della cooptazione, contenuta nell’art. 95 d.P.R. n. 554 del 1999, nel testo vigente ratione temporis .
In primo luogo, ai commi 1, 2 e 3 del menzionato articolo sono individuati i requisiti delle imprese singole e di quelle riunite in associazione orizzontale o verticale, nei seguenti termini: «1. L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. 2. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate cia-
scuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. 3. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente.»
Il successivo comma 4 dell’articolo sopra menzionato prevede, poi, la possibilità di cooptazione nei seguenti termini: « 4. Se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.»
Tale previsione è stata successivamente trasfusa nel testo dell’art. 92 del d.P.R. n. 207 del 2010. Analoga disposizione si rinviene nel vigente art. 68, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023.
Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, l’istituto della cooptazione consente al concorrente, in via eccezionale e derogatoria, di indicare come esecutrice dei lavori, nel limite del 20 per cento dell’importo complessivo dell’affidamento, un’impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti dalla lex specialis ma in possesso di una qualificazione corrispondente, se non alla categoria, all’importo dei lavori ad essa riservati.
L’impresa cooptata non è quindi tenuta a dimostrare il possesso degli specifici requisiti di qualificazione richiesti dal bando o dalla lettera di invito (che devono essere invece posseduti dall’impresa o dalle imprese concorrenti), purché qualificata in altra o altre categorie per un ammontare complessivo almeno pari alla propria quota di lavori.
La cooptazione, quindi, abilita un operatore economico, privo dei prescritti requisiti di qualificazione, alla sola esecuzione dei lavori e nei limiti del 20 per cento del relativo importo, in deroga alla disciplina vigente in materia di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente né alcuna quota di partecipazione all’appalto. Esso non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi. Non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente. Né può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2024, n. 742; Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636; Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3036).
Si tratta di una forma speciale di cooperazione nell’esecuzione dello appalto, che ha l’obiettivo di offrire a imprese non totalmente prive di qualificazione, in quanto già qualificate in relazione a categorie diverse, e per importi complessivamente utili, l’opportunità di maturare i requisiti necessari a conseguire l’attestazione SOA per ulteriori categorie di lavori.
La cooptazione consente di coinvolgere, non nella partecipazione alla procedura ma nella successiva esecuzione del contratto, imprese che, già operanti nel settore dei lavori pubblici, intendano ampliare l’ambito categoriale della propria qualificazione e accedere a sotto-settori di mercato diversi, accrescendone così il grado di concorrenzialità.
Ciò senza pregiudicare l’esecuzione del contratto, che è, e resta, affidata alla responsabilità esclusiva del concorrente cooptante, senza
alcuna responsabilità della cooptata nei confronti della Stazione appaltante.
È evidente quindi che la ratio della cooptazione è, puramente e semplicemente, quella del favor per l’ampliamento del novero delle imprese operanti nel segmento di mercato di riferimento, a vantaggio degli operatori economici (che, tramite la cooptazione, hanno la possibilità di acquisire quella qualificazione aggiuntiva che ne consentirà poi la partecipazione, in forma individuale o collettiva ma in ogni caso diretta, a un maggior numero di procedure) e delle stazioni appaltanti (che potranno disporre di un più ampio ventaglio di concorrenti nelle future procedure), in una prospettiva di primo accesso mediante il supporto di un operatore economico già munito di adeguata qualificazione e che assume la responsabilità della corretta esecuzione, realizzando così un corretto bilanciamento tra il principio del risultato e il principio dell’accesso al mercato (TAR Campania, Salerno, Sez. 1, 11 giugno 2024 n. 1267).
Proprio per il carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, la possibilità dell’impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti generali, di associare in cooptazione, nei modi previsti, altre imprese qualificate anche per categorie e importi diversi da quelli richiesti nel bando, è subordinata ad una espressa e inequivoca dichiarazione del concorrente, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) dell’associazione temporanea (orizzontale o verticale) o mista.
2.1.3. In sintesi, può ritenersi oramai consolidato l’orientamento secondo il quale la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione, alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il sog-
getto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all’appalto. Non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi. Non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire. Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica. Pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la RAGIONE_SOCIALE asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2024, n. 742; nel medesimo senso anche Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2024, n. 8214; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. 1, 11 giugno 2024, n. 1267; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. 1, 10 giugno 2024, n. 2174).
Diversa dalla cooptazione è, infatti, la partecipazione in qualità di impresa raggruppata nell’ATI, in relazione alla quale la prassi ha dato spazio, oltre all’associazione temporanea di tipo orizzontale o verticale, anche all’associazione temporanea d’imprese di tipo misto, che è un raggruppamento di imprese che combina elementi sia orizzontali che verticali, dove imprese omogenee formano un sotto-raggruppamento (o più sotto-raggruppamenti) per le prestazioni scorporabili o per la prestazione prevalente, e un’impresa o un gruppo di imprese eterogenee si occupa della prestazione prevalente.
Si tratta, in sintesi, di un raggruppamento di tipo verticale che, per le singole prestazioni, si articola ulteriormente in sotto-raggruppamenti orizzontali.
2.2. Nel caso di specie, la Corte d’appello ha rilevato che l’atto costitutivo dell’ATI ha qualificato l’ associazione come ‘mista’ e ha identificato le quote di partecipazione delle associate, ‘in verticale’, nell’80% di competenza di RAGIONE_SOCIALE e nel 20% di competenza di RAGIONE_SOCIALE, e in cooptazione nel 95% di competenza di RAGIONE_SOCIALE e nel 5% di competenza di RAGIONE_SOCIALE
La stessa Corte ha, quindi, ritenuto pacifico che i lavori appaltati erano stati ritenuti scorporabili nella misura del 20%, di specifica pertinenza della mandante RAGIONE_SOCIALE, evidenziando che quest’ultima, poi, partecipava anche, nella misura del 5%, agli interventi assunti direttamente dalla mandataria (rientranti nell’ambito dell’80% delle opere appaltate), spiegando che la partecipazione della mandante ai lavori di competenza della mandataria era stata prevista ‘in cooptazione’, perché per la loro esecuzione RAGIONE_SOCIALE non era in possesso della necessaria qualificazione SOA, così fruendo di quella che era pacificamente nella titolarità della mandataria.
La menzionata Corte ha, quindi, ritenuto, che il riferimento espresso contenuto nell’atto alla cooptazione per definire il contributo del 5% di RAGIONE_SOCIALE alle opere di RAGIONE_SOCIALE non aveva alcuna finalità di ‘modificare’ rispetto ad esso il ruolo negoziale della ricorrente, ma significava solo che, per i lavori relativi, l’RAGIONE_SOCIALE avrebbe fruito delle credenziali SOA della mandataria. In quest’ottica, considerata l’esplicita definizione delle quote per la parte ‘verticale’ dell ‘intervento, la scelta delle associate di qualificare l’ATI come mista aveva senso proprio perché accanto alle opere scorporabili
vi erano opere che le associate effettuavano insieme e sullo stesso livello orizzontale, nei limiti per la mandante di una percentuale giustificabile con la cooptazione.
Secondo la ricorrente, invece, a prescindere dalla denominazione data dalle parti, l’ATI non era un’ATI mista, ma verticale, e l’RAGIONE_SOCIALE non rispondeva del pagamento delle obbligazioni assunte nei confronti della subappaltatrice per l’esecuzione delle opere diverse da quelle scorporate a lei assegnate, perché per tali opere essa partecipava all’appalto solo nella fase esecutiva, appunto, in qualità di impresa cooptata.
2.4. È evidente che si tratta dell’interpretazione dell’atto con il quale è stata costituita l’ATI, al fine di verificare se effettivamente si tratta di ATI verticale ovvero di ATI mista.
2.5. Com’è noto, l’interpretazione del contratto, traducendosi in una operazione di accertamento della volontà dei contraenti, si risolve in una indagine di fatto riservata al giudice di merito, censurabile in cassazione, oltre che per violazione delle regole ermeneutiche, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., anche nell’ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. (Cass., Sez. L, Sentenza n. 10745 del 4/04/2022).
Laddove sia prospettata la violazione di legge, posto che, come appena evidenziato, l’accertamento della volontà delle parti in relazione al contenuto di un negozio giuridico si traduce in una indagine di fatto, affidata al giudice di merito, il ricorrente per cassazione, al fine di far valere la violazione dei canoni legali di interpretazione contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., non solo deve fare esplicito riferimento alle regole legali di interpretazione, mediante specifica indicazione delle norme asseritamente violate ed ai principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il
giudice del merito si sia discostato dai canoni legali assunti come violati o se lo stesso li abbia applicati sulla base di argomentazioni illogiche od insufficienti, non potendo, invece, la censura risolversi nella mera contrapposizione dell’interpretazione del ricorrente e quella accolta nella sentenza impugnata (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 9461 del 9/04/ 2021).
2.6. Nella specie, parte ricorrente non ha formulato alcuna critica al criterio di interpretazione del contratto di appalto formulato, indicando le norme sull’interpretazione dei contratti eventualmente violate, ma ha semplicemente contrapposto la propria interpretazione a quella operata dalla Corte di merito, così sostituendo una valutazione di merito ad un’altra, con la inammissibile richiesta al Giudice di legittimità di scegliere la sua valutazione in fatto piuttosto che quella del Giudice del gravame.
Anche il secondo motivo di ricorso è inammissibile.
3.1. Come più volte affermato da questa Corte, la proposizione, mediante ricorso per cassazione, di censure prive di specifica attinenza al decisum della sentenza impugnata, comporta l’inammissibilità del ricorso, risolvendosi in un ‘ non motivo ‘ (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 9450 del 9/04/2024).
Il motivo di impugnazione è, infatti, costituito dall’enunciazione delle ragioni per le quali la decisione è erronea e si traduce in una critica della decisione impugnata, non potendosi, a tal fine, prescindere dalle motivazioni poste a base del provvedimento stesso, la mancata considerazione delle quali comporta la nullità del motivo per inidoneità al raggiungimento dello scopo. Tale nullità si risolve in un “non motivo” del ricorso per cassazione ed è conseguentemente sanzionata con l’inammissibilità, ai sensi dell’art. 366, n. 4, c.p.c. (Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 1341 del 12/01/2024; Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 15517 del 21/07/2020; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 17330 del 31/08/2015).
In altre parole, con i motivi di ricorso per cassazione la parte non può limitarsi a riproporre le tesi difensive svolte nelle fasi di merito e motivatamente disattese dal giudice dell’appello, senza considerare le ragioni offerte da quest’ultimo, poiché in tal modo si determina una mera contrapposizione della propria valutazione al giudizio espresso dalla sentenza impugnata che si risolve, in sostanza, nella proposizione di un “non motivo”, come tale inammissibile ex art. 366, comma 1, n. 4, c.p.c. (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 22478 del 24/09/2018).
3.2. Nel caso di specie, la Corte d’appello ha escluso che avessero rilievo, ai fini dell’esclusione della responsabilità delle imprese raggruppate in ATI, l’intervenuta risoluzione del contratto di appalto e l’esistenza di residui debiti o crediti a vario titolo tra le imprese appaltatrici e RAGIONE_SOCIALE, riguardando l’azione esperita da RAGIONE_SOCIALE il pagamento di opere eseguite dalla subappaltatrice secondo gli accordi negoziali intercorsi, in base alla disciplina speciale degli appalti pubblici, e a prescindere dai rapporto tra Stazione appaltante e RAGIONE_SOCIALE.
Il ricorrente non ha illustrato le ragioni per cui ha ritenuto non condivisibili tali affermazioni, riportando gli stessi argomenti già esposti nel giudizio di merito in ordine all’argomento fornito dalla disciplina dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2008 che consente all’appaltatore i sospendere i pagamenti nei confronti dell’appaltatore inadempiente, per giurisprudenza costante applicabile solo in pendenza del rapporto, senza argomentare in ordine alla ritenuta irrilevanza di tali argomenti a fronte di una previsione di legge di responsabilità solidale in presenza di un credito derivante dai rapporti contrattuali con il subappaltatore che ha eseguito la prestazione dovuta.
Il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile.
La statuizione sulle spese segue la soccombenza.
In applicazione dell’art. 13, comma 1 quater , d.P.R. n. 115 del 2002, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti processuali
per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l’impugnazione proposta, se dovuto.
P.Q.M.
La Corte
dichiara inammissibile il ricorso; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dal controricorrente RAGIONE_SOCIALE , che liquida in € 20.000,00 per compenso, oltre € 200,00 per esborsi ed accessori di le gge; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite sostenute dal controricorrente RAGIONE_SOCIALE , che liquida in € 13.000,00 per compenso, oltre € 200,00 per esborsi ed accessori di le gge; , d.P.R. n. 115 del 2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello richiesto per l’impugnazione proposta, se do- dà atto, in applicazione dell’art. 13, comma 1 quater vuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 9/10/2025.
Il Presidente NOME COGNOME