Responsabilità precontrattuale appalti: la giurisdizione

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite chiarisce che la domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale, presentata da una stazione appaltante contro l’aggiudicatario di una gara pubblica, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario. La controversia non riguarda la legittimità degli atti amministrativi, ma la violazione dei doveri di buona fede e correttezza, configurando una lesione di un diritto soggettivo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 10 febbraio 2026 in Diritto Civile, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Responsabilità precontrattuale negli appalti: la Cassazione chiarisce la giurisdizione

Nell’ambito complesso degli appalti pubblici, distinguere le competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo è cruciale. Una recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha ribadito un principio fondamentale in materia di responsabilità precontrattuale, stabilendo a chi spetta giudicare quando una stazione appaltante chiede i danni a un’impresa per un comportamento scorretto avvenuto prima della firma del contratto.

I Fatti di Causa

Una società di servizi idrici, in qualità di stazione appaltante, aveva indetto una gara per la realizzazione di un nuovo impianto di depurazione. L’appalto veniva aggiudicato a un raggruppamento temporaneo di imprese. Successivamente, a seguito dell’impugnazione da parte della seconda classificata e prima della stipula del contratto, la stazione appaltante revocava la prima aggiudicazione e assegnava l’appalto alla seconda arrivata.

A questo punto, la stazione appaltante citava in giudizio il primo raggruppamento aggiudicatario davanti al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR), chiedendo il risarcimento dei danni. La richiesta si fondava sulla presunta violazione dei doveri di buona fede da parte del raggruppamento, che avrebbe taciuto la perdita di alcuni requisiti necessari per la stipula del contratto. Si trattava, in sostanza, di un’azione per responsabilità precontrattuale.

Una delle società del primo raggruppamento, ritenendo che la competenza fosse del giudice ordinario, proponeva un regolamento preventivo di giurisdizione dinanzi alla Corte di Cassazione.

La questione della responsabilità precontrattuale e la giurisdizione

Il cuore della questione era stabilire se una controversia per danni derivanti da un comportamento scorretto nella fase che precede la stipula di un contratto pubblico dovesse essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario.

Secondo la società ricorrente, la controversia non verteva sulla legittimità di un atto amministrativo (come l’aggiudicazione o la sua revoca), ma su un rapporto di natura privatistica in cui le parti si trovavano su un piano di parità. La richiesta di risarcimento era basata sulla violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, tipici della fase delle trattative, e dunque attinente a un diritto soggettivo la cui tutela spetta al giudice ordinario.

Il criterio del ‘petitum sostanziale’

Per risolvere la questione, le Sezioni Unite hanno applicato il consolidato principio del petitum sostanziale. Questo criterio impone di guardare non tanto alla richiesta formale avanzata al giudice, quanto alla natura intrinseca della posizione giuridica fatta valere (causa petendi) e al bene della vita che si intende proteggere. In questo caso, l’oggetto del contendere non era l’esercizio del potere pubblico da parte della stazione appaltante, ma il comportamento illecito tenuto dall’impresa nella fase precontrattuale.

Le Motivazioni della Cassazione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario. I giudici hanno spiegato che le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture non coprono ogni controversia che abbia una qualche attinenza con tale materia. La giurisdizione amministrativa è limitata alle controversie che hanno per oggetto la valutazione della legittimità di provvedimenti che sono espressione di un potere pubblico.

Nel caso di specie, l’azione della stazione appaltante si fondava sulla mancata stipula del contratto per un fatto imputabile all’aggiudicataria (la perdita dei requisiti e la mancata comunicazione). Questa condotta si colloca in un ambito precontrattuale, dove le parti, sebbene all’interno di una procedura di evidenza pubblica, sono tenute a rispettare i principi di correttezza e buona fede, agendo su un piano di parità.

La controversia, quindi, non riguardava la fase pubblicistica della gara, ma la fase prodromica alla stipula del contratto. La lesione lamentata dalla stazione appaltante era quella di un diritto soggettivo al comportamento leale della controparte, la cui violazione genera una responsabilità precontrattuale di natura civilistica. Il fatto che il tutto si sia svolto nel contesto di una gara pubblica è stato considerato solo l’occasione, non la causa giuridica della controversia.

Conclusioni

Le Sezioni Unite hanno stabilito un punto fermo: l’azione di risarcimento danni per responsabilità precontrattuale, promossa dalla stazione appaltante contro l’affidatario, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario. Questo avviene perché la causa non si fonda sulla contestazione di un atto autoritativo, ma sulla violazione di obblighi di correttezza e buona fede che danno origine alla lesione di un diritto soggettivo. Per le imprese e le stazioni appaltanti, questa decisione implica che le controversie risarcitorie legate a comportamenti scorretti nelle trattative, anche se relative ad appalti pubblici, devono essere incardinate presso i tribunali civili, con tutte le conseguenze processuali e sostanziali che ne derivano.

Chi è competente a decidere una causa per danni da responsabilità precontrattuale in un appalto pubblico?
Secondo la Corte di Cassazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario. La controversia, infatti, non riguarda la legittimità di atti amministrativi, ma la violazione dei doveri di buona fede e correttezza nella fase che precede la stipula del contratto.

La revoca dell’aggiudicazione di un appalto sposta la giurisdizione al giudice amministrativo in una causa per danni?
No. La Corte ha chiarito che, se la domanda di risarcimento si fonda sul comportamento precontrattuale illecito dell’aggiudicatario e non sulla legittimità dell’atto di revoca, la giurisdizione rimane del giudice ordinario. La revoca è solo un fatto nel contesto della vicenda, ma non l’oggetto del giudizio.

Qual è la differenza tra fase pubblicistica e precontrattuale in una gara ai fini della giurisdizione?
La fase pubblicistica riguarda l’esercizio del potere della pubblica amministrazione (es. bando, ammissioni, aggiudicazione) e le relative controversie sulla legittimità di tali atti sono di competenza del giudice amministrativo. La fase precontrattuale, invece, riguarda il comportamento delle parti secondo i canoni di buona fede e correttezza, dove esse operano su un piano di parità. Le liti per la violazione di questi doveri rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 5441 Anno 2024

Civile Ord. Sez. U Num. 5441 Anno 2024

Presidente: COGNOME PASQUALE

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 29/02/2024

ORDINANZA

sul ricorso 12066-2023 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in RomaINDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio legale NOME RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;

nonché contro

RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore ,

Oggetto

REGOLAMENTI DI

GIURISDIZIONE

R.G.N. NUMERO_DOCUMENTO/2023

COGNOME.

Rep.

Ud. 05/12/2023

rappresentata e difesa dagli Avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– controricorrenti –

nonchè contro

RAGIONE_SOCIALE SL, RAGIONE_SOCIALE ;

– intimate – per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 796/2022 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di GENOVA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/12/2023 dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni scritte del AVV_NOTAIO Generale NOME AVV_NOTAIO, il quale ha concluso per l’accoglimento del ricorso e l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

RAGIONE_SOCIALE, quale stazione appaltante, ha espletato per RAGIONE_SOCIALE una procedura di gara per l’aggiudicazione dell’appalto relativo alla progettazione e realizzazione di un nuovo depuratore delle acque di scarico nell’area centrale di Genova .

L ‘appalto è stato aggiudicato a un raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria RAGIONE_SOCIALE e mandanti RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

L’aggiudicazione è stata impugnata innanzi al TAR della Liguria da parte di RAGIONE_SOCIALE che, quale mandataria di altro raggruppamento di imprese, era risultata seconda classificata in esito alla gara. RAGIONE_SOCIALE ha lamentato che RAGIONE_SOCIALE avesse perso i requisiti di partecipazione e che , quindi, l’aggiudicazione

ad essa ed al suo raggruppamento fosse illegittima.

Prima che tale ricorso fosse deciso, RAGIONE_SOCIALE ha revocato l’aggiudicazione al raggruppamento di imprese di cui era mandataria RAGIONE_SOCIALE, con un atto che non è stato impugnato.

Ha fatto seguito una nuova aggiudicazione a RAGIONE_SOCIALE ed al suo raggruppamento.

Con successivo ricorso RAGIONE_SOCIALE ha agito innanzi al TAR della Liguria nei confronti di RAGIONE_SOCIALE e delle mandanti. Ha domandato, in particolare, la declaratoria del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata stipula del contratto (visto che l’appalto era stato definitivamente aggiudicato al raggruppamento di imprese facente capo a RAGIONE_SOCIALE a un corrispettivo superiore) e la conseguente condanna delle convenute, nonché, in via subordinata, l’accertamento del proprio diritto ad ottenere il pagamento della somma dovuta per cauzione, con relativa condanna.
RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e le altre imprese del raggruppamento aggiudicatario , in origine, dell’appalto, si sono costitui te, resistendo al ricorso ed eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Prima dell’udienza pubblica fissata per la discussione del ricorso NOME ha proposto un regolamento preventivo di giurisdizione.

Avanti a questa Corte hanno rassegnato difese RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE. Il Pubblico Mistero ha concluso chiedendo la declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario. Sono state depositate memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

La ricorrente assume che l’azione di controparte avrebbe dovuto essere proposta avanti al giudice ordinario. Deduce, in sintesi, che la controversia non inerisce alla fase pubblicistica della gara ma a una fase precontrattuale, in cui i contendenti si trovavano su di un piano di assoluta parità.

Il ricorso per regolamento è fondato.

Come è noto, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (Cass. Sez. U. 31 luglio 2018, n. 20350; cfr. pure, tra le tante: Cass. Sez. U. 7 settembre 2018, n. 21928; Cass. Sez. U. 15 settembre 2017, n. 21522; Cass. Sez. U. 11 ottobre 2011, n. 20902).
Col ricorso al TAR della Liguria RAGIONE_SOCIALE ebbe a fondare le proprie pretese di risarcimento del danno e di incameramento della cauzione provvisoria sulla mancata stipula del contratto per fatto imputabile all’ag giudicataria, la quale, a suo avviso, aveva mancato di adempiere l’obbligo di mantenere per tutta la durata della procedura il possesso dei requisiti dichiarati, oltre che di informare l’Amministrazione del venir meno di tali requisiti (pag. 11 dell’atto in questione). L’odierna ricorrente fece dunque valere una responsabilità precontrattuale della controparte.
Ciò detto, il fatto che le domande proposte presentassero un collegamento con una procedura di evidenza pubblica ─ posto che, come si è visto, il raggruppamento di imprese di cui era mandataria RAGIONE_SOCIALE risultò aggiudicatario dell’appalto e proprio in conseguenza della condotta delle imprese risultate vincitrici della gara l’odierna istante intese procedere alla revoca dell’aggiudicazione ─ non appare decisivo ai fini che qui interessano.

Non rileva, in particolare, che abbia avuto luogo l’aggiudicazione , e nemmeno che si sia provveduto alla revoca della stessa, dal momento che il giudizio non verte sull’accertamento della legittimità o illegittimità di tali atti.

E’ da ricordare, in linea generale, che a i fini del riparto della

giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, le norme che attribuiscono al giudice amministrativo la giurisdizione in particolari materie – nella specie che qui interessa: l’art. 133, lett. e1) , c.p.a., in tema di procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture -si devono interpretare nel senso che non vi rientra ogni controversia che in qualche modo riguardi una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva, non essendo sufficiente il dato della mera attinenza della controversia con la materia, ma soltanto le controversie che abbiano ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri (Cass. Sez. U. 25 febbraio 2011, n. 4614).
In fattispecie analoga a quella in esame, in cui veniva in questione la decadenza di un’aggiudicazione per mancata consegna di tutta la documentazione amministrativa necessaria ai fini della stipulazione del contratto, queste Sezioni Unite si sono pronunciate nel senso che la vicenda attinente alla scelta dell’aggiudicatario contraente nella procedura ad evidenza pubblica rimaneva sullo sfondo rispetto alla controversia risarcitoria introdotta dalla stazione appaltante, la quale aveva lamentato il comportamento precontrattuale illecito della società aggiudicataria domandando il risarcimento dei danni derivati dalla mancata stipula del contratto e dalla assegnazione del servizio, con scorrimento della graduatoria, all ‘impresa seconda classificata, a condizioni ritenute peggiorative per la medesima committente. In tal senso si è ritenuto che la domanda non inerisse alla fase pubblicistica della gara, ma a un ambito precontrattuale, in cui le parti di trovavano su un piano di perfetta parità (Cass. Sez. U. 4 gennaio 2023, n. 111, non massimata in CED ).
Le stesse considerazioni possono svolgersi con riguardo alla presente lite, nella quale non è implicato, come si è detto, alcun giudizio circa la legittimità del l’ esercizio di potestà pubblicistiche.

Infatti, una volta appurato che la proposta domanda si fonda,

come si è visto, sulla prospettata responsabilità precontrattuale di NOME, la quale aveva taciuto il venir meno di alcune condizioni richieste per addivenire alla conclusione del contratto, deve trovare applicazione il principio per cui la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale proposta da una stazione appaltante nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromíca, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza: in tale ipotesi, infatti, il giudice predetto è chiamato a decidere di una controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi (Cass. Sez. U. 4 luglio 2017 n. 16419; in tema cfr. pure Cass. Sez. U. 17 giugno 2021, n. 17329).
Né assume rilievo, ai presenti fini, la modifica dell’art. 124 c.p.a.. Quale che sia la portata di tale norma, invocata da RAGIONE_SOCIALE, è certo che, ratione temporis , essa non possa regolare la giurisdizione della presente causa. Infatti, l’art. 209 d.lgs. n. 36/2003, con cui è stato modificato il cit. art. 124, ha acquistato efficacia il 1 luglio 2023: dopo, quindi, l’introduzione del giudizio avanti al TAR.

3. ─ Le spese del regolamento sono rimesse al merito.

P.Q.M.

La Corte

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; rimette al giudizio di merito le spese del regolamento di giurisdizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conerence call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.