Responsabilità antitrust: limiti del ricorso in Cassazione

Una società di consulenza è stata ritenuta corresponsabile per un’intesa anticoncorrenziale in una gara pubblica, pur non avendovi partecipato direttamente. L’appello si basava sul concetto di responsabilità antitrust estesa all’interno di un network aziendale. La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, confermando che la valutazione dei fatti da parte del Consiglio di Stato non è sindacabile in sede di legittimità per motivi di giurisdizione, delineando così i precisi confini del proprio intervento.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 16 novembre 2025 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Responsabilità antitrust: la Cassazione fissa i limiti del ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato

La questione della responsabilità antitrust all’interno di gruppi e network societari è un tema centrale nel diritto della concorrenza. Una recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione offre spunti cruciali, non tanto sul merito della violazione, quanto sui confini del sindacato giurisdizionale. La Corte ha stabilito che una valutazione dei fatti ritenuta errata da parte del Consiglio di Stato non può essere contestata in Cassazione come vizio di giurisdizione.

I Fatti: la genesi della controversia

La vicenda trae origine da una gara comunitaria indetta da un importante ente pubblico per l’affidamento di servizi di assistenza tecnica e audit. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), a seguito di un’indagine, accertava l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, una ‘pratica concordata’ tra le principali società di consulenza a livello mondiale (le cosiddette ‘big four’). L’obiettivo era la spartizione dei lotti di gara.

L’Autorità sanzionava tutte le società coinvolte, inclusa una società di consulenza che, pur non avendo partecipato direttamente alla gara, era considerata partecipe della strategia anticoncorrenziale in quanto membro dello stesso network di un’altra concorrente. Inizialmente, il TAR aveva escluso la responsabilità di questa società, ma il Consiglio di Stato, in appello, ribaltava la decisione. Secondo i giudici amministrativi, la società era corresponsabile in quanto parte di una ‘unica entità economica’ con la consorella che aveva partecipato alla gara, e aveva esercitato un’influenza determinante nella strategia comune.

La decisione della Corte di Cassazione e la questione di giurisdizione

La società di consulenza ha quindi proposto ricorso per cassazione, lamentando principalmente due aspetti:

1. Violazione del principio di full jurisdiction: si sosteneva che il Consiglio di Stato avesse omesso un esame completo dei fatti, recependo acriticamente le tesi dell’Autorità Antitrust e trascurando elementi probatori a favore della società.
2. Violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE: si contestava al Consiglio di Stato di non aver sollevato una questione interpretativa sul diritto europeo riguardo all’estensione della responsabilità per illecito antitrust a un’impresa non attiva nel mercato di riferimento.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dichiarato il ricorso inammissibile. La decisione si fonda su un principio consolidato del nostro ordinamento processuale: il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato è consentito solo per ‘motivi attinenti alla giurisdizione’ e non per presunti errori di giudizio.

Le motivazioni: i confini invalicabili del sindacato della Cassazione sulla responsabilità antitrust

La Corte ha chiarito che le censure mosse dalla ricorrente, sebbene formalmente presentate come vizi di giurisdizione, miravano in realtà a ottenere un terzo grado di giudizio sul merito della vicenda. Contestare al Consiglio di Stato di aver travisato i fatti, omesso di esaminare prove decisive o aderito passivamente alle tesi di una parte non configura un eccesso di potere giurisdizionale, bensì un potenziale error in iudicando (errore di giudizio).

Secondo la Cassazione, si ha un vizio di giurisdizione solo in casi tassativi, come quando il giudice amministrativo invade la sfera del legislatore creando una norma inesistente, oppure quando si sostituisce alla Pubblica Amministrazione in valutazioni di merito che non gli competono. Un esame incompleto o un convincimento errato sui fatti di causa, invece, rientra pienamente nell’esercizio della funzione giurisdizionale e, come tale, non è sindacabile in sede di legittimità.

Questo principio, definito di ‘self-restraint’, è stato più volte avallato dalla Corte Costituzionale e dalla stessa Corte di Giustizia Europea, la quale ha riconosciuto la compatibilità di tale sistema con il diritto dell’Unione. Anche il mancato rinvio pregiudiziale non è stato ritenuto un motivo valido di ricorso, poiché il Consiglio di Stato aveva implicitamente giudicato la questione non rilevante ai fini della decisione, data la presenza di prove sufficienti a fondare una responsabilità diretta e non solo derivata della società.

Conclusioni: implicazioni pratiche della sentenza

L’ordinanza in esame ribadisce un principio fondamentale per chi opera nel contenzioso amministrativo e, in particolare, in materia di antitrust. Le conclusioni pratiche sono significative:

1. Finalità delle decisioni di merito: Le sentenze del Consiglio di Stato che decidono sul merito di una sanzione antitrust sono, di fatto, definitive. Non è possibile sperare in un ‘terzo tempo’ davanti alla Cassazione per rimettere in discussione la ricostruzione dei fatti.
2. Centralità del giudizio amministrativo: Tutte le argomentazioni e le prove a discarico devono essere presentate e sostenute con forza davanti al TAR e al Consiglio di Stato, poiché è in quella sede che si forma il giudizio sui fatti.
3. Distinzione tra vizio di giurisdizione ed errore di giudizio: Le imprese devono essere consapevoli che solo un palese e radicale sconfinamento dai poteri del giudice amministrativo può aprire le porte del ricorso in Cassazione. Una semplice divergenza sulla valutazione delle prove non è sufficiente.

Una società può essere ritenuta responsabile per un’intesa anticoncorrenziale anche se non ha partecipato direttamente a una gara d’appalto?
Sì. Secondo la decisione confermata in giudizio, una società può essere ritenuta corresponsabile se fa parte della stessa ‘unica entità economica’ o network di un’impresa partecipante e se le prove dimostrano il suo coinvolgimento, anche indiretto, nella strategia collusiva generale.

È possibile ricorrere alla Corte di Cassazione se si ritiene che il Consiglio di Stato abbia valutato male le prove in un caso di antitrust?
No. La Corte di Cassazione ha stabilito che un’asserita valutazione errata o incompleta delle prove da parte del Consiglio di Stato costituisce un errore di giudizio (error in iudicando) e non un difetto di giurisdizione. Pertanto, non è un motivo valido per ricorrere in Cassazione.

Il mancato rinvio di una questione alla Corte di Giustizia Europea da parte del Consiglio di Stato è un motivo di ricorso per Cassazione?
Generalmente no. In questo caso, la Corte ha ritenuto che la decisione del Consiglio di Stato di non effettuare il rinvio pregiudiziale fosse legittima, in quanto aveva implicitamente considerato la questione non determinante per la risoluzione della controversia, data la presenza di prove che fondavano autonomamente la responsabilità della società.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 13974 Anno 2024

Civile Ord. Sez. U Num. 13974 Anno 2024

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 20/05/2024

ORDINANZA

sul ricorso 6972-2021 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMAINDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO;

nonchè contro

RAGIONE_SOCIALE;

– intimata – avverso la sentenza n. 5898/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/10/2020.

Udita la relazione RAGIONE_SOCIALE causa svolta nella camera di consiglio del 30/01/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.

Fatti rilevanti e ragioni RAGIONE_SOCIALE decisione.

§ 1.1 RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE) propone due motivi di ricorso, ex artt. 111 co. 8^ Cost., 110 cod.proc.amm. e 362 cod.proc.civ., per la cassazione RAGIONE_SOCIALE sentenza in epigrafe indicata, con la quale il Consiglio di Stato – su impugnazione dell’RAGIONE_SOCIALE ed in riforma RAGIONE_SOCIALE sentenza del TAR Lazio n. 11003/18 – ha ritenuto legittimo il provvedimento n. 26815/17 con il quale RAGIONE_SOCIALE aveva ritenuto RAGIONE_SOCIALE responsabile dell’illecito anticompetitivo (art. 101 TFUE) insito nella realizzazione, con i network delle altre ‘ big four’ (RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, PWC), di un’intesa orizzontale segreta nella forma RAGIONE_SOCIALE pratica concordata; ciò al fine RAGIONE_SOCIALE spartizione dei nove lotti di una gara comunitaria indetta nel marzo 2015 da RAGIONE_SOCIALE (dalla cui segnalazione era partita l’indagine) per l’affidamento dei servizi di assistenza tecnica alle autorità di audit dei programmi cofinanziati con fondi comunitari (gara AdA).
Il Consiglio di Stato, in particolare, ha osservato che:

diversamente da quanto ritenuto dal Tar, il quale aveva escluso che l’illecito potesse essere solidalmente ascritto anche ad RAGIONE_SOCIALE (non partecipante alla gara) in ragione RAGIONE_SOCIALE mancata emersione di elementi attestanti il suo ruolo di capogruppo ex art. 32 delle Linee

– controricorrente –

Guida in materia, con esercizio di un’influenza determinante sulle altre società del network e, segnatamente, su quella che aveva partecipato alla gara (RAGIONE_SOCIALE), RAGIONE_SOCIALE doveva invece ritenersi, sulla base di plurimi elementi fattuali emersi nel corso dell’indagine, anch’essa responsabile dell’illecito perché partecipe del cartello e RAGIONE_SOCIALE strategia di gara concordata con RAGIONE_SOCIALE, così da integrarsi la fattispecie di ‘ unica entità economica ‘ responsabile, secondo i parametri stabiliti dalla CGUE (20.1.2011, C90/09 RAGIONE_SOCIALE c/ Commissione; 29.9.2011, C-521/09 RAGIONE_SOCIALE c/ Commissione; 1.7.2010, C-407/08 RAGIONE_SOCIALE c/ Commissione);
il ruolo anticoncorrenziale di RAGIONE_SOCIALE era dipeso dalla ‘logica di network’ e dal fatto che il network RAGIONE_SOCIALE fosse strutturato quale consorzio fruente di risorse materiali comuni, e preposto alla direzione ed al coordinamento delle imprese che dovevano partecipare a determinate gare e non ad altre;

infondati erano i motivi di contestazione opposti da RAGIONE_SOCIALE al provvedimento sanzionatorio (ritenuti assorbiti dal Tar), dal momento che plurimi e convergenti elementi probatori, complessivamente valutati, attestavano la partecipazione di RAGIONE_SOCIALE ad una ‘pratica concordata’, cioè ad una forma di coordinamento e consapevole cooperazione (concertazione) anticoncorrenziale tra imprese non richiedente, diversamente dal vero e proprio ‘accordo’, una manifestazione di volontà tra le parti o l’esplicitazione di un vero e proprio piano (essendo per contro sufficiente un mero contatto diretto o indiretto tra le imprese medesime, volto a sottrarre le stesse ai rischi RAGIONE_SOCIALE competizione concorrenziale);
più in particolare, il coinvolgimento di RAGIONE_SOCIALE doveva desumersi: – da alcune mail dell’ottobre e del dicembre 2014 attestanti i contatti e gli incontri tra esponenti di RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE in

vista RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, a nulla rilevando che quest’ultima non fosse all’epoca ancora stata formalmente bandita, essendone comunque nota la sua prossima indizione da parte di RAGIONE_SOCIALE; – dall’acquisizione di talune simulazioni pre-gara e, segnatamente, di un documento rinvenuto presso RAGIONE_SOCIALE, rivelatore di una chiara ripartizione concordata dei lotti sulla base dei fattori di competenza ed interesse; – da uno scambio di mail del novembre 2015 tra i soci di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, contenenti commenti post-gara sugli esiti RAGIONE_SOCIALE stessa la quale, nonostante la dichiarata condivisione di strategia, aveva visto ottenere scarsi risultati da RAGIONE_SOCIALE, ed invece la spiazzante affermazione in diversi lotti di un operatore (COGNOME) considerato outsider ;
tutto ciò si era in effetti concretizzato (come anche evincibile dal raffronto con quanto invece accaduto nel libero gioco concorrenziale di una successiva gara per assistenza tecnica alle autorità di gestione (AdG)) nella presentazione di offerte intrinsecamente anomale: sia nell’esposizione di sconti chiaramente concertati a seconda dei lotti di interesse delle big four , sia nella presentazione di ‘offerte d’appoggio’ con sconti minimi, tali da far abbassare la media RAGIONE_SOCIALE formula di attribuzione del punteggio economico stabilito dalla stazione appaltante;
visti i connotati di segretezza e gravità dell’intesa orizzontale, nonché il raggiungimento, seppur parziale, degli scopi con essa perseguiti, corretta doveva reputarsi la quantificazione RAGIONE_SOCIALE sanzione amministrativa da parte dell’RAGIONE_SOCIALE (pari ad euro 8.563.021,00 in solido tra RAGIONE_SOCIALE ed RAGIONE_SOCIALE).

§ 1.2 Con il primo motivo di ricorso la società lamenta ‘violazione degli artt.7 d.lgs. n. 3/2017, 6 Cedu e del principio di full jurisdiction ‘.

Il Consiglio di Stato si era sottratto al dovere di fornire una effettiva tutela giurisdizionale, adottando una decisione che, per un verso, recepiva in maniera acritica (in taluni casi anche con ‘copia -incolla’ di stralci delle memorie RAGIONE_SOCIALE) la ricostruzione dei fatti e le tesi giuridiche dell’RAGIONE_SOCIALE e, per altro, ometteva di prendere in esame determinati fatti storici dedotti in giudizio da RAGIONE_SOCIALE.

Il diniego di tutela giurisdizionale effettiva appariva, nella specie, tanto più grave in considerazione del fatto che le decisioni antitrust passate in giudicato erano vincolanti nei giudizi civili per il risarcimento del danno (art.7 d.lgs.3/2017), e che il Consiglio di Stato aveva esteso ad un soggetto che non aveva partecipato alla gara una sanzione di natura sostanzialmente penale.

Ebbene, l’affermazione di coinvolgimento e responsabilità di RAGIONE_SOCIALE reso dal Consiglio di Stato si era basata su cinque ‘pilastri’ probatori (sia elementi esogeni relativi a ‘contatti qualificati’ tra i concorrenti, sia elementi endogeni ed indiretti desunti dall’asserita anomalia delle offerte) tutti inconferenti, posto che:

le mail interne al network RAGIONE_SOCIALE non attestavano alcun coinvolgimento di RAGIONE_SOCIALE, dal momento che tale network era strutturato in RAGIONE_SOCIALE come consorzio, e che il socio di RAGIONE_SOCIALE che aveva preso parte allo scambio epistolare (AVV_NOTAIO) non aveva affatto agito in quest’ultima qualità di socio o esponente RAGIONE_SOCIALE, bensì in quanto government and public sector leader preposto ad individuare, tra le società del consorzio, quella avente i più adatti requisiti di partecipazione alle gare pubbliche indette dalla pubblica amministrazione;
gli incontri del novembre-dicembre 2014 non attestavano in alcun modo che le parti intendessero spartirsi i lotti di gara, quanto soltanto verificare la incompatibilità di network, ossia il rischio che l’aggiudicazione di un lotto RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE potesse impedire ad altra

società del medesimo gruppo di aggiudicarsi il corrispondente lotto nella successiva gara AdG; il che era reso evidente dal fatto che, all’epoca in questione, il bando di gara non era ancora stato pubblicato, ciò che rendeva evidentemente impossibile qualunque concertazione;

la simulazione pre-gara RAGIONE_SOCIALE non attestava, neppure essa, la partecipazione di RAGIONE_SOCIALE ad un accordo anticoncorrenziale, tanto più che il Consiglio di Stato non aveva esaminato due ulteriori simulazioni estremamente approssimative e del tutto scollegate da quelle che sarebbero poi state le reali condotte di gara dei concorrenti nei singoli lotti di interesse;

i commenti post-gara via mail tra alcuni soci del network RAGIONE_SOCIALE non denotavano meraviglia per il fallimento di un’intesa anticoncorrenziale, quanto semplicemente, e ‘fisiologicamente’, per l’esito di una gara che aveva visto l’aggiudicazione di vari lotti ad un outsider (COGNOME) che aveva ottenuto un punteggio tecnico molto elevato, addirittura superiore a quello di un operatore del calibro di RAGIONE_SOCIALE;

le offerte presentate non potevano ritenersi anomale, considerando che gli sconti del 10% non costituivano mere offerte di appoggio, rispondendo invece alla reale logica di interesse delle varie imprese concorrenti sui singoli lotti; né il Consiglio di Stato poteva trarre argomenti di anomalia dal raffronto con una diversa gara (quella AdG) avente ad oggetto servizi di consulenza, non di audit , e valori a base d’asta non paragonabili.

Tutto ciò comprovava come il Consiglio di Stato non avesse provveduto ad un accertamento diretto e completo dei fatti storici portati alla sua attenzione, con ciò venendo meno al su richiamato principio di full jurisdiction ed allo standard di tutela imposto dall’articolo 7 d.lgs 3/2017 cit..

Nella denegata ipotesi di ritenuta infondatezza RAGIONE_SOCIALE censura così mossa, la società ricorrente chiede che venga sollevata, ex art. 267 TFUE, questione pregiudiziale sul seguente quesito: ‘ se il principio di effettività RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale per il giudice del ricorso in merito alle decisioni definitive sull’applicazione dell’articolo 101 TFUE desumibile anche dagli articoli 6 Cedu, 41 e 47 RAGIONE_SOCIALE Carta dei diritti fondamentali UE e dall’articolo 9 RAGIONE_SOCIALE direttiva 2014/104/UE, osti ad un sistema processuale dello Stato membro che consenta al giudice del ricorso di effettuare un’analisi non completa dei fatti di causa e di non riscontrare e/o non esaminare circostanze di fatto che rilevano rispetto alla motivazione dell’RAGIONE_SOCIALE nazionale di concorrenza e sono decisive ai fini dell’accertamento di contatti qualificati e/o di spiegazioni plausibili alternative alla collusione nell’ambito di una pratica concordata ai sensi dell’articolo 101 TFUE ‘.
§ 1.3 Con il secondo motivo di ricorso, COGNOME lamenta ‘ eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti di giurisdizione, violazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ex articolo 267 Tfue ‘.

Per non avere il Consiglio di Stato, così sottraendosi ai doveri propri del giudice di ultima istanza, disposto la rimessione di questione pregiudiziale alla CGUE sul quesito da essa ricorrente subordinatamente formulato nella memoria d’udienza 31 agosto 2020, nei seguenti termini: ‘ se l’articolo 101 TFUE possa essere interpretato nel senso di estendere la responsabilità per illecito antitrust ad un’impresa che: (i) non ha poteri di direzione e coordinamento nei confronti di una società responsabile dell’infrazione ed appartenente al medesimo consorzio (network), (ii) non è attiva nel mercato in cui si è realizzata l’infrazione e (iii) non ha contribuito attivamente e consapevolmente alla realizzazione RAGIONE_SOCIALE medesima infrazione’.
Omissione tanto più grave, nel senso RAGIONE_SOCIALE violazione del diritto UE, perché non assistita da alcuna motivazione. Il che si era nuovamente risolto in un sostanziale diniego di piena tutela giurisdizionale, diniego che questa stessa Corte di Cassazione aveva ritenuto rilevante rispetto al diritto UE, tanto da aver disposto la rimessione alla Corte di Giustizia RAGIONE_SOCIALE questione RAGIONE_SOCIALE non ricorribilità in sede di legittimità dell’omesso rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato (ordinanza di rimessione SU n. 19598/20).
§ 1.4 Mentre nessuna attività difensiva è stata posta in essere da RAGIONE_SOCIALE, pure intimata, ha depositato controricorso RAGIONE_SOCIALE, osservando che:

la responsabilità per la partecipazione ad una pratica orizzontale anticoncorrenziale nella gara RAGIONE_SOCIALE era stata affermata, sia dal Tar sia dal Consiglio di Stato, nei confronti di tutte le società degli RAGIONE_SOCIALE network ed anche di RAGIONE_SOCIALE, restando inopinatamente esclusa, in primo grado, solo nei confronti di RAGIONE_SOCIALE;

il ricorso di quest’ultima, puramente dilatorio, dovrebbe ritenersi inammissibile perché del tutto estraneo a motivi inerenti alla giurisdizione e, segnatamente, al superamento, da parte del Consiglio di Stato, dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione secondo i criteri costantemente affermati da queste Sezioni Unite, anche alla luce di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 6/2018;

contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Consiglio di Stato non si era affatto sottratto all’esercizio RAGIONE_SOCIALE giurisdizione, entrando nel merito dell’addebito e delibando il quadro probatorio complessivo (mail, documenti, offerte) senza, con ciò, acriticamente recepire (fermi i limiti di sindacato suoi propri rispetto al provvedimento amministrativo) quanto sostenuto da RAGIONE_SOCIALE;

né l’asserito diniego di giurisdizione poteva ravvisarsi nel mancato rinvio alla CGUE RAGIONE_SOCIALE questione interpretativa pregiudiziale sulla compatibilità del regime nazionale di parental liability e di imputazione RAGIONE_SOCIALE responsabilità antitrust a società consorella, dal momento che il Consiglio di Stato si era fatto carico di questo aspetto richiamando proprio la giurisprudenza CGUE in ordine alla configurabilità e rilevanza di una ‘entità economica unitaria’ e, comunque, esponendo tutta una serie di prove (non validamente smentite da RAGIONE_SOCIALE) attestanti la responsabilità individuale e singolare RAGIONE_SOCIALE società nella condotta anticoncorrenziale (così da rendere la dedotta questione pregiudiziale finanche irrilevante).
§ 2.1 Il ricorso è inammissibile.

Per quanto concerne il primo motivo, non vi sono ragioni per non ribadire il consolidato assetto interpretativo -confortato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza n. 6 del 2018 -secondo cui l’eccesso di potere denunziabile con ricorso per cassazione avverso sentenza del giudice speciale per ‘motivi attinenti alla giurisdizione’ va riferito in via esclusiva (v. Cass.SSUU nn. 26164/22, 14301/22, 11549/22, 15573/21, 19675/20, 7839/20, 29082/19, 8311/19, 7926/19 ed innumerevoli altre) alle ipotesi:
di difetto assoluto di giurisdizione (che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale), ovvero di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni RAGIONE_SOCIALE propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione
speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad RAGIONE_SOCIALE giudici);

in cui il giudice amministrativo applichi non già la norma esistente bensì una norma da esso stesso creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete; la mancata o inesatta applicazione di norme di legge non comportando, viceversa, la creazione di una norma inesistente, con conseguente invasione RAGIONE_SOCIALE sfera di attribuzioni del legislatore, posto che il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale;
di eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo RAGIONE_SOCIALE usurpazione RAGIONE_SOCIALE funzione amministrativa, configurabile allorquando, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservato alla PRAGIONE_SOCIALE., detto giudice compia una diretta e concreta valutazione RAGIONE_SOCIALE opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto RAGIONE_SOCIALE formula dell’annullamento, evidenzi l’intento dell’organo giudicante di sostituire la propria volontà a quella RAGIONE_SOCIALE PRAGIONE_SOCIALE mediante una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito ed avente il contenuto sostanziale e l’esecutorietà propria del provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa.
In nessun caso può dunque essere configurato quale motivo attinente alla giurisdizione quello volto a far constare gli errores in iudicando o in procedendo nei quali sarebbe incorso il giudice amministrativo, non investendo questi errori il superamento dei suindicati limiti esterni del suo potere giurisdizionale, quanto soltanto la legittimità e correttezza del relativo esercizio. E ciò quand’anche tali errori possano in ipotesi

risultare forieri di decisioni anomale, abnormi o segnate dal radicale stravolgimento delle norme, sostanziali o processuali, di riferimento.

Queste conclusioni non sono inficiate dal fatto che venga come nella specie denunciata, sull’assunto di un mancato completo accertamento dei fatti storici e delle risultanze istruttorie, la violazione del principio RAGIONE_SOCIALE full jurisdiction sulle sanzioni amministrative, quale pienezza RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale (artt. 6 Cedu e 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), secondo cui è sancito il diritto che la questione relativa alla legittimità RAGIONE_SOCIALE sanzione comminata sia sottoposta ad un organo indipendente ed imparziale, dotato del potere di esercitare un sindacato pieno sulla fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative.
Ciò perché l’eventuale incompleto esame dei fatti di causa si atteggerebbe anch’esso – sempre che si risolva nel convincimento dell’infondatezza RAGIONE_SOCIALE domanda e non nella pregiudiziale esclusione RAGIONE_SOCIALE tutelabilità ‘in astratto’ del diritto dedotto – quale errore di processo o di giudizio (conseguenziale al primo), come tale non sindacabile col ricorso alle Sezioni Unite ‘ per motivi inerenti alla giurisdizione ‘ (Cass.SSUU n. 15706/23, 25505/22, 5121/22 ed altre).

Ad un diverso avviso non potrebbe giungersi neppure lamentando che la decisione impugnata abbia motivato per relationem allo stesso provvedimento amministrativo impugnato, posto che la motivazione di un provvedimento giurisdizionale ben può riprodurre o rinviare al contenuto di un atto processuale diverso, di quello stesso o altro giudice, delle parti o di terzi, purché le ragioni RAGIONE_SOCIALE decisione siano chiare ed attribuibili al risultato RAGIONE_SOCIALE volizione al giudicante, che le abbia criticamente recepite e fatte proprie quale volontà oggettivata dello Stato, anche in ciò individuandosi una modalità di esercizio RAGIONE_SOCIALE giurisdizione nei limiti interni suoi propri.
La società ricorrente -prendendo in questo spunto dalla citata ordinanza di rimessione di queste Sezioni Unite n. 19598/20 – sollecita un ripensamento, o quantomeno un adattamento, di questo consolidato assetto interpretativo (in direzione dell’ampliamento del sindacato RAGIONE_SOCIALE Corte) in tutte quelle fattispecie nelle quali la decisione del giudice amministrativo si ponga in asserito contrasto con il diritto UE (per esempio, appunto, in tema di appalti pubblici o antitrust), ovvero sia stata assunta in violazione da parte del Consiglio di Stato (organo di ultima istanza nel plesso giurisdizionale di appartenenza) dell’obbligo di rinvio pregiudiziale di questione interpretativa alla CGUE.
E tuttavia, è dirimente osservare come la questione sia stata medio tempore risolta proprio all’esito RAGIONE_SOCIALE suddetta ordinanza di rimessione, come da sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte GUE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021 C-497/20 (RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE), secondo cui: ‘l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, RAGIONE_SOCIALE direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 RAGIONE_SOCIALE Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo RAGIONE_SOCIALE giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro’.
Successivamente, queste Sezioni Unite hanno poi fatto varie volte applicazione di questo principio (che ha in sostanza convalidato la compatibilità con il diritto UE dell’atteggiamento di ‘self restraint’ adottato sulla base RAGIONE_SOCIALE sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte Costituzionale n. 6 del 2018 cit.) riaffermando che la declaratoria d’inammissibilità del ricorso per cassazione perchè non relativo a motivi inerenti alla giurisdizione non incide sull’effettività RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale o sui principî del giusto processo, i quali ammettono tale esito (cfr., fra le tante, Cass. Sez. Un., nn. 28803-28800/22; 28431/22; 25503/22; 23657/22; 11549/22; 5121/22; 2879/22; 1996/22; 1454/22).
In particolare, ha osservato Cass.SSUU n. 25503/22 cit. che l’insindacabilità, da parte RAGIONE_SOCIALE Corte di Cassazione a Sezioni Unite, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell’art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto UE, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, RAGIONE_SOCIALE Carta fondamentale dei diritti UE, in quanto l’ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l’accesso ad un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all’esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione; in modo tale che ‘costituisce ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza RAGIONE_SOCIALE CGUE, risultando coerente con il diritto dell’Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c.’.
Si tratta di indirizzo interpretativo – interno ed UE – esattamente in termini con la presente fattispecie, e quindi tale da dare compiuta

risposta al quesito pregiudiziale che la società ricorrente, nel corpo del primo motivo di ricorso, vorrebbe (o almeno, voleva) che sugli stessi temi venisse formulato ex art. 267 TFUE.

§ 2.2 Orbene, nella concretezza del caso – e come da questa Corte già rilevato, sulla stessa vicenda, con l’ordinanza n. 27140 del 22 settembre 2023 in giudizio tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE – la natura fattuale e probatoria delle doglianze svolte nel primo motivo di ricorso appare addirittura macroscopica, là dove esse si sostanziano nel rimprovero al Consiglio di Stato di aver travisato tratti essenziali RAGIONE_SOCIALE vicenda, di aver omesso di esaminare risultanze decisive, di essere incorso in una delibazione probatoria complessiva carente di organicità ed interdipendenza, di aver passivamente recepito le tesi di RAGIONE_SOCIALE, di non aver invece aderito alla ricostruzione in fatto e diritto diffusamente offerta dalla società.
Insomma, si tratta di doglianze tutte incentrate -come detto -sul ‘cattivo esercizio’ RAGIONE_SOCIALE giurisdizione amministrativa, e volte a strumentalmente prospettare come difetto di giurisdizione, ovvero violazione del principio di full jurisdiction, quella che altro non è stata se non una argomentata e critica decisione di inaccoglibilità, in fatto e diritto, RAGIONE_SOCIALE domanda RAGIONE_SOCIALE società e quindi, in definitiva, di soccombenza.

Basti leggere il sunto RAGIONE_SOCIALE doglianza come riportato a pag. 25 del ricorso, univocamente rivolto alla sollecitazione di un vero e proprio terzo grado di giudizio sul merito: ‘ In sintesi il Consiglio di Stato ha omesso di: a) verificare i fatti posti a fondamento RAGIONE_SOCIALE responsabilità di RAGIONE_SOCIALE alla presunta intesa, in particolare omettendo di esaminare se il dottor COGNOME agiva in qualità di government and public sector leader dell’intero network RAGIONE_SOCIALE o di socio RAGIONE_SOCIALE; b) verificare che gli incontri di novembre-dicembre 2014 si sono tenuti molto tempo prima RAGIONE_SOCIALE pubblicazione per bando di gara e, dunque, quando non era
possibile coordinarsi perché non erano note le ‘regole del gioco’; c) considerare che le molteplici simulazioni – susseguitesi nel tempo relative agli esiti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE non rispecchiano il successivo comportamento di gara delle big four e dimostrano l’assenza dell’asserito accordo spartitorio; d) verificare che le affermazioni di stupore per l’esito RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE erano interne alla società e del tutto fisiologiche, se si considera che un operatore come COGNOME, che non si era mai occupato di revisione, era riuscito ad ottenere un punteggio tecnico assai più alto di RAGIONE_SOCIALE, da anni attivo nel settore; e) svolgere un’analisi accurata RAGIONE_SOCIALE strategia di gara delle big four adagiandosi acriticamente sulla versione parziale offerta da RAGIONE_SOCIALE, ciò in diretto contrasto con la giurisprudenza CGUE ‘.
§ 3. Inammissibile è anche il secondo motivo di ricorso, perché basato su un asserito errore del Consiglio di Stato nell’applicazione del diritto unionale ( parental liability in materia antitrust ) e, comunque, nella mancata ed immotivata formulazione di questione pregiudiziale alla CGUE.

Va premesso che, per consolidato indirizzo (Cass.SSUU n. 31311/21, così nn. 11929/19, 8093/20), il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’RAGIONE_SOCIALE, ‘pur non estendendosi al merito con conseguente sostituzione di un proprio provvedimento con quello impugnato, comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento dell’atto e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicarne RAGIONE_SOCIALE legittimità, salvo non includano valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità, nel qual caso il sindacato è limitato alla verifica RAGIONE_SOCIALE non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘.
Ciò posto, è proprio all’esito di un simile apprezzamento -necessariamente esteso ai risvolti prettamente giuridici RAGIONE_SOCIALE responsabilità anticoncorrenziale sanzionata -che il Consiglio di Stato (tra l’altro richiamandosi espressamente, esso stesso, alla citata giurisprudenza CGUE in materia) ha implicitamente disatteso l’istanza di rimessione RAGIONE_SOCIALE questione pregiudiziale ritenendola non rilevante ai fini di causa, posto che tutto il compendio probatorio deponeva nel senso di ritenere responsabile RAGIONE_SOCIALE per una condotta anche propria (partecipazione di cartello) e non (o non solo) per meccanica estensione RAGIONE_SOCIALE responsabilità RAGIONE_SOCIALE consorella (RAGIONE_SOCIALE) che aveva materialmente partecipato alla gara alterata.
Ciò che appare però davvero decisivo è che -a tutto concedere -si verte ancora una volta di sindacato su un supposto errore di giudizio del giudice amministrativo (seppure riferito al diritto UE ed all’obbligo di rinvio pregiudiziale), in questa sede, per le già indicate ragioni, del tutto ininfluente.

§ 4. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

-dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE controricorrente, che liquida in € 15.000,00, oltre alle spese prenotate a debito;

-ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater, d.P.R. n. 115/2002, dichiara che sussistono i presupposti per il versamento di un importo a titolo di contributo unificato pari a quello richiesto, se dovuto, per il ricorso.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili, il 30 gennaio 2024 .

Il Presidente Aggiunto NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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