Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 30481 Anno 2023
Civile Ord. Sez. U Num. 30481 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 02/11/2023
ORDINANZA
sul ricorso 6574-2022 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato COGNOME NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMAINDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato AVV_NOTAIO;
– controricorrente –
nonchè contro
RAGIONE_SOCIALE, ISTITUTO DI RICOVERO E CURA A CARATTERE SCIENTIFICO -CENTRO DI RIFERIMENTO ONCOLOGICO PER LA RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, REGIONE RAGIONE_SOCIALE, REGIONE RAGIONE_SOCIALE -DIPARTIMENTO STAZIONE UNICA APPALTANTE;
– intimati –
sul ricorso 28088-2022 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato COGNOME NOME COGNOME;
– ricorrente –
REGIONE RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME, che la rappresenta e difende;
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMAINDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato AVV_NOTAIO;
– controricorrente –
nonchè contro
RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE DI
RAGIONE_SOCIALE ASP RAGIONE_SOCIALE, ISTITUTO DI RICOVERO E CURA A CARATTERE SCIENTIFICO – CENTRO DI RIFERIMENTO ONCOLOGICO PER LA RAGIONE_SOCIALE, REGIONE RAGIONE_SOCIALE -DIPARTIMENTO STAZIONE UNICA APPALTANTE;
– intimati –
avverso le sentenze nn. 8160/2021 depositata il 06/12/2021 per l’r.g. 6574/22 e n. 5709/2022 depositata il 08/07/2022 per l’r.g. 28088/2022, entrambe del Consiglio di Stato.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/06/2023 dal Consigliere NOME COGNOME;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale AVV_NOTAIO, il quale chiede dichiararsi inammissibile il ricorso di RAGIONE_SOCIALE nel procedimento r.g. 6574/22; rigettare il ricorso principale di RAGIONE_SOCIALE e rigettarsi il ricorso incidentale di Regione RAGIONE_SOCIALE nel procedimento r.g. 28088/2022.
RILEVATO CHE
Con bando di gara del 5.7.2018 la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (SUA) per la Regione RAGIONE_SOCIALE indisse una procedura di gara suddivisa in sessantanove lotti, per l’affidamento dei servizi integrati per la manutenzione delle apparecchiature elettromedicali in dotazione alle aziende del servizio sanitario regionale. Alla procedura presero parte -tra gli altri -anche RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE (di seguito anche TS, oggi RAGIONE_SOCIALE a seguito di delibera dell’assemblea straordinaria del giorno 8.10.2021).
La gara fu aggiudicata a RAGIONE_SOCIALE, giusta determinazione dirigenziale n. 20AB.2019/D.00192 del 22 novembre 2019 e in data 29 gennaio 2020 venne firmata la convenzione. Successivamente le RAGIONE_SOCIALE sanitarie e ospedaliere si attivarono per stipulare i relativi contratti.
A distanza di quasi un anno dall’aggiudicazione, NOME, seconda classificata nella procedura, informò la stazione RAGIONE_SOCIALE della sopravvenienza di indagini penali per concorso in corruzione aggravata, a carico dell’ ex amministratore delegato della RAGIONE_SOCIALE e di un dirigente, fattispecie penale in relazione alla quale erano stati mossi addebiti anche alla società ai sensi del d.lgs. 231/2001.
La SUA, riscontrando la segnalazione, comunicò ad NOME il contenuto del verbale del 22.10.2020 con il quale il seggio di gara aveva ritenuto ‘ la mancata sussistenza degli estremi costitutivi della fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei Contratti Pubblici a carico della società RAGIONE_SOCIALE ‘
NOME impugnò il provvedimento davanti al TAR RAGIONE_SOCIALE che respinse il ricorso osservando che ‘ (…) da una piana lettura dell’impianto motivazionale del provvedimento di diniego dell’Amministrazione, quest’ultima non ha affatto affermato che un’ordinanza di custodia cautelare non possa in alcun modo integrare una fattispecie escludente, ma ha posto in essere un articolato iter argomentativo che ha tenuto conto delle circostanze del caso concreto e delle indicazioni offerte dalle linee guida dell’RAGIONE_SOCIALE…..Nel caso di specie, come si è testé evidenziato, è stato svolto un giudizio di complessiva non incidenza sull’integrità ed affidabilità della T.S. degli episodi di cui è cenno; giudizio svolto alla stregua di una ricognizione della cornice giuridica di RAGIONE_SOCIALE e dello stadio di accertamento e dell’entità degli episodi in questione che risulta scevro da manifesta illogicità ed irragionevolezza ‘ .
5.1. Il Tribunale aggiunse inoltre che mal si attagliava alla vicenda in esame, a dimostrazione della sua specificità, ‘l’ulteriore principio elaborato dalla giurisprudenza con riguardo a ‘omissioni dichiarative’ di condotte apprezzabili ai fini che qui rilevano, concretatesi
anteriormente alla presentazione della domanda di ammissione o dell’aggiudicazione, secondo cui le misure di c.d. ‘self cleaning’, avendo effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive alla adozione delle misure stesse, non rivestono portata retroattiva (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260). Invero, nel caso di specie è agevole rilevare come le misure rimediali di carattere organizzativo adottate da T.S., consistenti nella rimozione, dopo l’apprensione della notizia di indagini penali, l’amministratore delegato e il dirigente indagati e nell’adozione di iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001, siano idonee già allo stato a consentire (salvi i successivi apprezzamenti in punto di adeguatezza delle stazioni appaltanti) la formulazione di offerte in pubblici incanti. Ragioni di simmetria logica, quindi, inducono a ritenere che delle medesime misure di ‘self cleaning’ non possa non tenersi conto anche nel caso di specie, ove gli accadimenti oggetto di indagine penale, giova ribadire, si collocano a valle dell’intero esperimento dell’appalto, essendo emersi successivamente all’aggiudicazione’.
NOME propose appello al Consiglio di Stato deducendo che la valutazione svolta dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, era manifestamente incongrua in quanto si fondava su una valutazione astratta dei fatti e non era perciò idonea a sorreggere il provvedimento di conferma del possesso continuativo dei requisiti di affidabilità e integrità intesa come moralità professionale ex art. 80 comma 5 lett. c) da parte della società aggiudicataria, malgrado la gravità degli addebiti penali ascritti ai vertici sociali e alla società stessa relative a vicende corruttive legate all’affidamento di appalti pubblici.
7. Con la sentenza n. 8160/2021 del 6 dicembre 2021 il Consiglio di Stato accolse l’appello proposto da NOME, e per l’effetto ‘ in riforma della sentenza n. 255 del 23 marzo 2021 novembre 2020 del
Tribunale amministrativo regionale per la RAGIONE_SOCIALE ‘ annull ò gli atti impugnati in primo grado. Inoltre, verificata l’impraticabilità del subentro, accolse la domanda di risarcimento del danno per equivalente, rimettendone alle parti la quantificazione ‘ mediante la verifica dell’utile di impresa incorporato nel ribasso offerto in sede di gara ‘.
8. Il giudice di appello , diversamente da quanto affermato dal TAR, ritenne che le linee guida RAGIONE_SOCIALE n. 6 del 16.11.2016 non menzionavano tra gli atti rilevanti ai fini della valutazione del requisito di idoneità le mere indagini e le misure cautelari, posto che facevano RAGIONE_SOCIALE solo alla ipotesi di condanna e contenevano indirizzi volti a dare uniformità e prevedibilità all’azione amministrativa esonerando le stazioni appaltanti da valutazioni complesse o stringenti oneri motivazionali laddove si verifichi proprio la situazione ritenuta adeguata senza escludere che l’amministrazione , negli altri casi, dovesse tenere conto degli elementi raccolti e valutare se essi incidev ano sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore. Evidenziò che una tale interpretazione era l’unica conforme alle indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE n. C -425/18 e 41/18 del 19.6.2019).
8.1. Quanto alle misure di c.d. self cleaning adottate dalla società (che aveva rimosso l’amministratore delegato e il dirigente ed aveva adottato iniziative propedeutiche all’adeguamento del modello di cui al d.lgs. n. 231 del 2001) sottolineò che queste avevano efficacia per il futuro ma ne escluse la rilevanza retroattiva.
8.2. Con riguardo alla domanda di subentro nell’aggiudicazione , il Consiglio ritenne praticabile solo la via del risarcimento del danno per equivalente da liquidare ai sensi dell’art. 34 comma 4 c.p.a. rimettendo alle parti la quantificazione dell’utile ritraibile dall’esecuzione dell’appalto mediante la verifica dell’utile di impresa
incorporato nel ribasso offerto in sede di gara. Rigettò invece la domanda di risarcimento del danno curriculare.
La sentenza del Consiglio di Stato venne impugnata per revocazione da RAGIONE_SOCIALE che evidenziò che il giudice di appello era incorso in una serie di errori di fatto.
9.1. In particolare dedusse che la sentenza non aveva vagliato né dato atto dell’eccezione di difetto di giurisdizione . Aveva omesso qualsiasi RAGIONE_SOCIALE all’eccepita incoercibilità dell’azione amministrativa in materia di autotutela. A veva omesso l’esame dell’eccezione relativa all’insindacabilità del merito amministrativo . Aveva trascurato di prendere in esame la sopravvenuta delibera del 13.4.2021, con la quale l’RAGIONE_SOCIALE, all’esito di un’approfondita istruttoria, proprio con RAGIONE_SOCIALE alla vicenda giudiziaria che aveva colpito l’ex esponente RAGIONE_SOCIALEle di RAGIONE_SOCIALE, aveva escluso che la condotta segnalata fosse ‘ connotata da una gravità tale da rendere configurabile la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs.50/16, quale ‘grave illecito professionale’.
In quel giudizio si costituirono sia la Regione RAGIONE_SOCIALE che RAGIONE_SOCIALE denunciando l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso di cui chiesero la reiezione.
Il Consiglio di Stato, delineato il quadro delle regole e dei principi applicabili in tema di revocazione, ritenne fondati i primi tre motivi di ricorso con i quali la RAGIONE_SOCIALE aveva denunciato che la sentenza oggetto del giudizio era incorsa in un errore di fatto avendo trascurato di esaminare le specifiche e circostanziate eccezioni difensive formulate da RAGIONE_SOCIALE nella propria memoria di costituzione.
11.1. In particolare accertò che non era stata esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame formulata con riguardo alla non impugnabilità in sede giurisdizionale di ‘ un atto in realtà privo di valore provvedimentale ‘ (il verbale conclusivo delle verifiche sul possesso continuativo dei requisiti in capo a RAGIONE_SOCIALE con cui la
Regione RAGIONE_SOCIALE aveva semplicemente comunicato ad NOME di non ravvisare gli estremi per avviare un procedimento di autotutela a carico di TS) insuscettibile di impugnazione e di sindacato in sede giurisdizionale. Inoltre, accertò che era stato omesso l’esame dell’ulteriore eccezione con la quale RAGIONE_SOCIALE aveva lamentato che NOME era priva di un concreto interesse a ricorrere in relazione al preteso ‘diritto all’aggiudicazione’, potendo il giudice amministrativo muoversi solo nel solco del sindacato estrinseco di legittimità sugli atti discrezionali.
Il giudice della revocazione accertò che la sentenza di cui era chiesta la revocazione si era concentrata sulla ragionevolezza delle valutazioni compiute dalla stazione RAGIONE_SOCIALE in ordine al permanere dei requisiti di affidabilità morale senza fare cenno alle eccezioni di inammissibilità, reiterate da RAGIONE_SOCIALE in secondo grado, ed escluse che le stesse fossero state anche solo implicitamente valutate.
Revocata la sentenza, in riforma della sentenza del TAR, annullò la nota della Regione RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALE prot. n. 226118 del 26.11.2020 con la quale era stato fatto proprio il verbale del Seggio di gara n. 6 del 22.10.2020 con obbligo per l’amministrazione d i procedere ad una nuova determinazione sul punto.
12.1. Nel pervenire a tali conclusioni il Consiglio di Stato rilevò che il diniego di autotutela era atto di natura provvedimentale impugnabile e sindacabile in sede giurisdizionale amministrativa e precisò, al riguardo, che era proprio da tale provvedimento, e non dall’aggiudicazione della gara, che decorre va il termine per l’impugnazione di cui accerta va la tempestività.
12.2. Quanto al sindacato giurisdizionale sull’autotutela ramment ò che a seguito della segnalazione, avente a oggetto il venir meno dei requisiti in capo all’aggiudicatario o al contraente, l ‘ amministrazione era tenuta ad attivare il procedimento di rinnovata verifica dei
requisiti e che tale obbligo era compulsabile, se del caso, anche a mezzo dell’azione ex art. 117 c.p.a. mentre rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione la scelta di provvedere in autotutela a seguito delle valutazioni di merito effettuate dalla stazione RAGIONE_SOCIALE circa la valenza escludente dei fatti sopravvenuti ed al giudice è consentito solo un controllo esterno di ragionevolezza. 12.3. Alla luce di tali premesse, quindi, il giudice della revocazione evidenziò che il seggio di gara -dopo avere dato atto delle argomentazioni difensive svolte in sede procedimentale da RAGIONE_SOCIALE (poi divenuta RAGIONE_SOCIALE) – aveva concluso per l’insussistenza dei presupposti per agire in autotutela in quanto i provvedimenti assunti nell’ambito delle indagini preliminari, e il rinvio a giudizio, non costituivano fattispecie penali sussumibili nelle cause di esclusione obbligatoria, ai sensi della lett. c) dell’art. 80 comma 5 del Codice dei contratti pubblici. Gli atti di indagine non costituivano prove. Le linee guida RAGIONE_SOCIALE n. 6 facevano RAGIONE_SOCIALE solo a fatti ‘accertati’ e nel caso di specie non vi era un provvedimento di condanna, nemmeno in primo grado. L ‘ordinanza di custodia cautelare in carcere dell’amministratore per fatti corruttivi, pur riferita a fatti da considerare gravi, non costituiva ‘ sintomo inequivocabile di inaffidabilità professionale ‘ e non giustificava di per sé ‘ un provvedimento di caducazione dell’aggiudicazione, anche in virtù del rispetto del principio di proporzionalità ‘.
12.4. Tali essendo le ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato il Consiglio le ritenne prive di ragionevolezza posto che non contenevano alcun cenno al Patto di integrità che ‘governava’ i profili morali dei partecipanti, accettato dai concorrenti unitamente agli altri atti di gara, che prevedeva espressamente una causa risolutiva espressa ex art. 1456 cc ‘ ogniqualvolta nei confronti dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale, o dei dirigenti dell’impresa sia stata disposta misur a cautelare o il rinvio a
giudizio per taluno dei delitti di cui alla lett. b) del co. 1 dell’art. 80 D.lgs. 50/2016’ .
12.5. Rilevò che, così delineata la volontà di risolvere ipso iure il contratto per effetto dell’intervento di misure cautelari o di un rinvio a giudizio per alcuni delitti specificatamente indicati, la SUA aveva palesato, sin dall’inizio della procedura di evidenza pubblica, di volere adottare un livello elevato di cautela, anche in considerazione, evidentemente, del contesto territoriale e socioeconomico in cui l’appalto avrebbe dovuto eseguirsi.
12.6. Ritenne che, in tale prospettiva, la misura degli arresti domiciliari disposta nei confronti dell’ex amministratore delegato e di un dirigente dell’impresa, concretizzava già il presupposto per l’applicazione della già menzionata clausola, e che perciò il Seggio di gara avrebbe dovuto tenere in considerazione anche tale aspetto nell’esprimere il proprio giudizio circa la perdurante affidabilità morale del contraente.
12.7. Osservò invece che nel provvedimento non v’ era cenno al Patto di integrità e si faceva RAGIONE_SOCIALE al criterio di proporzionalità (violato in caso dell’adozione di determinazioni in autotutela sull’aggiudicazione o sul contratto) che piuttosto contraddice va le cautele che in via preventiva la SUA aveva imposto in executivis .
12.8. Ritenne, perciò, che erroneamente la sentenza del TAR in relazione a tali aspetti aveva opposto un difetto di giurisdizione amministrativa atteso che l’oggetto del giudizio non era la risoluzione del contratto, ma il provvedimento con il quale la SUA aveva ritenuto che, nonostante la grave vicenda penale che aveva interessato l’amministratore, i requisiti di moralità in capo all’aggiudicatario (e contraente) permanessero.
12.9. Richiamando poi precedenti su questioni sovrapponibili, che avevano interessato la stessa parte, ritenne infondata l’eccezione di RAGIONE_SOCIALE secondo la quale la successiva delibera RAGIONE_SOCIALE del 13.4.2021,
recante l’archiviazione del procedimento di annotazione sul Casellario informatico ex art. 213, comma 10, avrebbe definitivamente confermato la correttezza della valutazione contestate. A tal riguardo ricordò che tale sopravvenuta deliberazione RAGIONE_SOCIALE non aveva efficacia ‘sanante’.
12.10. Quanto alla domanda di conseguimento dell’aggiudicazione (previo annullamento di quella disposta in favore di TS), di inefficacia del contratto e di subentro, il giudice della revocazione rammentò che nell’ambito dell’azione amministrativa discrezionale, o addirittura rispetto a quella non ancora esercitata, il giudice amministrativo non poteva sostituirsi all’amministrazione, residuando impregiudicato il potere dell’amministrazione di determinarsi sulla valutazione discrezionale oggetto di annullamento e sui conseguenti provvedimenti da adottare, a seconda del tenore di tale rinnovata valutazione. Perciò la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che presupponeva l’accertamento di un diritto all’aggiudicazione in capo ad NOMENOME NOME NOME preclusa.
RAGIONE_SOCIALE, già RAGIONE_SOCIALE, ha proposto ricorso avverso entrambe le sentenze. Il primo fondato su sette motivi. Il secondo affidato anch’esso a sette motivi aventi sostanzialmente il medesimo contenuto.
13.1. RAGIONE_SOCIALE ha resistito con controricorso in entrambi i giudizi. Nel primo giudizio, iscritto al r.g. 6574 del 2022 la Regione RAGIONE_SOCIALE, la Regione RAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALERAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, L’RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE -CROB) sono rimasti intimati. Nel giudizio iscritto al r.g. 28088 del 2022 (quello sulla revocazione) la Regione RAGIONE_SOCIALE si è difesa con controricorso ed ha proposto contestuale ricorso incidentale al quale ha opposto difese
con controricorso RAGIONE_SOCIALE mentre la Regione RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, L’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE -CROB) sono rimasti intimati sia sul ricorso principale che su quello incidentale.
13.2. Il Procuratore generale ha sollecitato la riunione del procedimento r.g. n. 28088 del 2022 a quello r.g. n. 6574 del 2022 e quindi ha concluso per il rigetto principale del ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE nel giudizio r.g. n. 28088 del 2022 e del ricorso incidentale della Regione RAGIONE_SOCIALE e per l’inammissibilità, conseguente, per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso iscritto al n. 6574 del 2022.
13.3. Tutte le parti costituite hanno depositato memorie in vista dell’adunanza fissata per la decisione delle cause.
RITENUTO CHE
1. In via preliminare va disposta la riunione dei giudizi n. 28088 del 2022 e n. 6574 del 2022 pendenti tra le stesse parti ed aventi ad oggetto il primo la sentenza con la quale è stata disposta la revocazione della sentenza oggetto dell’altro procedimento. Sussistono ragioni di connessione oggettiva e soggettiva dei due procedimenti oltre che di economia processuale che ne suggeriscono la trattazione unitaria in un medesimo giudizio ai sensi dell’art. 274 c.p.c.. Il procedimento r.g. n. 6574 del 2022, che ha ad oggetto la sentenza del Consiglio di Stato n. 8160 del 2022, soffre le conseguenze della sentenza oggetto del giudizio r.g. n. 28088 del 2022 con la quale il Consiglio di Stato, in accoglimento del ricorso per revocazione ha annullato proprio la sentenza n. 8160 del 2022 e, definitivamente pronunciando sull’appello di NOME, ne ha disposto l’accoglimento, nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.
Tanto premesso è preliminare l’esame del ricorso iscritto al n. r.g. 28088 del 2022 che ha ad oggetto la sentenza n. 5709 del 2022 con la quale il Consiglio di Stato, revocata la sentenza n. 8160 dello stesso Consiglio (qui impugnata con il ricorso iscritto al n. 6574 del 2022) l’ha annullata in sede rescindente e quindi, in sede rescissoria, esaminate le censure pretermesse, ha accolto la domanda di annullamento della nota della Regione RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE prot. n. NUMERO_DOCUMENTO del 26.11.2020 (con la quale è stato recepito e fatto proprio il contenuto del verbale del Seggio di gara n. 6 del 22.10.2020) e si è demandato all’amministrazione di procedere ad una nuova determinazione sull’esistenza e la persistenza del requisito di affidabilità morale del contraente.
Questi i motivi di censura del ricorso principale di RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza n. 5709 del 2022.
3.1. Con il primo motivo di ricorso si deduce il difetto relativo di giurisdizione in relazione all’ attinenza degli atti annullati al rapporto paritetico sottoposto perciò alla giurisdizione del giudice ordinario. L’e ccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata al giudice ordinario in indebita applicazione della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 6 del patto d’integrità.
Ad avviso della società ricorrente gli atti emessi dalla RAGIONE_SOCIALE. in pendenza del rapporto contrattuale (iniziato con la stipula della convenzione il 29.1.2020 cui sono seguiti contratti attuativi con gli Enti beneficiari) sono stati adottati in posizione paritetica e non nell’esercizio di un potere discrezionale .
Osserva che la fase pubblicistica termina con il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto e che quella successiva è attribuita alla giurisdizione ordinaria sia con riguardo all’esecuzione del rapporto sia con RAGIONE_SOCIALE alle altre possibili patologie, anche estranee alla
struttura del contratto, sopravvenute o derivanti da irregolaritàillegittimità della procedura amministrativa a monte.
Conseguentemente, ad avviso della ricorrente, il Consiglio di Stato si sarebbe indebitamente ingerito nel rapporto paritetico, sconfinando nella giurisdizione invece riservata al G.O. che può incidentalmente sindacare le scelte adottate.
3.2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce che la sentenza sarebbe incorsa in un eccesso di potere giurisdizionale, con difetto assoluto di giurisdizione per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli art t. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 Cost. e dell’art. 110 c.p.a. per assenza di carattere provvedimentale della nota del 26.11.2020, prot. n. 226118, e del verbale del 22.10.2020 con correlato difetto di situazione giuridica soggettiva tutelabile in capo alla ricorrente.
Ad avviso della società ricorrente erroneamente il Consiglio di Stato, pur respinta la domanda avanzata da RAGIONE_SOCIALE di annullamento dell’aggiudicazione e di subentro nel contratto, ha accolto la domanda ‘ di annullamento della nota della Regione RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE prot. n. 226118 del 26.11.2020 che fa proprio il verbale del Seggio di gara n. 6 del 22.10.2020 ‘, stabilendo che ‘ l’amministrazione dovrà rideterminarsi considerando quanto esposto in motivazione ‘ (cfr. capo 10 della sentenza n. 5709/2022) ed ha rigettato l’eccezione di RAGIONE_SOCIALE con la quale si evidenziava che detta nota non aveva natura provvedimentale sebbene con essa la RAGIONE_SOCIALE non aveva espresso un diniego di autotutela sicché l’atto non sarebbe stato neanche in astratto configurabile giuridicamente come provvedimento autonomamente impugnabile. Esso aveva contenuto comunicativo e si limitava a dare notizia del verbale del 22.10.2020 senza manifestare poteri provvedimentali, peraltro esclusi in capo al
committente nei confronti di chi si sia aggiudicato il contratto poi stipulandolo.
Sottolinea che la procedura di gara era ormai definita e che i rapporti contrattuali erano in corso di esecuzione sicché l’Amministrazione non aveva attivato (né poteva attivare) alcuno dei poteri amministrativi tipicamente discrezionali volti al riesame di secondo grado delle determinazioni autoritative già assunte. Le sue attività erano di ordine istruttorio ed erano volte a verificare i fatti segnalati dall’operatore RAGIONE_SOCIALE , nell’ambito di un rapporto a cui questa era estranea.
Si trattava di attività e valutazioni che non erano state assunte da organi autoritativamente legittimati al riesame (a titolo di autotutela e/o di secondo grado, degli atti e provvedimenti di gara) bensì dal Seggio di Gara, officiato di compiti meramente istruttori e privo di poteri di autotutela rispetto agli esiti della procedura selettiva, consacrati nell’aggiudicazione del 22.11.2019 cui era seguita la stipula della convenzione del 29.1.2020 e dei contratti attuativi con gli Enti beneficiari. Atti privi di valore ed effetto provvedimentale in grado di conferire ad RAGIONE_SOCIALE la titolarità di una posizione qualificata e differenziata tutelabile di fronte al giudice amministrativo.
Conseguentemente, non essendo espressione dell’esercizio di un effettivo potere amministrativo idoneo a ledere o soddisfare l’interesse di NOME, di mero fatto, al conseguimento della commessa, non vi era alcun interesse legittimo da tutelare.
Ad avviso della parte ricorrente in assenza di tali condizioni non sussiste potere amministrativo né alcuna situazione legittimante del privato rispetto agli atti assunti dalla P.A., con la conseguenza che il G.A. adito sarebbe privo di giurisdizione per difetto assoluto di questa.
3.3. Con il terzo motivo è denunciato l’ eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera di competenza riservata all’amministrazione, ai sensi degli art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 cost. e 110 c.p.a.. Il difetto assoluto di giurisdizione per inesistenza dell’obbligo di provvedere e sconfinamento nel merito riservato alla p.a..
La società ricorrente deduce che, seppure si ammettesse la sindacabilità da parte del giudice amministrativo degli atti impugnati, comunque la sentenza sarebbe viziata per il difetto assoluto di giurisdizione atteso che nel richiedere all’ amministrazione di rideterminarsi considerando quanto esposto in motivazione si finisce per configurare un inesistente obbligo di riesaminare i requisiti di RAGIONE_SOCIALE a fronte della segnalazione effettuata da RAGIONE_SOCIALE. Sarebbe configurabile un potere amministrativo discrezionale in capo alla RAGIONE_SOCIALE per valutare l’esistenza della causa di esclusione c.d. facoltativa di cui all’art. 80 co mma 5 lett. c) del Codice e provvedere di conseguenza, nonostante l’avvenuta stipula del contratto.
Ad avviso della ricorrente, invece, la legge non prevede un tale obbligo di provvedere né tantomeno, una volta stipulato il contratto, un potere discrezionale in capo alla p.a..
La sentenza, pertanto, conterrebbe un indebito ordine alla pubblica amministrazione di porre in essere atti contrari a legge, con conseguente sconfinamento nel merito amministrativo.
Si rammenta che il d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che per tutto il procedimento di gara e fino all’aggiudicazione alla p.a. sarebbe consentito di verificare, in qualsiasi momento, i requisiti ed espellere dalla procedura quegli operatori che -anche per cause sopravvenute -risultino privi dei requisiti di legge. Successivamente all’ aggiudicazione e fino alla stipula del contratto, poi, sarebbe ancora possibile in autotutela rimuovere il provvedimento di aggiudicazione
nei limiti previsti dall’ art. 32 comma 7 del d.lgs. n. 50 del 2016. Dopo la stipula del contratto, invece, la rimozione del contratto e dei suoi effetti resterebbe possibile secondo le regole ed i rimedi di diritto comune relativi ai rapporti paritetici e ai sensi del l’art. 108 del d.lgs. n. 50 del 2016, nei casi in cui ricorrano cause di esclusione c.d. obbligatorie. Non sussisterebbe invece un obbligo, quale quello imposto dal Consiglio di Stato, di procedere ad un nuovo esame dei requisiti a maggior ragione una volta che il contratto sia stato stipulato e sia in corso di esecuzione.
Una tale statuizione si risolverebbe allora in un indebito sconfinamento nelle competenze di merito spettanti alla p.a..
Conseguentemente, laddove la sentenza afferma che ‘ …ove intervenga una segnalazione avente ad oggetto il venir meno dei requisiti in capo all’aggiudicatario o al contraente, deve distinguersi la fase della verifica, da quella della determinazione in ordine all’eventuale tutela’ e quindi precisa che ‘ l’amministrazione ha l’obbligo di attivare il procedimento di rinnovata verifica dei requisiti, e tale obbligo è compulsabile se del caso anche a mezzo dell’azione ex art. 117 c.p.a.; rimane invece discrezionale il potere di provvedere in autotutela in conseguenza delle valutazioni di merito che la stazione effettua in ordine alla valenza escludente dei fatti sopravvenuti ‘ (p. 12 della sentenza impugnata) si postula un inesistente obbligo di provvedere e la statuizione risulta indebitamente coercitiva rispetto all’azione della p.a. in violazione del principio di separazione dei poteri e delle prerogative di merito riservate alla p.a..
Deduce che la stazione RAGIONE_SOCIALE – in materia di valutazione dei requisiti relativi alle cause di esclusione c.d. facoltative, tra le quali rientra la fattispecie di cui all’art. 80 co. 5^ lett. c) del Codice, e di un loro riesame – gode di ampia discrezionalità, soggetta ad un sindacato
debole ed estrinseco da parte del giudice amministrativo che è contenuto nei limiti della manifesta pretestuosità.
Osserva che si tratta di attività ampiamente discrezionali e che non è configurabile un obbligo giuridico di provvedere in materia.
3.4. Il quarto motivo di ricorso denuncia un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e dell’art. 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 Cost. e dell’art. 110 c.p.a..
Ad avviso della ricorrente il Consiglio di Stato con la decisione resa nella fase rescissoria del giudizio di revocazione sarebbe incorso nella violazione del principio di separazione dei poteri e dell’art. 34, comma 2, c.p.a. stante l’ incoercibilità dei poteri di autotutela decisoria ed avrebbe violato l’art. 133 comma 1 lett. e) del d.lgs. n. 104 del 2010 sconfinando nell’ambito riservato alla giurisdizione del giudice ordinario. La sentenza, qualificando gli atti annullati come ‘ diniego di autotutela ‘ , si sarebbe sostituita alla p.a. pretendendo di attivare un procedimento di autotutela che invece la p.a. non aveva mai inteso attivare. Imponendo alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE un obbligo di procedere ad un nuovo esame dei requisiti in autotutela, da questa mai ipotizzato né promosso, si è indebitamente orientata l’azione amministrativa sostituendosi alla RAGIONE_SOCIALE nell’esercizio delle sue funzioni. Sostiene che con una tale decisione sarebbe stato condizionato l’esercizio di un potere dell’amministrazione del tutto discrezionale anche nell’ an e perciò incoercibile da parte del giudice amministrativo.
Osserva infatti che la SUA RB non aveva mai attivato un procedimento di secondo grado, né tantomeno adottato un provvedimento in autotutela .
Rileva infatti che nella seduta del 22.10.2020 il Seggio di gara (che non è certo organo deputato ad esprimere alcuna volontà provvedimentale di autotutela) si è limitato a verbalizzare le
valutazioni compiute in merito all’affidabilità di RAGIONE_SOCIALE e l’ esito di tale valutazione, riportato nel verbale, era stato comunicato ad RAGIONE_SOCIALE, autrice della segnalazione di irregolarità del 10.8.2020.
In sostanza il Consiglio di Stato avrebbe sindacato poteri amministrativi mai esercitati dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, in spregio al principio generale di separazione dei poteri, recepito a livello di legislazione primaria nell’art. 34 c.p.a., a mente del quale ‘ in nessun caso il giudice può pronunciare con RAGIONE_SOCIALE a poteri amministrativi non ancora esercitati’.
Rammenta che si tratta di disposizione che costituisce espressione della c.d. ‘riserva di amministrazione’, nella misura in cui ‘ riproduce l’identica formulazione contenuta nella soppressa norma del testo approvato dalla commissione del consiglio di stato, dedicata all’azione generale di accertamento ‘ e ‘ vuole evitare, in omaggio al principio di separazione dei poteri, che il giudice si sostituisca alla pubblica amministrazione esercitando una cognizione diretta di rapporti amministrativi non ancora sottoposti al vaglio della stessa ‘ . Conseguentemente, ad avviso della ricorrente, qualora sia mancata la valutazione dell’amministrazione , essa non può essere rimessa al giudice amministrativo ostandovi proprio il principio di separazione dei poteri che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo in base al quale il giudice non può pronunciare «con RAGIONE_SOCIALE a poteri amministrativi non ancora esercitati».
In sostanza si impone alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di esercitare poteri intrinsecamente discrezionali e pertanto intrinsecamente incoercibili e di valutare l’eventuale esistenza di una causa di esclusione facoltativa a scopo di autotutela rispetto all’aggiudicazione risalente al novembre 2019 e rispetto ai contratti conseguentemente stipulati.
3.5. Il quinto motivo di ricorso denuncia un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 cost. e 110 c.p.a. . La violazione dell’art. 6 del Patto di Integrità e l’invasione invasione della sfera riservata all’autorità nazionale anticorruzione e di quella riservata alla stazione RAGIONE_SOCIALE.
Il Consiglio di Stato, nel pronunciare sulla rilevanza della clausola risolutiva espressa prevista dall’art.6 Patto d’Integrità avrebbe invaso la sfera riservata alla P.A. e, nello specifico, all’RAGIONE_SOCIALE che era coinvolta, per previsione contrattuale, nella scelta di avvalersi della clausola risolutiva con la facoltà di proporre misure alternative.
Osserva che pur n el ricorso di una delle circostanze previste dall’art. 6 del Patto d’Integrità tuttavia la clausola, ex art. 1456 c.c., non è ex se operativa essendo necessario – per espressa previsione negoziale l’intervento di una RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALERAGIONE_SOCIALE cui è affidata la valutazione finale in merito.
Ritiene che pertanto la sentenza avrebbe sottratto all’RAGIONE_SOCIALE poteri di cui essa sola è titolare così realizzando un’inammissibile invasione da parte del Consiglio di Stato delle prerogative proprie dell’Amministrazione pubblica.
Osserva poi che erroneamente la sentenza del Consiglio di Stato ha affermato l’irrilevanza ai fini delle valutazioni della stazione RAGIONE_SOCIALE -della Delibera di archiviazione assunta dall’RAGIONE_SOCIALE in data 13.4.2021 e comunicata in data 16.4.2021. Anziché prendere atto del provvedimento RAGIONE_SOCIALE e rimettere alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ogni conseguente attività valutativa volta a conformarsi allo stesso, o comunque a tenerne doverosamente conto ai fini della valutazione del preteso illecito professionale, il Consiglio di Stato, affermata l’irrilevanza della Delibera RAGIONE_SOCIALE ai fini delle valutazioni di competenza
della Sua RB, avrebbe di fatto ordinato a quest’ultima -che non ha affatto esaminato tale delibera in quanto sopravvenuta rispetto alle determinazioni assunte -di non prenderla in considerazione in quanto irrilevante e, così facendo, avrebbe invaso l’ambito di valutazione riservato ad RAGIONE_SOCIALE e alla RAGIONE_SOCIALE, sconfinando ne ll’esercizio di un potere riservat o all’amministrazione alla cui valutazione discrezionale l’art . 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 demanda la verifica dell’esistenza di cause di esclusione per motivi di onorabilità e affidabilità.
Rileva che il Seggio di gara aveva compiuto le proprie valutazioni prima della sopravvenuta delibera di archiviazione del 13.4.2021 e che tale provvedimento era rilevante nella valutazione che il Consiglio di Stato ha demandato alla SUA RB trattandosi della medesima vicenda giudiziaria e che detta delibera dovrà necessariamente essere valutata all’atto dell’eventuale nuovo esercizio del potere da parte dell’amministrazione .
Pertanto, il Consiglio di Stato, nel ritenerne l’irrilevanza , si sarebbe indebitamente ingerito nella valutazione degli effetti del provvedimento RAGIONE_SOCIALE, rientrante nella competenza esclusiva della stazione RAGIONE_SOCIALE, sostituendosi di fatto a quest’ultima o quanto meno orientandone indebitamente l’attività amministrativa ad essa riservata. In tal modo, ingerendosi nel merito di poteri amministrativi non ancora esercitati, sarebbe stato violato l’art. 34 c.p.a..
3.6. Con il sesto motivo di ricorso si deduce che con la sentenza impugnata il Consiglio di Stato sia incorso in un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’ RAGIONE_SOCIALE, ai sensi degli art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 cost. e 110 c.p.a. in relazione all’avvenuta violazione dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.. e dell’art. 35, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 104 del 2010 e s.m.i..
Si sostiene infatti che con la sentenza sia stata invasa la sfera di competenza riservata all’RAGIONE_SOCIALE alla quale è demandata in via istituzionale la determinazione delle informazioni ritenute utili per le Stazioni Appaltanti ai fini della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 e la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di RAGIONE_SOCIALE, servizi e forniture – istituito presso l’Osservatorio – che contiene tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con RAGIONE_SOCIALE alle iscrizioni previste dall’articolo 80.
Si deduce che nelle Linee guida RAGIONE_SOCIALE n. 6, aventi ad oggetto la ‘ Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice ‘ al paragrafo 4.2. era previsto che ‘a) la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice’ e che nel caso in cui la ‘ stazione RAGIONE_SOCIALE (…) venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico ne tiene conto ai fini delle valutazioni di competenza, previe idonee verifiche in ordine all’accertamento della veridicità dei fatti ‘.
Inoltre, al successivo paragrafo 6.6. è stabilito che gli organismi di attestazione, per le valutazioni di loro competenza ai sensi dell’art. 84 comma 4 lett. a) del Codice, accertano proprio mediante consultazione del casellario informatico la presenza di gravi illeciti professionali imputabili all’impresa e ne valutano l’idoneità ad incidere sull’integrità e/o sulla moralità della stessa in relazione alla qualificazione richiesta valutando, altresì, ‘l’idoneità delle misure di self-cleaning eventualmente adottate dall’impresa a dimostrare la sua
integrità e affidabilità nell’esecuzione di affidamenti nelle categorie e classifiche di qualificazione richieste, nonostante l’esistenza di una pertinente causa ostativa’.
Sostiene che pertanto, alla luce del descritto quadro normativo, compete all’RAGIONE_SOCIALE la determinazione delle informazioni ritenute utili per le Stazioni Appaltanti al fine di verificare l’esistenza dei gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016.
In tal senso deporrebbe l’inequivoco disposto dell’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai sensi del quale, come detto, è l ‘RAGIONE_SOCIALE che stabilisce quali sono le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario e che sono utili ai fini della sua tenuta e della verifica dei gravi illeciti professionali ex art. 80 comma 5, lettera c).
Pertanto, nel caso in cui l’ RAGIONE_SOCIALE, come nel caso in esame, a seguito di istruttoria seguita ad una segnalazione da parte di una P.A. interessata, abbia disposto che l’informazione segnalata non debba essere iscritta nel Casellario deve ritenersi che la stessa non sia ‘ utile ‘ e dunque non possa essere presa in considerazione dalle Stazioni Appaltanti per i fini di cui al richiamato art. 80 comma 5 lett. c) del citato d.lgs. n. 50 del 2016.
Il provvedimento di archiviazione e di non iscrizione del fatto segnalato trova fondamento in un ‘ giudizio di non utilità ‘ dell’annotazione, per non essere la ‘notizia’ segnalata in nessun modo rilevante ai fini del giudizio di affidabilità morale e professionale, tanto da non necessitare neppure di essere portata a conoscenza delle Stazioni Appaltanti.
Conseguentemente insiste nel ritenere che con la decisione impugnata si sia verificata un’evidente invasione da parte del Consiglio di Stato nella sfera riservata all’RAGIONE_SOCIALE oltre che in quella riservata alla p.a. cui è rimessa in
via esclusiva la valutazione del l’esistenza della causa di esclusione di cui al citato art. 80 comma 5 lett. c).
3.7. Il settimo motivo di ricorso denuncia l’ eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli art. 360, comma 1, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. nonché dell’art. 111 cost. e 110 c.p.a. e la violazione del divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati ex art. 34 c.p.a. e, segnatamente, sulla valutazione da parte della stazione RAGIONE_SOCIALE delle misure di self cleaning assunte cautelativamente da RAGIONE_SOCIALE.
Ad avviso della ricorrente la sentenza – che ha ordinato alla SUA RB di ‘ rideterminarsi secondo quanto esposto in motivazione ‘ senza tuttavia fare alcun cenno alle misure di self cleaning, cautelativamente assunte da RAGIONE_SOCIALE appena appresa la notizia dell’inchiesta e dei provvedimenti cautelari disposti dal giudice penale -avrebbe sconfinato nel merito amministrativo, incorrendo nel vizio di eccesso di potere denunciato, poiché avrebbe esonerato la stazione RAGIONE_SOCIALE dall’onere di valutare le misure di self cleaning precludendo la verifica del l’affidabilità e del la capacità dell’operatore a concorrere alla gara.
Rammenta che l’art. 57, paragrafo 6, della Direttiva 2014/24/UE, recepito con l’art. 80 co mmi 7 e 8 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che ‘ un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione ‘.
Ricorda che d alla norma in parola, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato il principio per cui non può ritenersi ammissibile una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica dell’operatore economico senza che gli venga riconosciuta la possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla vicenda nella
quale è rimasto coinvolto e senza riconoscere all’Amministrazione aggiudicatrice la discrezionalità di decidere se azionare o meno una causa di esclusione c.d. ‘ facoltativa ‘ e insiste ancora una volta per l’annullamento della decisione impugnata .
Il ricorso incidentale della Regione RAGIONE_SOCIALE è invece affidato ai seguenti motivi:
4.1. Il primo motivo denuncia un difetto relativo di giurisdizione. Un eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata al giudice ordinario e l’e rronea applicazione della clausola risolutiva espressa ex art . 1456 c.c. prevista dall’art. 6 del patto di integrità.
Si sostiene che la sentenza impugnata sarebbe intervenuta su un rapporto contrattuale oramai costituitosi (con la stipula della convenzione con RAGIONE_SOCIALE del 29.1.2020 e con la sottoscrizione di numerosi contratti attuativi con le RAGIONE_SOCIALE sanitarie beneficiarie) sicché si erano generati rapporti contrattuali paritetici – rispetto ai quali la RAGIONE_SOCIALE era un soggetto estraneo -e si insiste nel ritenere che ogni controversia ad essi relativa rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario come esattamente ritenuto dal TAR RAGIONE_SOCIALE con la decisione riformata dalla sentenza qui impugnata.
4.2. Il difetto assoluto di giurisdizione e lo sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione stante l’assenza di carattere provvedimentale della nota della SUA RB del 26.11.2020 prot. N. NUMERO_DOCUMENTO e del verbale del 22.10.2020 è l’oggetto del secondo motivo del ricorso incidentale.
La Regione ricorrente ritiene infatti che erroneamente la sentenza ha attribuito natura provvedimentale ad atti che costituivano mere comunicazioni degli esiti di verifiche effettuate dal Seggio di gara.
4.3. Il terzo motivo di ricorso denuncia uno sconfinamento nella sfera di competenza riservata all’a mministrazione e si impugna la sentenza ai sensi dell’art. 360 primo comma n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c. oltre che in
relazione all’art. 110 c.p.a. e all’art. 111 Cost. deducendosi un difetto assoluto di giurisdizione.
Analogamente a quanto dedotto nel terzo motivo di ricorso principale, la ricorrente incidentale rammenta che a norma dell’art. 80 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice degli appalti) l’Amministrazione , successivamente all’aggiudicazione ed alla stipula del contratto, non aveva più il potere di valutare discrezionalmente l’esclusione di RAGIONE_SOCIALE. Pertanto, il giudice non poteva ordinare la ripetizione della procedura di verifica ai fini dell’esclusione .
Non ricorrerebbe poi il presupposto di ammissibilità del sindacato giurisdizionale previsto dall’art. 80 comma 5 lett. c) del citato decreto legislativo. L ‘unica valutazione consentita al Giudice amministrativo nell’ambito del sindacato debole ed estrinseco avverso i provvedimenti emessi dalla stazione RAGIONE_SOCIALE sarebbe quello relativo alla pretestuosità dell’iter argomentativo , categoria diversa rispetto alla ‘ragionevolezza’ utilizzata dalla sentenza quale parametro per accertare l’illegittimità dell’atto.
Da ultimo rileva che, comunque, la mancata esclusione non richiederebbe da parte della amministrazione una specifica motivazione.
4.4. Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 6 del Patto di integrità e l’invasione della sfera riservata all’RAGIONE_SOCIALE e di quella riservata alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’art. 360 primo comma n. 1 e 362 c.p.c.. Inoltre, in relazione all’art. 110 c.p.a. e all’art. 111 Cost. , si deduce un difetto assoluto di giurisdizione.
Come dedotto anche dalla ricorrente principale nel quinto motivo di ricorso, si sostiene che la sentenza, nel pronunciare sulla rilevanza della clausola risolutiva espressa prevista dal Patto di integrità il Consiglio avesse invaso la sfera riservata all’RAGIONE_SOCIALE la quale, peraltro,
aveva escluso che ricorressero i presupposti di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il primo motivo del ricorso principale non può essere accolto.
5.1. Va premesso che il ricorso per cassazione volto a denunciare l ‘ eccesso di potere giurisdizionale in relazione ad una sentenza pronunciata dal giudice amministrativo in materia di revocazione prevista nella giustizia amministrativa dall’art.106 c.p.a. con il richiamo ai casi ed ai modi di cui agli artt. 395 e 396 c.p.c. -è inammissibile qualora le contestazioni mosse investano le modalità di esercizio del potere giurisdizionale. La revocazione è un mezzo di impugnazione straordinario che consente di superare il giudicato attribuendo al giudice, nella ricorrenza dei presupposti di legge, il potere giurisdizionale in concreto e dunque prospettarne l’esercizio al di fuori dei casi consentiti dall’ordinamento, altro non è che dolersi dell’esercizio in tesi errato di detto potere, come tale rientrante nei limiti propri della giurisdizione del giudice amministrativo.
In sostanza la questione di giurisdizione può sorgere solo con RAGIONE_SOCIALE al potere giurisdizionale in ordine alla statuizione sulla revocazione medesima mentre resta esclusa la possibilità di rimettere in discussione detto potere sulla precedente decisione di merito (cfr. Cass. Sez. un. 31/10/2019 n. 28214 e 27/01/2016 n. 1520 ma anche 04/11/2021 n. 31559, 27/02/2017 n. 4879).
5.2. Poiché nel caso in esame è proprio la statuizione resa in sede di revocazione dal Consiglio di Stato ad essere censurata per eccesso di potere giurisdizionale il motivo è ammissibile ma tuttavia infondato.
5.3. Rileva infatti il Collegio che la sentenza in sede rescissoria si è limitata ad utilizzare la mancata valutazione della clausola di risoluzione come espressione dell’irragionevolezza del provvedimento impugnato che per tale profilo ha ritenuto illegittimo, senza sconfinare nell’ambito del potere discrezionale dell’amministrazione.
5.4. Con la censura – analoga a quella contenuta nel settimo motivo di ricorso che RAGIONE_SOCIALE ha proposto avverso la sentenza n. 8160 del 2021 oggetto della revocazione, rispetto alla quale il Consiglio di Stato ha escluso proprio che vi fosse stata una pronuncia implicita sulla giurisdizione ed ha perciò ritenuto sussistere un errore revocatorio accogliendo il mezzo di impugnazione e procedendo alla fase rescissoria -si deduce il difetto relativo di giurisdizione in relazione all’attinenza degli atti annullati al rapporto paritetico sottoposto perciò alla giurisdizione del giudice ordinario e l ‘eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata al giudice ordinario in indebita applicazione della clausola risolutiva espressa prevista dall’art. 6 del patto d’integrità .
5.5. Tuttavia, il giudice amministrativo non ha ritenuto che si fosse realizzata la fattispecie prevista dalla clausola risolutiva espressa, contenuta nel Patto di Integrità accettato dai partecipanti all’appalto.
Con la sua sentenza ha piuttosto tratto conforto , dall’esistenza d ella clausola, per esprimere un giudizio di non ragionevolezza della determinazione della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di non adottare il provvedimento previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.4.2016, n. 50. Era questa la sola determinazione oggetto del procedimento radicato davanti al Giudice Amministrativo con l’impugnazione del verbale del seggio di gara n. 6 del 22.10.2020 .
In sostanza il Consiglio di Stato ha ricavato da quella clausola elementi per individuare gli interessi ritenuti prioritari dalla stessa PRAGIONE_SOCIALE. che dovevano essere valutati per impedire la conclusione di un contratto che, in base alla disciplina prefissata, sarebbe poi stato suscettibile di risoluzione. Il richiamo allo Schema di Convenzione è avvenuto al solo fine di verificare la legittimità dell’attività provvedimentale oggetto di contestazione da parte della ricorrente ed avvalorare il giudizio di non ragionevolezza poi espresso in sede rescissoria. I canoni di razionalità e ponderatezza che avrebbero
dovuto guidare la stazione RAGIONE_SOCIALE nella valutazione dei presupposti di fatto (per una fattispecie parzialmente analoga Cass. Sez. un., 14/12/2022 n.36555).
5.6. Rileva il Collegio che la critica svolta dalla ricorrente investe la valutazione dell’ampiezza del potere discrezionale attribuito alla stazione RAGIONE_SOCIALE e l’identificazione dei vizi fatti valere con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e si sostanzia in una denuncia di errores in iudicando aut in procedendo , sottratta al sindacato di legittimità, il quale può avere ad oggetto esclusivamente come detto l’osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e non anche il modo in cui tale giurisdizione è stata in concreto esercitata (cfr. Cass. Sez. Un. 27/06/2018 n.16974, 22/04/2013 n.9687; v. anche Cass. sez. un. n. 36555 del 2022 cit.).
5.7. Peraltro, neppure è ravvisabile il denunciato sconfinamento nella sfera riservata al giudice ordinario, oggetto del primo motivo del ricorso incidentale della Regione RAGIONE_SOCIALE atteso che, per le ragioni dette , persiste l’obbligo dell’amministrazione di verificare l’esistenza dei requisiti di partecipazione anche nel corso dell’esecuzione contrattuale e successivamente alla stipula del contratto e l’esito delle verifiche è impugnabile direttamente davanti al giudice amministrativo.
Anche il secondo motivo del ricorso di RAGIONE_SOCIALE ed il secondo motivo del ricorso della Regione RAGIONE_SOCIALE non possono essere accolti.
6.1. Va evidenziato che i motivi investono nella sostanza la sentenza del C.d.S. n. 8160 del 2021, poi revocata, nella parte in cui ha ritenuto impugnabile il verbale del seggio di gara n. 6 del 22 ottobre 2020 e la conseguente nota della Regione RAGIONE_SOCIALE – RAGIONE_SOCIALE della stazione unica RAGIONE_SOCIALE prot. n. 226118 del 26 novembre 2020. Si tratta di censure che si sovrappongono anche al primo motivo del ricorso proposto sempre da RAGIONE_SOCIALE avverso
quella sentenza di appello e denunciano un error in iudicando perciò sottratto al sindacato di legittimità.
6.2. Va rilevato che con gli atti impugnati si era proceduto alla verifica della persistenza dei presupposti per l’aggiudicazione dell’appalto a favore di RAGIONE_SOCIALE alla luce della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, da vagliarsi alla luce dei fatti che erano sopravvenuti alla originaria aggiudicazione (l’intervenuta misura cautelare nei confronti dell’amministratore delegato della società aggiudicataria).
6.3. L’ atto non era perciò meramente confermativo dell’originaria aggiudicazione, la quale non sarebbe stata impugnabile pena l’elusione dei termini perentori di gravame, ma si trattava piuttosto della delibazione di circostanze di fatto sopravvenute che avrebbero potuto comportare anche la revoca dell’originaria aggiudicazione. In sostanza un nuovo atto autonomamente impugnabile, in quanto assunto all’esito di una nuova istruttoria.
6.4. Ne consegue che non è ravvisabile la denunciata invasione da parte del giudice amministrativo della sfera riservata all’amministrazione atteso che la sentenza impugnata si è limitata a sindacare la ragionevolezza dell’atto , come era istituzionalmente chiamata a fare, ed ha poi rimesso all’amministrazione la rinnovazione dell’azione amministrativa da svolgere ‘considerando quanto esposto in motivazione ‘. Un error in iudicando sottratto evidentemente al sindacato di questa Corte di Cassazione (cfr. per un caso analogo Cass. sez. un. 19/05/2023 n. 13785).
6.5. Non è sindacabile da parte della Cassazione l’accertamento, compiuto dal Consiglio di S tato dell’obbligo di provvedere alla rinnovata verifica dei requisiti, a fronte di vicende rilevanti sopravvenute, quali indice di grave illecito professionale, ove sia denunciata un’inerzia dell’amministrazione RAGIONE_SOCIALE nel verificare i
requisiti di partecipazione e non il mancato esercizio del ‘potere di autotutela ad esso conseguente’.
6.5. Del pari in fattispecie ancora una volta analoga a quella oggi in esame si è chiarito che non è sindacabile dalle Sezioni Unite l’accertamento da parte della sentenza della permanenza del potere della S.U.A. (cfr. Cass. sez.un. n. 13785 2023 cit.) di verificare i requisiti dell’aggiudicatario dopo l’autorizzazione alla stipulazione dei contratti.
7. Il terzo motivo del ricorso principale – che nel suo contenuto replica sia il secondo motivo del ricorso RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza revocata e che è del pari proposto dalla Regione RAGIONE_SOCIALE con il suo ricorso incidentale avverso la sentenza nel processo per revocazione -è inammissibile.
7.1. Nel controllo del rispetto dei limiti esterni della giurisdizione non rientra il sindacato sulle scelte interpretative del giudice amministrativo che possono portare ad un error in iudicando o in procedendo ma non ad un travalicamento dei limiti della giurisdizione.
In tale prospettiva non rileva né la gravità né l’ intensità del denunciato errore di interpretazione. Questo resta comunque confinato nei limiti interni della giurisdizione amministrativa posto che l’ interpretazione delle norme costituisce ‘ il proprium distintivo dell’attività giurisdizionale (Cass. Sez. un . 04/12/2020 n.27770).
7.2. Alla luce del più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, infatti, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione. Questo si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di
cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento). Quando il giudice violi i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero la neghi sull’erroneo presupposto che questa appartenga ad altri giudici, è ravvisabile un difetto relativo di giurisdizione senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze ‘abnormi’, ‘anomale’ ovvero di uno ‘stravolgimento’ radicale delle norme di RAGIONE_SOCIALE. Non è configurabile invece come già detto, nel caso di errores in procedendo o in iudicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, cfr. Cass. Sez. Un. n. 7926 del 2019, n. 8311 del 2019, n. 29082 del 2019, n. 7839 del 2020, Cass. n. 19175 del 2020, n. 18259 del 2021 e n. 8588 del 2022).
7.3. Al riguardo si è precisato che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o anche dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta un eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 comma ottavo Cost. stante che, come detto, l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Questa si verifica invece nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass. Sez. Un. n. 32773 del 2018, n. 10087 del 2020 e n. 19175 del 2020) o ancora, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera riservata al potere discrezionale della P.A., quando la pronuncia non si limiti ad annullare il provvedimento impugnato
rimettendo all’Amministrazione ogni valutazione in ordine al prosieguo della procedura ma si spinga a prefigurare il possibile esito di tale valutazione individuando un’unica corretta modalità di esercizio della discrezionalità amministrativa (Cass. Sez. Un. n. 5365 del 2022) e non lasci spazio per ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa risultandone la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione (cfr. Cass. Sez. un. n. 2604 del 2021, n. 14264 del 2019 e n. 30526 del 2018).
7.4. Ciò posto, con l ‘odierna censura si sostiene che il Consiglio di Stato , nel ritenere sussistente un obbligo in capo all’amministrazione di verificare la persistenza dei requisiti di ‘ onorabilità ‘ anche dopo la stipula del contratto, avrebbe invaso la sfera di azione propria de ll’amministrazione ma non si considera che ai sensi dell’art. 80 comma 6 del codice degli appalti tale obbligo persiste per tutto il periodo di esecuzione del contratto.
7.5. In questo senso si è pronunciata infatti l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (C.d.S. n. 8 del 2015 e n. 5 del 2016) che ha chiarito che ‘in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di RAGIONE_SOCIALE pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità ‘ ed ha precisato altresì che si tratta ‘di affermazione che non si pone di certo in contraddizione con quella, richiamata dall’Ordinanza di rimessione, di cui al par. 59 della stessa sentenza ( laddove si premette che ‘nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione RAGIONE_SOCIALE e al momento dell’aggiudicazione sia provvisoria che definitiva’ ), rivelandos i
l’individuazione di tali momenti come meramente esemplificativa, come è ben dimostrato dall’assenza in tale proposizione di qualsiasi aggettivo od avverbio, che consenta di identificarli come i ‘soli’, in cui assuma rilievo il possesso dei requisiti di partecipazione. Come chiarito dalla stessa Adunanza Plenaria n. 4/2011, il principio che non ammette soluzioni di continuità nel possesso ( e nella sua dimostrazione ) di detti requisiti risponde ‘ad evidenti esigenze di certezza e di funzionalità del sistema di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi di attestazione di certificati che costituiscono condizione necessaria e sufficiente per l’idoneità ad eseguire contratti pubblici’; e ‘pertanto, l’impresa che partecipa alla procedura selettiva deve dimostrare di possedere, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, la qualificazione tecnicoeconomica richiesta dal bando’. 7.6. Pertanto ‘nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.’
7.7. Ferma pertanto questa interpretazione (v. anche C.d.S. n. 4668 del 2022, n. 7482 del 2021 e n. 386 del 2021 tutte richiamate da Cass. Sez. Un. n. 13785 del 2023 cit.) non può che ritenersi che il potere di cui all’art. 80, comma 6 del Codice dei contratti pubblici, è esercitabile dall’amministrazione in qualunque momento della procedura, anche per i motivi di cui al comma 5 (come nel caso) e non è ravvisabile l’eccesso di potere giurisdizionale denunciato poich é il Consiglio di Stato esattamente attenendosi a tali principi poteva e doveva verificare, come gli era stato chiesto, la ragionevolezza del
provvedimento amministrativo che aveva escluso che ricorressero ragioni ostative ai sensi del citato art. 80 comma 5, lett. c) e la critica mossa si risolve semmai nella denuncia di un error in judicando che, come detto, non è sindacabile.
7.8. Si tratta di valutazione che attiene non già ai vantaggi e agli inconvenienti derivanti dalla soluzione adottata, ambito questo riservato alla P.A., ma a canoni di razionalità e ponderatezza che avrebbero dovuto guidare la stazione RAGIONE_SOCIALE il che consente di escludere che, attraverso il predetto apprezzamento, il giudice amministrativo si sia spinto oltre i limiti del sindacato di legittimità ad esso demandato, svolgendo un controllo diretto sulla convenienza e l’opportunità dell’aggiudicazione.
7.9. In definitiva nessuna invasione nella potestà amministrativa si è verificata ove si consideri che il Consiglio di Stato nella sentenza qui impugnata ben lungi dall’annullare l’aggiudicazione a favore di RAGIONE_SOCIALE ha esercitato il suo potere demolitorio esclusivamente nei confronti degli atti sopra citati e rimesso ogni determinazione sull’aggiudicazione alla stazione RAGIONE_SOCIALE alla quale ha demandato di ‘ rideterminarsi ‘ sulla base di quanto esposto in motivazione.
Per analoghe ragioni deve essere dichiarato inammissibile il quarto motivo del ricorso principale.
8.1. La censura si risolve in una articolata rilettura con la quale tuttavia si finisce per negare la correttezza di un comportamento che l’amministrazione aveva già posto in essere con la deliberazione del Seggio di gara che aveva proceduto ad una nuova verifica dei requisiti di idoneità per poi confermarli.
8.2. È in tale contesto che si muove l’indagine del Consiglio di Stato che procede ad una verifica della razionalità oltre che della ragionevolezza di quella deliberazione.
8.3. Orbene, i limiti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo sulle valutazioni di carattere discrezionale della P.A.
non escludono in radice il sindacato di tale discrezionalità, ma impongono piuttosto al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere che deve risultare informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’Amministrazione (cfr. C.d.S. n. 4831 del 2022) e come detto in tale ambito non esiste alcun potere della Cassazione di sindacare la decisione.
Neppure può essere accolto il quinto motivo del ricorso principale. Si tratta di censura sovrapponibile al sesto motivo del ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza revocata e impugnata nel procedimento qui riunito per cassazione ed al quarto motivo del ricorso incidentale proposto dalla Regione RAGIONE_SOCIALE.
9.1. Non vi è stata infatti alcuna invasione della facoltà di concerto dell’ RAGIONE_SOCIALE) poiché, come detto, con la pronuncia adottata in sede di revocazione non è stata annullata l’aggiudicazione della gara ma ci si è limitati a rimettere gli atti alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per le sue determinazioni sul punto. Ben vero che tali determinazioni dovranno tenere conto di quanto previsto dall’art. 6 del patto di integrità ma in tale indicazione non è ravvisabile alcuno sconfinamento nel potere riservato all’RAGIONE_SOCIALE risolvendosi la censura in una denuncia di un preteso error in iudicando .
9.2. In una fattispecie parzialmente sovrapponibile si è ricordato che ‘le valutazioni rese dall’RAGIONE_SOCIALE non potevano influire sulla discrezionalità della stazione RAGIONE_SOCIALE, essendo diverso l’oggetto della valutazione della prima, chiamata a verificare solo se determinati fatti rientrino o meno tra le notizie utili da inserire nel Casellario in vista delle future determinazioni da parte delle stazioni appaltanti, ma non anche la rilevanza del fatto e la sua idoneità ad incidere sulla sorte del provvedimento di aggiudicazione, non palesandosi quindi alcuna insanabile contraddizione tra la delibera di archiviazione e quella di annullamento. ‘
9.3. La critica svolta dalla ricorrente investe la valutazione dell’ampiezza del potere discrezionale attribuito alla stazione RAGIONE_SOCIALE e l’identificazione dei vizi fatti valere con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione e riflette una denuncia al più di errores in iudicando o in procedendo che, per le ragioni più volte sopra ricordate, resta sottratta al sindacato di questa Corte che può avere ad oggetto esclusivamente l’osservanza dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, e non anche il modo in cui tale giurisdizione è stata in concreto esercitata (cfr. Cass., Sez. Un. n. 16974 del 2018, n. 9687 del 2013 cit. e anche Cass. Sez. Un. 04/10/2012 n. 16849).
10. Il sesto motivo di ricorso (che si sovrappone al sesto motivo del giudizio proposto da RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza poi revocata ed è del pari analogo al quarto motivo del ricorso incidentale proposto dalla Regione RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza che qui si esamina) è inammissibile per ragioni sostanzialmente analoghe a quelle già esposte con riguardo al precedente quinto motivo di ricorso ed alle quali si rinvia in quanto, ancora una volta, la censura si risolve in una evidente denuncia di un preteso error in iudicando .
11. Il settimo motivo di ricorso con il quale si deduce che la sentenza avrebbe sconfinato nella sfera riservata all’amministrazione laddove , violando il divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati ex art. 34 c.p.a. e, segnatamente, sulla valutazione da parte della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE delle misure di self cleaning assunte cautelativamente da RAGIONE_SOCIALE, avrebbe ordinato alla Sua RB di ‘ rideterminarsi secondo quanto esposto in motivazione ‘ senza tuttavia fare cenno a dette misure cautelativamente assunte dalla società appena appresa la notizia dell’inchiesta e dei provvedimenti cautelari disposti dal giudice penale.
11.1. Ravvisa lo sconfinamento nel merito amministrativo, ed il vizio di eccesso di potere denunciato, poiché in tal modo si sarebbe
esonerata l’amministrazione dall’onere di valutare dette misure ove non si ritenga che il loro esame sia stato del tutto precluso.
11.2. Ritiene il Collegio che la censura che era già stata oggetto di esame da parte della sentenza di merito n. 8160 del 2020 poi revocata, 8160/2021 che l’ aveva respinta (essa è poi proposta anche al terzo motivo del ricorso di RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza revocata) sia inammissibile.
11.3. E’ denunciato infatti un inesistente eccesso di potere giurisdizionale posto che la sentenza del Consiglio di Stato, che in sede di rescissoria aveva rigettato l’analogo motivo di appello formulato, ha in via interpretativa ritenuto che risponda a logica prima che alla normativa vigente, che le misure c.d. di self cleaning abbiano effetto per il futuro, vale a dire con riguardo alla partecipazione della società a gare successive all’adozione delle misure stesse posto che non è immaginabile un effetto retroattivo delle stesse.
11.4. Solo dopo l’adozione delle stesse la stazione RAGIONE_SOCIALE allora può essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, posto anche che l’atto sanzionatorio remunera una condotta ormai perfezionata in ogni elemento.
11.5. In tal modo si è proceduto ad una interpretazione del compendio normativo applicabile e non a ll’adozione di un a decisione che appartiene invece a ll’autorit à amministrativa.
11.6. A l riguardo va rammentato che l’ error in iudicando così configurato non è sindacabile sotto il profilo dell’eccesso di potere giurisdizionale per tutte le ragioni già ricordate con riguardo ai precedenti motivi ai quali si rinvia.
11.7. Ancora una volta il controllo del limite esterno della giurisdizione – affidato alla Corte di cassazione dall’art. 111 comma 8 Cost. – non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare semmai errori “in
iudicando” o “in procedendo”, senza che rilevi la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l’interpretazione delle norme costituisce il “proprium” distintivo dell’attività giurisdizionale (cfr. le citate Cass. sez. Un. 27770 del 2020, n. 36899 del 2021).
12. In conclusione per le ragioni sopra esposte deve essere rigettato sia il ricorso principale proposto da RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5709 del 2022 che quello incidentale della Regione RAGIONE_SOCIALE che investe la medesima decisione.
13. La conferma di tale sentenza, con la quale è stata revocata la sentenza del Consiglio di Stato n. 8160 del 2021, ed il conseguente passaggio in giudicato delle relative statuizioni, determina l’inammissibilità del ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE con il giudizio n. r.g. 6574 del 2022 per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. Per effetto della revocazione della sentenza d’appello impugnata con ricorso per cassazione e qui confermata è di fatto cessata la materia del contendere tra le parti ed è venuto meno l’interesse ad agire, e quindi anche l’interesse ad impugnare, che come è noto deve sussistere non solo nel momento in cui è proposta l’azione (o l’impugnazione), ma anche al momento della decisione e la carenza di interesse del ricorrente a coltivare il ricorso è attuale, per essere venuta meno la pronuncia che ne costituiva l’oggetto (cfr. Cass. Sez. Un. 28/04/2017 n. 10553 e più recentemente Cass. n. 35763 del 2022 e n. 18010 del 2022).
14. Quanto alle spese le due parti ricorrenti, principale e incidentale (RAGIONE_SOCIALE e Regione RAGIONE_SOCIALE), devono essere condannate in solido tra loro a rifondere le spese di RAGIONE_SOCIALE che sono liquidate nella misura indicata in dispositivo. Nulla per le altre parti rimaste intimate. Va poi dato atto che le due società soccombenti sono tenute a i sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115
del 2002, nel ricorso dei presupposti processuali, al versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per quello incidentale, a norma dell’art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovut i.
P.Q.M.
La Corte riunisce al ricorso iscritto al n.r.g. 6574 del 2022 il ricorso iscritto al n. r.g. 28088 del 2022.
Rigetta il ricorso principale di RAGIONE_SOCIALE e il ricorso incidentale della Regione RAGIONE_SOCIALE proposti avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5709 del 2022.
Dichiara inammissibile il ricorso di RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 8160 del 2021.
Condanna RAGIONE_SOCIALE e la Regione RAGIONE_SOCIALE, in solido, al pagamento in favore di RAGIONE_SOCIALE delle spese del giudizio che liquida in € 20.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale e per quello incidentale a norma dell’art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto.
Così deciso in Roma il 6 giugno 2023