Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 22904 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 22904 Anno 2024
PresidRAGIONE_SOCIALE: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 19/08/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 18301/2019 R.G. proposto da
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore generale p.t., in qualità di avRAGIONE_SOCIALE causa dell’RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, con domicilio eletto in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’AVV_NOTAIO;
-ricorrRAGIONE_SOCIALE –
contro
RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), in persona del curatore p.t. DottAVV_NOTAIO, rappresentato e difeso dallo AVV_NOTAIO, con domicilio eletto in Roma, INDIRIZZO, presso NOME COGNOME;
-controricorrRAGIONE_SOCIALE – avverso la sRAGIONE_SOCIALEnza della Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE n. 179/2019, depositata il 28 gennaio 2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 giugno 2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
RAGIONE_SOCIALE convenne in giudizio il RAGIONE_SOCIALE, proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 6612/ 18, emesso il 4 novembre 2008, con cui il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE le aveva intimato il pagamento della somma di Euro 1.305.641,69, oltre interessi, a titolo di corrispettivo del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi sanitari prestato nel periodo compreso tra gennaio e novembre 2006.
Premesso che il servizio, reso in virtù di un contratto di appalto stipulato nell’anno 1999 e scaduto il 31 gennaio 2002, era stato prestato in regime di proroga, l’RAGIONE_SOCIALE sostenne che il corrispettivo non era stato pattuito a forfait , ma a misura, dovendo essere calcolato in base alle superfici effettivamRAGIONE_SOCIALE trattate e alla tipologia di servizio svolto.
Si costituì il RAGIONE_SOCIALE, e resistette all’opposizione, chiedendone il rigetto.
1.1. Con sRAGIONE_SOCIALEnza dell’8 marzo 2013, il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE accolse l’opposizione e revocò il decreto ingiuntivo, rilevando che le delibere di autorizzazione RAGIONE_SOCIALE proroghe non erano state seguite dalla stipulazione dei relativi contratti in forma scritta.
L’impugnazione proposta dal RAGIONE_SOCIALE è stata accolta dalla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, che con sRAGIONE_SOCIALEnza del 28 gennaio 2019 ha rigettato l’opposizione al decreto ingiuntivo.
Premesso che il requisito della forma scritta, prescritto per i contratti della Pubblica Amministrazione, pur assolvendo una funzione di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa, non presuppone necessariamRAGIONE_SOCIALE la redazione di un unico documento, la Corte ha ritenuto valida la proroga pattuita tra le parti per il periodo compreso tra gennaio e novembre 2006, osservando che alle richieste di proroga dell’RAGIONE_SOCIALE avevano fatto riscontro le comunicazioni RAGIONE_SOCIALE accettazioni da parte del RAGIONE_SOCIALE NOME, che aveva continuato ad adempiere le proprie obbligazioni.
Rilevato inoltre che fin dalla stipulazione del contratto il corrispettivo era stato pagato a fronte dell’emissione di fatture mensili d’importo pari a un dodicesimo di quello complessivo dell’appalto, la Corte ha osservato che, a seguito di contestazioni insorte in ordine alla reale entità RAGIONE_SOCIALE superfici trattate il RAGIONE_SOCIALE aveva accettato una riduzione dell’importo dovuto, quantificato in Euro 414.453,32 mensili, e l’RAGIONE_SOCIALE aveva segnalato la necessità che il rapporto proseguisse a condizioni immutate. Ha escluso che le deposizioni rese dai testi avessero fornito elementi contrari, aggiungendo che l’RAGIONE_SOCIALE aveva sollevato contestazioni soltanto a distanza di mesi dalla cessazione del rapporto contrattuale.
Avverso la predetta sRAGIONE_SOCIALEnza ha proposto ricorso per cassazione l’RAGIONE_SOCIALE, per tre motivi. Essendo nel frattempo sopravvenuta la dichiarazione di fallimento dell’RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE), destinataria del ricorso, ha resistito con controricorso il curatore del fallimento.
RAGIONI RAGIONE_SOCIALE DECISIONE
PreliminarmRAGIONE_SOCIALE, va disattesa l’eccezione d’improcedibilità dell’impugnazione, sollevata dalla difesa del fallimento ai sensi dell’art. 369 cod. proc. civ., in relazione al mancato deposito di copia della sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata e dell’istanza di trasmissione del fascicolo d’ufficio: entrambi gli atti risultano infatti ritualmRAGIONE_SOCIALE depositati in Cancelleria, unitamRAGIONE_SOCIALE al ricorso, il 21 giugno 2019, e quindi entro il termine di venti giorni dalla notificazione del ricorso, come prescritto dal primo comma dell’art. 369 cit.
Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrRAGIONE_SOCIALE denuncia l’omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, censurando la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata per aver ritenuto che il corrispettivo dell’appalto fosse stato pattuito a forfait , anziché a misura, senza considerare che il contratto faceva riferimento alle superfici effettivamRAGIONE_SOCIALE pulite e sanificate, da individuarsi previa verifica periodica, in base a un elenco di immobili suscettibile di modificazioni e a planimetrie di dettaglio fornite dall’appaltatrice, mentre le delibere di proroga relative all’anno 2006 indicavano esclusivamRAGIONE_SOCIALE un importo complessivo presunto. Aggiunge che l’importo RAGIONE_SOCIALE fatture era determinato
in via presuntiva, la riduzione del corrispettivo non comprovava la modificazione del criterio di calcolo, l’importo forfettario richiesto dal RAGIONE_SOCIALE non era stato accettato da essa ricorrRAGIONE_SOCIALE, e l’invito a proseguire il rapporto a condizioni immutate si riferiva a quelle previste dal contratto originario.
Con il secondo motivo, la ricorrRAGIONE_SOCIALE deduce la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 16 e 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, censurando la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata per aver ritenuto valida la proroga dell’appalto, in virtù della richiesta di essa ricorrRAGIONE_SOCIALE e dell’accettazione dell’appaltatrice, senza tenere conto del principio generale operante in materia di contratti della Pubblica Amministrazione, e riferibile anche alle proroghe successive, secondo cui le dichiarazioni RAGIONE_SOCIALE parti devono essere consacrate in un unico documento.
Con il terzo motivo, la ricorrRAGIONE_SOCIALE lamenta la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 6, comma secondo, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005, n. 62 e dell’art. 57, comma settimo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, censurando la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata per aver ritenuto legittime le proroghe del contratto, senza tenere conto del divieto di rinnovazione tacita previsto dalle predette disposizioni. Premesso che l’appalto, scaduto il 31 dicembre 2022, era stato prorogato o rinnovato più volte, inizialmRAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’art. 15 del contratto e dell’art. 6 della legge n. 537 del 1993, ed in seguito in virtù di una proroga tecnica disposta nelle more della gara per l’aggiudicazione del servizio, di una determinazione del CAVC e di scambi di note tra l’RAGIONE_SOCIALE e l’appaltatrice, sostiene che solo le prime due proroghe potevano essere considerate valide, in quanto avvenute sulla base di precise disposizioni di legge, mentre le altre, oltre ad essere prive di RAGIONE_SOCIALE normativo, si ponevano in contrasto con il limite temporale previsto dall’art. 23, comma secondo, della legge n. 65 del 2005 per le proroghe tecniche.
Il secondo motivo, da esaminarsi prioritariamRAGIONE_SOCIALE rispetto al primo, in quanto avRAGIONE_SOCIALE ad oggetto l’osservanza del requisito della forma scritta ai fini della pattuizione RAGIONE_SOCIALE proroghe del rapporto contrattuale, è infondato.
Ben vero, è inammissibile l’eccezione di nullità della sRAGIONE_SOCIALEnza di primo grado sollevata dalla difesa del fallimento, secondo cui la dichiarazione di
nullità RAGIONE_SOCIALE proroghe avrebbe dovuto essere preceduta dall’instaurazione del contraddittorio al riguardo, ai sensi dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., trattandosi di una questione estranea al thema decidendum , rilevata d’ufficio da parte del Tribunale e non sottoposta all’attenzione RAGIONE_SOCIALE parti, come richiesto dalla predetta disposizione.
Come precisato dallo stesso controricorrRAGIONE_SOCIALE, la questione di nullità della sRAGIONE_SOCIALEnza di primo grado per violazione dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., dedotta dal RAGIONE_SOCIALE nell’atto di appello, non è stata presa in esame dalla sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata, la quale ha pronunciato direttamRAGIONE_SOCIALE in ordine alla censura riflettRAGIONE_SOCIALE la validità RAGIONE_SOCIALE proroghe, accogliendola: tale questione non avrebbe potuto quindi essere riproposta in via di eccezione, ma avrebbe dovuto costituire oggetto di un apposito motivo di ricorso incidentale, da proporsi in via condizionata, essendo il RAGIONE_SOCIALE risultato vittorioso nel giudizio di appello. Qualora infatti la sRAGIONE_SOCIALEnza di appello abbia omesso di esaminare o risolto, sia pur implicitamRAGIONE_SOCIALE, in senso sfavorevole alla parte vittoriosa una questione preliminare o pregiudiziale, il ricorso per cassazione dell’avversario impone a detta parte, che intenda sottoporre all’esame di questa Corte la medesima questione, di proporre ricorso incidentale, non potendo la stessa limitarsi a riproporla con il controricorso, poiché nel giudizio di cassazione non trova applicazione la disciplina dettata per l’appello dall’art. 346 cod. proc. civ., con la conseguenza che all’intimato incombe l’onere dell’impugnazione anche in caso di soccombenza teorica e non solo pratica (cfr. Cass., Sez. II, 10/11/2021, n. 33109; Cass., Sez. VI, 14/04/2015, n. 7523; Cass., Sez. lav., 8/01/2003, n. 100).
5.1. Non merita peraltro censura la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che il principio secondo cui i contratti degli enti pubblici devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta non può ritenersi violato da un accordo come quello intervenuto tra le parti, formatosi non già mediante la redazione di un unico documento, bensì mediante lo scambio di distinte dichiarazioni scritte tra le parti, o anche mediante la comunicazione da parte del contraRAGIONE_SOCIALE privato dell’accettazione RAGIONE_SOCIALE condizioni fissate dall’RAGIONE_SOCIALE pubblico in un provvedimento RAGIONE_SOCIALE.
Tale affermazione si pone perfettamRAGIONE_SOCIALE in linea con l’orientamento della
più recRAGIONE_SOCIALE giurisprudenza di legittimità, secondo cui per la valida stipulazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, anche diversi da quelli conclusi a trattativa privata con ditte commerciali, il requisito della forma scritta ad substantiam non postula necessariamRAGIONE_SOCIALE la redazione di un unico documento, sottoscritto contestualmRAGIONE_SOCIALE dalle parti, poiché l’art. 17 del r.d. n. 2440 del 1923 contempla ulteriori ipotesi in cui il vincolo contrattuale si forma mediante l’incontro di dichiarazioni scritte, manifestate separatamRAGIONE_SOCIALE, che per l’amministrazione possono assumere anche la forma dell’atto RAGIONE_SOCIALE (cfr. Cass., Sez. Un., 25/03/2022, n. 9775; Cass., Sez. III, 21/11/2023, n. 32337; Cass., Sez. I, 6/02/2023, n. 3543). Può ritenersi pertanto superato l’orientamento precedRAGIONE_SOCIALE, invocato dalla ricorrRAGIONE_SOCIALE, che attribuiva carattere eccezionale alla disposizione di cui all’art. 17 del r.d. n. 2440 del 2023, escludendo quindi, al di fuori dell’ipotesi dalla stessa prevista, la possibilità del perfezionamento del contratto attraverso lo scambio di proposta ed accettazione tra assenti (cfr. Cass., Sez. III, 17/06/2016, n. 12540; Cass., Sez. I, 22/12/2015, n. 25798), e richiedendo invece ordinariamRAGIONE_SOCIALE la redazione di un unico documento (o quanto meno la consacrazione nello stesso documento del contenuto di precedenti dichiarazioni non contestuali del medesimo tenore: cfr. Cass., Sez. III, 20/03/2020, n. 7478), sottoscritto dal contraRAGIONE_SOCIALE privato e dall’organo legittimato a manifestare la volontà dell’RAGIONE_SOCIALE pubblico nei rapporti esterni, e recante le necessarie determinazioni in ordine all’oggetto della prestazione e all’entità del compenso, con la conseguRAGIONE_SOCIALE affermazione dell’insufficienza della delibera di autorizzazione a contrarre adottata dall’organo collegiale dell’RAGIONE_SOCIALE, ancorché seguita dall’accettazione espressa o implicita della controparte (cfr. Cass., Sez. II, 15/06/2020, n. 11465; 31/10/ 2018, n. 27910). Si è d’altronde osservato che la ratio di tale principio, collegata ai canoni costituzionali di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost., che impongono di vincolare la Pubblica Amministrazione in forza di un programma contrattuale univoco, anche al fine di agevolare l’esercizio dei controlli tutori sull’attività negoziale della parte pubblica , non può ritenersi frustrata dalla conclusione del contratto attraverso lo scambio di distinte dichiarazioni, ove il programma concordato non faccia sorgere dubbi in ordine al contenuto RAGIONE_SOCIALE obbligazioni poste a carico del privato ed alle conseguenze
previste per l’ipotesi d’inadempimento o di ritardo nell’adempimento.
6. La sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata non può essere invece condivisa nella parte in cui ha ritenuto legittime le proroghe concordate dalle parti per l’anno 2006, in quanto volte a consentire l’espletamento della nuova gara per l’affidamento del servizio, omettendo di verificarne la compatibilità con la disciplina speciale in materia di contratti pubblici.
L’art. 6, comma secondo, primo e secondo periodo, della legge n. 537 del 1993 ha introdotto infatti il divieto del rinnovo tacito dei contratti stipulati dalle Pubbliche Amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, dichiarando nulli i contratti stipulati in violazione di tale divieto. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la disposizione in esame, che ha trovato successivamRAGIONE_SOCIALE conferma nell’art. 57, comma settimo, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto finalizzata ad assicurare l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, che considera il rinnovo come un nuovo contratto soggetto alle regole dell’evidenza pubblica, ha valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono di fatto nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7/04/2011, n. 2151; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 2/04/2020, n. 1312; Tar Puglia, Lecce, Sez. I, 11/02/ 2016, n. 293): essa si applica pertanto anche alla proroga, la quale si caratterizza per il fatto di consistere nel mero differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario, laddove il rinnovo postula una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma RAGIONE_SOCIALE precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse, se non più attuali (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. VIII, 21/ 06/2018, n. 4169; Tar Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 17/01/2009, n. 15).
Come si evince dalla formulazione RAGIONE_SOCIALE norme in esame, il divieto previsto dall’art. 6, comma secondo, primo e secondo periodo e dall’art. 57, comma settimo, cit. si riferisce esclusivamRAGIONE_SOCIALE al rinnovo o alla proroga tacita, mentre la rinnovazione o la proroga espressa erano contemplate dal terzo periodo dell’art. 6, comma secondo, il quale prevedeva che, entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le Amministrazioni dovessero accertare la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnova-
zione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, dovessero comunicare al contraRAGIONE_SOCIALE la volontà di procedere alla rinnovazione. Tale disposizione è stata in seguito soppressa dal comma primo dell’art. 23 della legge n. 62 del 2005, il quale ha disposto, al comma secondo, che i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che venissero a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge, potessero essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superasse comunque i sei mesi e che il bando di gara fosse pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge.
Nella specie, è pacifico che il contratto originariamRAGIONE_SOCIALE stipulato tra le parti, avRAGIONE_SOCIALE scadenza al 31 gennaio 2002, fu prorogato una prima volta fino al mese di aprile 2002, in virtù di una clausola in esso contenuta, ed altre volte con provvedimenti amministrativi, consistenti in un primo tempo in determinazioni del Direttore generale dell’Asl, con cui fu disposta la proroga dapprima fino al 30 aprile 2004 e successivamRAGIONE_SOCIALE fino al 31 dicembre 2004, e in seguito in determinazioni dell’Amministratore dell’RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE, istituito dalla legge della Regione RAGIONE_SOCIALE 24 febbraio 2005, n. 40), con cui fu disposta la proroga fino al mese di novembre 2006: pur ricadendo alcune di queste proroghe, ratione temporis , nell’ambito applicativo RAGIONE_SOCIALE norme richiamate, la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata non ha verificato se ed in quale misura le stesse fossero giustificate da una valutazione di convenienza e di pubblico interesse compiuta dall’organo deliberante dell’RAGIONE_SOCIALE o dell’RAGIONE_SOCIALE o dalla necessità di provvedere all’espletamento della gara per l’affidamento del nuovo appalto, e se fossero stati rispettati i termini previsti dall’art. 23 della legge n. 62 del 2005.
La sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata va pertanto cassata, in accoglimento del terzo motivo d’impugnazione, restando assorbito il primo motivo, avRAGIONE_SOCIALE ad oggetto l’interpretazione del contratto.
La causa va conseguRAGIONE_SOCIALEmRAGIONE_SOCIALE rinviata alla Corte d’appello di RAGIONE_SOCIALE, che provvederà, in diversa composizione, anche al regolamento RAGIONE_SOCIALE spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
rigetta il secondo motivo di ricorso, accoglie il terzo, dichiara assorbito il primo motivo, cassa la sRAGIONE_SOCIALEnza impugnata, in relazione al motivo accolto, e rinvia alla Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma il 27/06/2024 nella camera di consiglio della prima