Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 5440 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 5440 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 29/02/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 4807/2020 R.G. proposto da: RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE) rappresentato e difeso dall’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE)
-ricorrente-
contro
RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALECODICE_FISCALE che lo rappresenta e difende
avverso SENTENZA di CORTE D’APPELLO BARI n. 276/2019 depositata il 05/02/2019.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 22/02/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
RILEVATO CHE
– RAGIONE_SOCIALE ricorre per sei mezzi, illustrati da memoria, nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, contro la sentenza del 5 febbraio 2019 con cui la Corte d’appello di Bari ha, per quanto qui rileva, respinto l’appello della banca avverso sentenza del locale Tribunale che aveva accolto la domanda dell’originaria attrice volta alla rideterminazione del saldo di un conto corrente, condannando la banca al pagamento, in favore dell’attrice medesima, della somma di € 67.596,89.
– RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE resiste con controricorso e deposita memoria.
CONSIDERATO CHE
– Il ricorso contiene i seguenti motivi.
Violazione degli artt. 2909 c.c. e 324 c.p.c., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c. con riferimento alla ritenuta esclusione delle spese dal ricalcolo del saldo del conto corrente in contestazione: la Corte di Appello, nel confermare come dovuta a ripetizione delle spese esatte in corso di rapporto di c/c a titolo di chiusura conto, invio c/c, di comunicazione e per tenuta conto, pur avendo rilevato il denunciato vizio di contraddizione insito nella decisione del Tribunale, è incorsa nella violazione del giudicato formatosi, in mancanza di appello incidentale da parte dell’appellato, sullo specifico punto della valutata legittimità da
parte del Tribunale della debenza nella fattispecie di tali spese da parte del correntista.
Nullità della sentenza per violazione degli artt. 194, 195 e 198 c.p.c. nonché degli artt. 87 e 90 disp. att. c.p.c. in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4, c.p.c. con riferimento alla ritenuta sanatoria della nullità della CTU: la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto che l’acquisizione da parte del CTU della documentazione contabile nell’ambito delle operazioni peritali e, quindi, successivamente allo spirare dei termini ex art. 184 c.p.c. (nella precedente formulazione applicabile ratione temporis ), configurasse una nullità di tipo relativo soggetta a sanatoria, anziché una insanabile nullità assoluta.
Nullità della sentenza per violazione dell’art. 132, 2° co., n. 4, c.p.c. e art. 24 Cost., in relazione all’art. 360, 1° co., n. 4, c.-p.c. con riferimento alla mancata motivazione relativa alla denunciata inattendibilità della CTU: la Corte di Appello ha omesso di fornire qualsivoglia motivazione circa il rigetto della censura di inattendibilità delle risultanze peritali, in quanto ricalcolanti il saldo per un periodo di nove anni sulla base di documentazione incompleta e con metodologia erronea.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 2934, 2935, 2946 cod. civ. e dell’art. 2697 cod. civ, nonché dei principi rivenienti dalle sentenze delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 24418 del 2.12.2010 e n. 1S895 del 13.6.2019, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c.: la Corte di Appello è incorsa nelle lamentate violazioni di legge avendo ritenuto che fosse onere della Banca, che ha eccepito la prescrizione del diritto del correntista a ripetere somme oltre il decennio dal primo atto interruttivo, quello di altresì allegare e provare la natura solutoria dei versamenti in conto corrente.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 2727, 2729, 2934, 2935, 2946 cod. civ. e dell’art. 2697 cod. civ., nonché dei principi
rivenienti dalle sentenze delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 15895 del 13.6.2019, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c.: la Corte territoriale & incorsa nelle lamentate violazioni di legge avendo, COGNOME, erroneamente desunto -sulla base di indizi temporalmente determinati e circoscrittil’esistenza dell’affidamento sul conto corrente in contestazione per tutta la curata del rapporto, anziché limitatamente a tali indizi e. per altro verso, avendo invertito ‘onere probatorio a carico delle parti circa la prova dell’affidamento del conto corrente.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1422, 2934, 2935, 2946 cod. civ., nonché dei principi rivenienti dalla sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 24418 del 2.12.2010, in relazione all’art. 360, 1° co., n. 3, c.p.c.: la Corte di Appello ha avallato una metodologia di calcolo, quale quella adoperata dal CTU per l’individuazione delle rimesse aventi natura solutoria in relazione all’eccepita prescrizione delle relative rimesse, tale da vanificare la stessa eccezione di prescrizione.
RITENUTO CHE
4. – Il ricorso è fondato nei limiti che seguono.
4.1. – È infondato il primo mezzo.
L’assunto svolto dalla ricorrente si riassume in ciò, che il Tribunale, dopo aver osservato che le « spese per chiusura conto, invio e/c, di comunicazione e per tenuta conto, sono dovute al di là di una precisa previsione negoziale. Invero trattasi di costi necessari sostenuti dalla banca per la gestione del conto », aveva poi condannato quest’ultima al pagamento dell’importo in precedenza indicato, € 67.596,89, a titolo di restituzione dell’indebito, somma che il consulente tecnico d’ufficio aveva viceversa determinato considerando come illegittimamente computate – tra le altre dette spese: di qui, secondo la ricorrente, la Corte d’appello,
nell’affermare che le spese menzionate non potevano essere ricondotte alla disciplina dell’articolo 1826 c.c. e pertanto dovevano essere considerate non dovute ai sensi dell’articolo 117 del testo unico bancario perché non pattuite, sarebbe « incorsa nella violazione del giudicato ormai formatisi sullo specifico punto, avendo omesso di considerare che l’argomento per il quale il Tribunale aveva considerato dovute tali spese non poteva più essere rimesso in discussione ».
Ma l’errore da cui il ragionamento è afflitto è palese: discorrere di giudicato in relazione non ad una « parte di sentenza », secondo quanto prevede il secondo comma dell’articolo 329 c.p.c., bensì ad un segmento della motivazione che non si è tradotta nella formulazione del dispositivo, che non ha determinato il decisum , è difatti un non senso, giacché il giudicato si forma sull’accertamento, ai sensi dell’articolo 2909 c.c., e nel caso in esame ciò che il Tribunale aveva accertato era che la banca fosse debitrice, a titolo di ripetizione di indebito, nei confronti della correntista, per il menzionato importo di € 67.596,89.
4.2. – È infondato anche il secondo mezzo.
Va difatti fatta applicazione del principio secondo cui: « In materia di esame contabile, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza della disciplina vigente in tema di contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, ma sul presupposto condizionante del “previo consenso” delle stesse previsto dall’art. 198, comma 2, c.p.c., tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, benché essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni. Dalla rilevanza del consenso in ordine all’acquisizione del materiale probatorio discende che i vizi che infirmano l’operato del consulente
sotto tale profilo sono fonte di nullità relativa ex art. 157, comma 2, c.p.c., correlandosi ad un interesse primario ma disponibile delle parti » (Cass. 21 febbraio 2023, n. 5370, la quale esplica il significato da ascrivere alla nota statuizione sul punto delle Sezioni Unite che la decisione ora richiamata rammenta).
4.3. – E viceversa fondato il terzo mezzo.
La Corte d’appello era stata investita da un motivo con il quale la banca allora appellante:
-) aveva posto in evidenza che il consulente tecnico d’ufficio ave va affermato di non aver rinvenuto in atti documentazione elencata alle pagine 13-14 del ricorso, sicché lo stesso ausiliare aveva infine « imputato le operazioni per data valuta per i primi otto anni per i quali mancano i fogli capitale e gli e/c », mentre, a partire dal 30 giugno 1999 aveva « imputato le operazioni per data contabile essendoci i fogli capitale »;
-) aveva replicato evidenziando l’impossibilità di risalire dai conti scalari alle movimentazioni dei capitali, dal momento che essi riportano esclusivamente il saldo per valuta finale delle operazioni compiute nella giornata, il che non consentirebbe di desumere attraverso quali singole specifiche operazioni si sia formato il saldo.
Orbene, a fronte di detto motivo, la Corte d’appello ha confermato la decisione del Tribunale senza offrire alcuna spiegazione idonea a giustificare la decisione adottata, in modo da rispondere alla specifica censura formulata.
4.4. – Anche il quarto mezzo è fondato.
Il Tribunale ha ritenuto generica l’eccezione sollevata dalla banca di intervenuta prescrizione, sull’assunto che essa non avesse specificamente individuato le rimesse solutorie, e la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello: ma è scontato osservare che in ciò la decisione è difforme dall’insegnamento di Cass., Sez.
Un., 13 giugno 2019, n. 15.895, al quale la Corte d’appello in sede di rinvio dovrà conformarsi.
4.5. – La decisione della Corte d’appello è errata anche nella parte in cui ha affermato che i versamenti effettuati in conto dalla correntista dovessero essere considerati di default ripristinatori, sulla base di un minoritario indirizzo giurisprudenziale che questa Corte ha poi abbandonato, per di più senza tener conto di quanto risultava agli atti di causa in punto di misura dell’affidamento.
Viceversa le regole di diritto da applicare, in particolare per quanto attiene al riparto dell’onere della prova dell’esistenza di un affidamento e dell’estensione di esso, con quanto ne consegue in termini di natura ripristinatoria o solutoria dei versamenti in conto si possono sintetizzare come segue: « L’esistenza, o meno, di una apertura di credito … spiega incidenza sul decorso della prescrizione delle singole rimesse, determinando che esse, a seconda dei casi, possano qualificarsi meramente ripristinatorie della provvista o solutorie … In tal senso, nemmeno sarebbe concludente il riferimento a Cass. 26 febbraio 2014, n. 4518. Infatti, al di là della condivisibilità, o non, dell’affermazione, ivi contenuta, per cui i versamenti eseguiti sul conto corrente affidato hanno normalmente funzione ripristinatoria della provvista, è certo che se il conto non è collegato ad un’apertura di credito, le rimesse eseguite in presenza di un passivo del conto sono da riferirsi ad un conto scoperto e risultano, per ciò solo, solutorie … Ora, se il correntista agisca in giudizio senza allegare l’esistenza di una apertura di credito, oppure non specificando l’effettiva entità dell’affidamento concessogli, la banca che eccepisca la prescrizione del diritto alla ripetizione delle rimesse non è tenuta a dedurre e dimostrare l’esistenza del detto contratto (cfr. Cass. n. 31927 del 2019, e, in senso sostanzialmente conforme, Cass. n. 19812 del 2022 e Cass. n. 10026 del 2023) … Infatti – a parte i casi in cui il
giudice del merito possa addirittura ritenere, sulla scorta della domanda proposta, che l’inesistenza del detto contratto sia stata oggetto di (implicito) riconoscimento da parte del correntista occorre osservare che non compete alla banca che eccepisca la prescrizione dare prova dell’insussistenza dell’atto giuridico che ne precluda la decorrenza … Come ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte … l’elemento qualificante dell’eccezione di prescrizione è l’allegazione dell’inerzia del titolare del diritto, che costituisce il ‘fatto principale’ della fattispecie cui la legge ricollega l’effetto estintivo (cfr. Cass., SU, n. 15895 del 2019. In senso analogo, vedasi pure Cass. n. 7013 del 2020). In conseguenza, la banca potrà limitarsi ad allegare quella inerzia, deducendo che il correntista abbia mancato di pretendere in restituzione alcunché per l’intero arco del termine prescrizionale. È colui che agisce in ripetizione a dover provare l’apertura di credito che gli è stata concessa, poiché questa evenienza integra un fatto idoneo ad incidere sulla decorrenza dell’eccepita prescrizione: un fatto che costituisce materia di una controeccezione da opporsi alla banca convenuta in ripetizione (cfr. Cass. n. 31927 del 2019; Cass. n. 10026 del 2023) » (in questi termini Cass. 17 luglio 2023, n. 20455).
È perciò fondato il quinto mezzo. Ai principi esposti la Corte d’appello si atterrà in sede di rinvio.
4.6. – L’ultimo mezzo è infondato, occorrendo rammentare che la giurisprudenza di questa Corte è nel senso che la rideterminazione del saldo va effettuata in applicazione del criterio del saldo rettificato (la più recente tra le massimate è Cass. 16 marzo 2023, n. 7721, alla quale si rinvia per i precedenti).
– In definitiva, respinti i primi due motivi e l’ultimo, vanno accolti il terzo, quarto e quinto, la sentenza impugnata va cassata
in relazione ai motivi accolti e la causa rinviata alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione, che si atterrà a quanto dianzi indicato e provvederà anche sulle spese di questo giudizio di legittimità.
PER QUESTI MOTIVI
rigetta i primi due motivi e l’ultimo, accoglie il terzo, quarto e quinto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2024.