Onere della Prova: la Cassazione sul convenuto contumace

La Corte di Cassazione chiarisce che, in un’azione di rivendicazione immobiliare con più convenuti, la contumacia (mancata costituzione) di uno di essi non attenua l’Onere della Prova a carico dell’attore. Il principio di non contestazione non si applica al contumace e, in caso di litisconsorzio necessario, la posizione processuale deve essere valutata unitariamente. La Corte d’Appello aveva erroneamente ritenuto sufficiente una prova attenuata, ma la Cassazione ha annullato la decisione, riaffermando la necessità della rigorosa “probatio diabolica”.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 17 settembre 2025 in Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Onere della Prova: la Cassazione chiarisce il ruolo del convenuto contumace

L’Onere della Prova in un’azione di rivendicazione di proprietà è notoriamente uno degli scogli più ardui del diritto civile, tanto da meritarsi l’appellativo di probatio diabolica. Una recente sentenza della Corte di Cassazione ha offerto un’importante delucidazione su come questo onere si configuri quando uno dei convenuti sceglie di non partecipare al processo, rimanendo contumace. La decisione sottolinea che la contumacia non può essere interpretata come un’ammissione e non alleggerisce il carico probatorio dell’attore, specialmente in cause inscindibili.

I fatti di causa

La vicenda giudiziaria ha origine dalla domanda di un proprietario immobiliare che rivendicava la comproprietà di una scala, un corridoio e un terrazzo, funzionali all’accesso a una nota marina. L’azione era rivolta contro i proprietari di altri immobili serviti da tali passaggi. Mentre un gruppo di convenuti si costituiva in giudizio, proponendo a sua volta una domanda riconvenzionale di usucapione, un’altra convenuta restava contumace in primo grado.
Il Tribunale rigettava sia la domanda principale, per mancato assolvimento del gravoso Onere della Prova, sia la domanda riconvenzionale. In appello, la situazione si ribaltava: la Corte territoriale accoglieva la domanda del proprietario originario, ritenendo che l’Onere della Prova a suo carico fosse attenuato. La ragione? La domanda di usucapione degli altri convenuti costituiva, secondo i giudici di secondo grado, un implicito riconoscimento del diritto di proprietà della dante causa dell’attore. Questo effetto veniva esteso anche alla parte che, nel frattempo, si era costituita in appello dopo la contumacia in primo grado.

Il ricorso in Cassazione e la questione dell’Onere della Prova

La convenuta, soccombente in appello, proponeva ricorso per Cassazione, sollevando un punto cruciale di diritto processuale. Sosteneva che la Corte d’Appello avesse errato nel trasferire su di lei gli effetti della presunta “non contestazione” degli altri convenuti. La sua contumacia in primo grado, infatti, non poteva essere interpretata come una tacita ammissione dei fatti. Inoltre, trattandosi di un caso di litisconsorzio necessario (una causa che deve essere decisa in modo unitario per tutti i partecipanti), il principio di non contestazione non poteva operare se non riferito a tutte le parti convenute costituite. Di conseguenza, l’Onere della Prova per l’attore non poteva considerarsi attenuato.

Le motivazioni della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha accolto il ricorso, cassando la sentenza d’appello e fornendo principi di diritto fondamentali.

1. La contumacia non è ammissione: I giudici hanno ribadito un principio consolidato: la contumacia è un comportamento processuale neutro. Non equivale a una manifestazione di volontà favorevole alla controparte né a una non contestazione dei fatti. Il giudice, anche in presenza di un contumace, ha il dovere di verificare se l’attore ha fornito la prova dei fatti costitutivi della sua pretesa.

2. L’indivisibilità del giudizio: In una causa caratterizzata da litisconsorzio necessario, la decisione deve essere uniforme per tutti i soggetti coinvolti. L’eventuale “non contestazione” o il riconoscimento implicito proveniente da alcuni convenuti non può estendere i suoi effetti agli altri, specialmente a chi, come la ricorrente, aveva esplicitamente contestato i fatti una volta costituitasi in appello. Pertanto, l’Onere della Prova deve essere valutato in modo unitario e rigoroso nei confronti di tutti.

3. Nessuna attenuazione della probatio diabolica: Sulla base di questi presupposti, la Corte ha concluso che la Corte d’Appello aveva sbagliato a ritenere attenuato l’Onere della Prova. Non ricorrendo alcuna delle ragioni che giustificano un alleggerimento (come una non contestazione generalizzata), l’attore avrebbe dovuto fornire la piena e rigorosa probatio diabolica: dimostrare un titolo di acquisto originario o risalire, attraverso i titoli derivativi, a un dante causa che avesse acquistato a titolo originario.

Conclusioni

La sentenza rappresenta un importante promemoria sulla rigidità dell’Onere della Prova nelle azioni a difesa della proprietà. La scelta di un convenuto di rimanere contumace non avvantaggia l’attore, il quale resta gravato della piena dimostrazione del proprio diritto. In contesti con più parti, dove la decisione deve essere unitaria, la condotta processuale di un singolo convenuto non può pregiudicare né avvantaggiare gli altri. La probatio diabolica rimane tale, e spetta all’attore superarla con prove solide e inoppugnabili, senza poter contare su presunte ammissioni derivanti dal silenzio processuale altrui.

La mancata costituzione in giudizio (contumacia) di un convenuto equivale a non contestare i fatti affermati dall’attore?
No. La Corte di Cassazione ha ribadito che la contumacia è un comportamento processuale neutro, che non equivale a un’ammissione né a una non contestazione dei fatti. L’attore ha sempre l’onere di provare i fatti a fondamento della sua domanda, anche in presenza di un convenuto contumace.

In una causa con più convenuti in litisconsorzio necessario, la non contestazione di uno di essi può ridurre l’onere della prova per l’attore anche nei confronti degli altri?
No. In caso di litisconsorzio necessario, la causa è inscindibile e deve essere decisa in modo uniforme per tutti. Pertanto, la non contestazione o il riconoscimento da parte di un solo convenuto non può essere estesa agli altri, specialmente se uno di essi, precedentemente contumace, si costituisce in un grado successivo contestando i fatti. L’onere probatorio resta invariato e va valutato unitariamente.

Cosa significa “probatio diabolica” e quando si applica pienamente?
La “probatio diabolica” è l’onere estremamente rigoroso che grava su chi agisce in rivendicazione della proprietà. Egli deve dimostrare non solo il proprio titolo d’acquisto, ma anche la validità dei titoli di tutti i precedenti proprietari, fino a risalire a un acquisto a titolo originario (come l’usucapione). La sentenza chiarisce che questo onere si applica pienamente quando mancano i presupposti per una sua attenuazione, come la contestazione del diritto da parte dei convenuti, inclusi quelli inizialmente contumaci.

Testo del provvedimento

Sentenza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 25 Anno 2025

Civile Sent. Sez. 2 Num. 25 Anno 2025

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 02/01/2025

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 27985/2022 R.G. proposto da:

RAGIONE_SOCIALE NOME, elettivamente domiciliato in BARANO D’ISCHIA INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE che la rappresenta e difende per procura in calce al ricorso,

-ricorrente-

contro

NOME e NOME, elettivamente domiciliati in BARANO D’ISCHIA INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME NOME COGNOME (CODICE_FISCALE, che li rappresenta e difende per procura in calce al controricorso,

nonchè contro

SCOTTO DI COGNOME, elettivamente domiciliato in NAPOLI INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE che lo rappresenta e difende per procura in calce al controricorso, -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di NAPOLI n.3763/2022 depositata il 14.9.2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17.12.2024

dal Consigliere NOME COGNOME

FATTI DI CAUSA

Con atto di citazione notificato il 28.6.2016 NOME COGNOME Natale, proprietario del piccolo immobile su due piani sito in Procida, INDIRIZZO INDIRIZZO, pervenutogli in base a testamento olografo del 24.10.2012, pubblicato il 15.1.2015, della zia NOMECOGNOME alla quale a sua volta era stato assegnato con l’atto di divisione e donazione del notaio COGNOME del 18.5.1956, conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Napoli Gentile NOME, NOME e COGNOME NOME, comproprietari di un immobile sito in Procida, INDIRIZZO, piano secondo, servito anch’esso dalla scala a due rampe, corridoio e terrazzo, che permettevano di raggiungere in basso la Marina di Corricella INDIRIZZO. L’attore precisava che tale immobile era stato donato ai Gentile dalla madre, COGNOME NOME, che lo aveva acquistato con l’atto del notaio COGNOME del 19.11.1961, nel quale ultimo era menzionata la comproprietà sia
della scala che del terrazzo di Assante NOME COGNOME, COGNOME COGNOME NOME e COGNOME NOME (dante causa dell’attore).

L’attore chiedeva di ordinare ai comproprietari Gentile, previo accertamento della sua comproprietà, di rimuovere oltre ad altri ostacoli presenti in loco (cancelli), il palo che era stato in passato posto dietro alla porta del piano inferiore del suo immobile impedendone l’apertura, che ne ostacolava l’accesso alla scala, al corridoio di accesso alla stessa ed al terrazzo dalla stessa attraversato, e che gli impediva di accedere dal suo immobile alla sottostante Marina di Corricella. Deduceva al riguardo che negli ultimi tempi della sua vita la zia NOME non aveva più esercitato il passaggio sulla scala per raggiungere la Marina Corricella a causa dell’età avanzata e delle sue condizioni di salute. Si costituivano nel giudizio di primo grado i Gentile, che in via preliminare eccepivano il difetto d’integrità del contraddittorio per mancata evocazione in giudizio di COGNOME NOME NOMECOGNOME che aveva acquistato dagli COGNOME COGNOME per atto del notaio COGNOME del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776, in comunione legale col marito NOME NOME, il distinto immobile di Procida, INDIRIZZO piano INDIRIZZO, avente anch’esso diritto sulla scala in questione. In via riconvenzionale essi chiedevano di essere riconosciuti come proprietari esclusivi per usucapione della scala e del corridoio che dal sottostante porticciolo di Marina Corricella conducevano alla loro proprietà, in quanto la dante causa dell’attore, COGNOME NOME, che non usava la scala in questione, non aveva più inteso partecipare alle spese di manutenzione della scala di accesso alla INDIRIZZO, per cui oltre quaranta anni prima era avvenuta la chiusura col palo della porta della COGNOME, che permetteva l’accesso alla scala, e la stessa ed il corridoio erano stati utilizzati in via esclusiva dai COGNOME e dalla loro dante causa COGNOME.
Eseguita l’integrazione del contraddittorio nei confronti di COGNOME NOME NOMECOGNOME la stessa rimaneva contumace nel giudizio di primo grado.

Il legale dei COGNOME non articolava tempestivamente la prova testimoniale a supporto della riconvenzionale di usucapione e veniva respinta l’istanza di rimessione in termini formulata su tale prova.

Il Tribunale di Napoli con la sentenza n. 5915/2019 del 7.6.2019 rigettava la domanda principale di NOME COGNOME COGNOME, qualificata come rivendica, in quanto lo stesso non aveva fornito la prova della comproprietà della scala, del corridoio e del terrazzo, attraverso la dimostrazione del compimento in suo favore, anche tramite la dante causa, di un acquisto a titolo originario e tipicamente per usucapione, essendo insufficienti i titoli prodotti (testamento olografo di COGNOME NOME ed atto di divisione e donazione del 18.5.1956). Riteneva, quindi, che i Gentile, pur avendo chiesto in via riconvenzionale l’usucapione, non avessero comunque rinunciato alla posizione di favore che a loro competeva quali convenuti rispetto all’azione di rivendica di NOME COGNOME, potendo limitarsi ad opporre il principio possideo quia possideo, in proposito richiamando l’ordinanza di questa Corte del 7.6.2018 n. 14734, che in un caso analogo aveva escluso l’attenuazione dell’onere probatorio proprio dell’azione di rivendica (cosiddetta probatio diabolica ).
Il Tribunale rigettava poi la domanda riconvenzionale di usucapione dei Gentile, ritenendo non certo chi fosse l’originario proprietario dei beni oggetto di causa e compensava le spese processuali.

Proposto appello da NOME COGNOME che riproponeva l’originaria domanda, lamentando l’erronea applicazione dell’art. 2697 cod. civ. in materia di onere probatorio, l’erronea valutazione delle prove documentali prodotte e la motivazione insufficiente e contraddittoria, si costituivano in secondo grado i Gentile, che

chiedevano il rigetto dell’appello principale e proponevano appello incidentale condizionato ai fini della rimessione in termini per l’ammissione dei capitoli di prova testimoniale sulla riconvenzionale di usucapione.

Si costituiva, altresì, in secondo grado, COGNOME NOME LuciaCOGNOME già contumace in primo grado, che chiedeva il rigetto dell’appello principale per il mancato assolvimento del relativo onere probatorio nei suoi confronti. Sottolineava che l’appello era basato esclusivamente sull’attenuazione dell’onere probatorio della probatio diabolica che sarebbe derivato dalla riconvenzionale di usucapione dei Gentile, e dal preteso riconoscimento dei diritti della sua dante causa, COGNOME NOME, risultante dal titolo di acquisto della dante causa dei COGNOME, COGNOME NOME (atto del notaio COGNOME del 19.11.1961), ragioni che palesemente non potevano valere nel caso di specie, in quanto lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado senza proporre alcuna domanda riconvenzionale di usucapione. Il titolo di acquisto della dante causa dei COGNOME del 1961 non aveva nulla a che fare col suo acquisto insieme a COGNOME NOME dagli COGNOME COGNOME dell’immobile di Procida, INDIRIZZO piano terzo, con annessi diritti sulla scala e sul corridoio di accesso, per atto del notaio COGNOME del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776, nel quale non vi era alcun accenno a diritti sulla scala, sul terrazzo e sul corridoio di COGNOME NOME.
Sull’onere della prova attenuato richiesto dall’appellante in ragione della riconvenzionale di usucapione dei COGNOME, la COGNOME faceva presente che nella specie questo non era invocabile, in quanto i COGNOME avevano fatto valere una possessio ad usucapionem iniziata non già dopo ma prima del titolo di acquisto di NOME COGNOME, la quale, pertanto, se riconosciuta, avrebbe travolto anche l’asserito titolo della dante causa dell’appellante, COGNOME NOME.

Nel merito la COGNOME, nel giudizio di secondo grado, evidenziava, che da quando frequentava i luoghi di causa (quasi 50 anni) la scala in questione era stata utilizzata solo dai proprietari degli immobili con accesso da INDIRIZZO (i Gentile e lei), e non da COGNOME NOME, che per accedere all’immobile poi lasciato all’appellante utilizzava l’ingresso da INDIRIZZO, e che nessun riconoscimento del diritto di NOME COGNOME Natale sulla scala, sul corridoio e sul terrazzo oggetto di causa poteva essere a lei attribuito, in quanto il principio di non contestazione dell’art. 115 comma 2° c.p.c. valeva solo per le parti costituite, mentre lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado. Aggiungeva poi la COGNOME, che trattandosi di un litisconsorzio necessario, che doveva sfociare in una decisione unica per tutti i litiganti, e non essendo ipotizzabile la non contestazione se tutte le parti contro le quali la domanda era rivolta non erano costituite, l’azione di rivendica non poteva essere accolta neppure nei confronti dei Gentile, essendo basata solo su atti aventi efficacia meramente dichiarativa, ed in particolare su un testamento olografo che indicava l’immobile lasciato da COGNOME NOME al nipote come sito in INDIRIZZO senza fare alcuna menzione dell’accesso da INDIRIZZO e su un atto di divisione del 1956.
La Corte d’Appello di Napoli, con la sentenza n. 3763/2022 dell’1/14.9.2022, accoglieva l’appello principale di NOME COGNOME Natale, dichiarandolo comproprietario della scala utilizzata per accedere alla INDIRIZZO di Procida; condannava NOME, NOME ed NOME e NOME NOME, in solido, a rimuovere il palo posto all’esterno della porta dell’immobile di Procida, INDIRIZZO, di proprietà dell’appellante principale, che impediva l’apertura ed il successivo transito sulla scala e sul terrazzino esistenti per accedere al civico INDIRIZZO di INDIRIZZO, ed al pagamento delle spese processuali
di secondo grado, e con l’esclusione della sola Pugliese, anche delle spese processuali di primo grado; respingeva, infine, l’appello incidentale dei Gentile, concernente la richiesta di rimessione in termini per la prova testimoniale, e la riconvenzionale di usucapione.

In particolare, per quanto ancora rileva, la Corte d’Appello riteneva attenuato l’onere probatorio di NOME COGNOME, attore in rivendicazione, applicando l’ordinanza n. 28865/2021 di questa Corte, secondo la quale il rigore probatorio dell’attore in rivendica rimaneva attenuato quando il convenuto, nell’opporre l’usucapione, riconosceva anche se implicitamente, o comunque non contestava specificamente, l’appartenenza del bene al rivendicante, o ad uno dei suoi danti causa (nella specie De NOMECOGNOME all’epoca in cui assumeva di avere iniziato a possedere uti dominus, mentre l’attenuazione non valeva se non vi era il riconoscimento, o la mancata contestazione della precedente appartenenza del bene.
Il giudice di secondo grado riteneva che i convenuti costituitisi in primo grado (i Gentile) avevano riconosciuto la comproprietà sulla scala spettante a COGNOME NOMECOGNOME dante causa di NOME COGNOME Natale, menzionata nell’atto di acquisto della loro dante causa (atto del notaio COGNOME del 1961) e che prive di pregio erano le deduzioni formulate in secondo grado da COGNOME NOMECOGNOME poiché la sua posizione contumaciale in primo grado e la mancata contestazione degli elementi probatori acquisiti nel giudizio di primo grado conservavano efficacia nei confronti del contumace costituitosi in appello, che non aveva provveduto ad impugnare gli atti. Pertanto, in ragione del ridotto onere probatorio, attribuiva rilievo al fatto che la scala oggetto di causa, pur chiusa da una porta in legno bloccata da un palo, si dipartiva dall’interno dell’immobile dell’appellante principale, e reputava sufficienti a provare la comproprietà rivendicata dall’appellante principale la relazione tecnica descrittiva di parte del geom.
NOME COGNOME con foto allegate del 16.6.2016, il testamento olografo di COGNOME NOME del 24.10.2012 pubblicato il 15.1.2015 col quale l’immobile di Procida INDIRIZZO era pervenuto all’appellante principale dalla zia, e l’atto di divisione e donazione del notaio COGNOME del 18.5.1956, titolo di acquisto di NOME, nel quale ultimo era menzionata la comproprietà della scala e del terrazzo.

Avverso tale sentenza, notificata il 16.9.2022, ha proposto tempestivo ricorso NOME NOME NOME affidandosi a due motivi, al quale hanno aderito con controricorso Gentile NOME Gentile NOME e Gentile NOME

Ha resistito con controricorso COGNOME COGNOME.

Il 13.4.2023 veniva formulata proposta di definizione anticipata del giudizio ex art. 380 bis c.p.c. per inammissibilità e/o manifesta infondatezza del ricorso, ed a seguito di tempestiva istanza di decisione con nuova procura a margine di Pugliese NOME COGNOME veniva fissata l’udienza camerale del 6.12.2023.

Nell’imminenza dell’adunanza camerale tutte le parti depositavano memorie ex art. 380 bis.1 c.p.c.

Con ordinanza interlocutoria del 6.12.2023/11.4.2024 questa Corte rinviava la causa a nuovo ruolo per la fissazione di pubblica udienza per la sussistenza di profili di rilevanza nomofilattica attinenti all’attenuazione del rigoroso onere probatorio previsto, per la domanda di rivendicazione, dall’art. 948 cod. civ., nel caso in cui solo alcune delle parti nei cui confronti l’azione è rivolta abbiano riconosciuto, espressamente, o tacitamente, la proprietà del cespite in capo al rivendicante, o la sua provenienza da un comune dante causa. Ciò in quanto, nella specie, la ricorrente era estranea sia al testamento olografo di COGNOME NOME del 2012, sia all’atto di divisione del notaio COGNOME del 1956, ed essendosi costituita solo nel giudizio di appello, dopo la contumacia del primo grado, contestando sia la comproprietà di NOME COGNOME, sia la
riferibilità a lei della mancata contestazione da parte dei Gentile della comproprietà della dante causa dell’appellante.

Fissata quindi la pubblica udienza, la Procura Generale, in persona del Sostituto Procuratore Generale NOME COGNOME ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo.

Tutte le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo di ricorso COGNOME NOME Lucia lamenta, in relazione all’art. 360 comma primo n. 4) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 102, 354, 115, 116, 167 e 291 c.p.c., degli articoli 948, 2697 e 1988 cod. civ. e dell’art. 111 della Costituzione.

Dopo avere premesso che la qualificazione come rivendicazione dell’azione esercitata da NOME COGNOME COGNOME e la natura plurisoggettiva ed inscindibile della causa non sarebbero più in contestazione, perché non oggetto d’impugnazione, la ricorrente sottolinea, che mentre i convenuti COGNOME, costituitisi nel giudizio di primo grado, avevano proposto domanda riconvenzionale di usucapione, lei era rimasta contumace in primo grado e si era poi costituita nel giudizio di appello, assumendo una posizione di contrasto nei confronti dell’originario attore, completamente diversa da quella dei Gentile. Assume la ricorrente, che la Corte d’Appello non poteva liquidare superficialmente le difese da lei spiegate in secondo grado, limitandosi a parlare di mancata contestazione degli elementi probatori acquisiti nella fase processuale pregressa, destinati a conservare efficacia nei confronti del contumace che non aveva provveduto nei termini di legge ad impugnare atti e documenti, né desumere, dalla sua contumacia in primo grado, la mancata contestazione dei titoli di proprietà prodotti in primo grado da NOME COGNOME in quanto il principio di non contestazione valeva, in base all’art. 115 comma
2° c.p.c., solo per le parti costituite, che avevano l’onere della contestazione specifica dei fatti posti a base della domanda, e la contumacia era un comportamento equivoco e non concludente, che determinava specifici effetti previsti espressamente dalla legge, ma non introduceva deroghe al principio dell’onere della prova, non permettendo all’attore di ritenere incontroversi o pacifici fatti da lui allegati, ma non provati (Cass. 11.7.2003 n.10947; Cass. 6.2.1998 n. 1293; Cass. 20.7.1985 n. 4301; Cass. 7.12.1984 n. 6462; Cass. 28.1.1982 n. 560).
Inoltre, la ricorrente lamenta che la sentenza impugnata abbia trasferito su di lei gli effetti dell’asserita mancata contestazione, da parte del litisconsorti necessari Gentile, della comproprietà della dante causa di NOME COGNOME, COGNOME NOME, sull’onere probatorio dell’azione di rivendica, ritenuto attenuato, pur essendo ciò ipotizzabile solo quando il difetto di contestazione sia riferibile a tutte parti convenute costituite in giudizio (Cass. 19.10.2016 n. 21096; Cass. 13.2.2013 n. 3567), dovendo poi essere adottata una decisione unica sull’unico rapporto plurisoggettivo, in ottemperanza al principio di non contraddizione proprio delle decisioni adottate in ipotesi di litisconsorzio necessario (Cass. sez. un. 5.5.2006 n. 10311).
Col secondo motivo la ricorrente lamenta, in relazione all’art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli articoli 948 e 2697 cod. civ. e degli articoli 115 e 116 c.p.c..

Si duole la ricorrente che la Corte d’Appello, avendo applicato all’azione di rivendica il principio dell’attenuazione dell’onere probatorio, che per quanto esposto nel primo motivo non poteva operare, abbia omesso di applicare il più rigoroso ed obbligatorio principio per il quale nella rivendica l’attore deve fornire rigorosa dimostrazione del titolo originario di acquisto del bene o risalendo attraverso i titoli derivativi ad un acquisto a titolo originario, o
fornendo prova dell’esercizio di un possesso ad usucapionem ultraventennale.

Rileva infatti la ricorrente, che la Corte d’Appello, anziché compiere tale doveroso accertamento sul possesso effettivamente esercitato da NOME COGNOME COGNOME e dalla sua dante causa COGNOME NOME sulla scala, sul corridoio e sul terrazzo che consentivano in un remoto passato di accedere dall’immobile di Procida, INDIRIZZO alla Marina Corricella, si sia basata solo sulle risultanze dell’atto di divisione del notaio COGNOME del 18.5.1956, di formazione successiva alla perdita del possesso della scala da parte di NOMECOGNOME dante causa dell’originario attore, e comunque di natura dichiarativa, del testamento olografo di NOME del 24.10.2012, pubblicato il 15.1.2015, a sua volta di natura dichiarativa e neppure riferito alla comproprietà della scala, del corridoio e del terrazzo per accedere alla Marina Corricella, e della relazione tecnica di parte del geom. NOME COGNOME del 15.6.2016, che secondo giurisprudenza consolidata della Corte costituiva una semplice allegazione difensiva e non una prova (Cass. 30.11.2020 n. 27297; Cass. 6.8.2015 n. 16552; Cass. sez. un. 3.6.2013 n. 13902; Cass. 8.1.2013 n. 259). Conclude poi la ricorrente, sottolineando che, poiché lei era rimasta contumace nel giudizio di primo grado impedendo l’operatività del principio di non contestazione, valevole solo per le parti costituite, ed in secondo grado aveva contestato il possesso rivendicato dall’originario attore, pur senza invocare l’usucapione, e non aveva rinunciato alla posizione di vantaggio del possideo quia possideo, a lei derivante dalla posizione di convenuta rispetto ad un’azione di rivendica, la Corte d’Appello avrebbe senz’altro dovuto applicare le comuni regole probatorie di tale azione, e richiedere quindi all’originario attore la cosiddetta probatio diabolica.
Ritiene la Corte che i due motivi, attinenti all’applicazione da parte della Corte d’Appello all’azione di rivendica della comproprietà della

scala, del terrazzino e del corridoio di accesso che in passato permettevano di accedere dall’immobile di Procida, INDIRIZZO alla sottostante INDIRIZZO, INDIRIZZO, nei confronti dei litisconsorti necessari NOME NOME, NOME e NOME (che nel costituirsi nel giudizio di primo grado hanno domandato l’usucapione della proprietà esclusiva di tali immobili), e nei confronti di COGNOME NOME (rimasta contumace nel giudizio di primo grado e costituitasi poi in appello contestando il possesso dell’attore NOME COGNOME, di un onere probatorio attenuato rispetto a quello in genere richiesto per l’azione di rivendicazione (cosiddetta probatio diabolica ), debbano essere esaminati congiuntamente e che siano fondati.
Premesso che va confermata la qualificazione della domanda principale quale azione di rivendica, va evidenziato, quanto alla posizione di COGNOME NOME Lucia, che il principio di non contestazione non è applicabile alla parte contumace nel giudizio di primo grado, che costituendosi in secondo grado abbia comunque contestato i fatti costitutivi della domanda dell’originario attore.

In realtà l’art. 115 comma 1° c.p.c., nello stabilire che ‘ Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificamente contestati dalle parti costituite ‘, esclude quindi in modo inequivoco l’applicabilità del principio di non contestazione al contumace.

La contumacia, al pari del silenzio in campo negoziale, non equivale ad alcuna manifestazione di volontà favorevole alla pretesa della controparte, ma lascia del tutto inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articola il contraddittorio (Cass. 11.7.2003 n. 10947; Cass. 9 dicembre 1994, n. 10554; Cass. 13 novembre 1989, n. 4800), dando luogo solo a quei particolari effetti ed incombenti che sono espressamente previsti dal

legislatore, e mantenendo per il resto un carattere neutro (Cass. 7.12.1984 n. 6462; Cass. 28.1.1982, n.560).

Non è quindi possibile considerare come non contestati dal convenuto contumace fatti costitutivi della domanda della cui sussistenza l’attore ha l’onere della prova (Cass. 11.7.2003 n. 10947; Cass. 6.2.1998 n. 1293; Cass. 20.7.1985 n. 4301; Cass. 11 aprile 1985, n. 2410), ed il giudice in presenza di un contumace ha il dovere di accertare se da parte dell’attore sia stata data dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa, indipendentemente dalla circostanza che, in ordine ai medesimi, siano stati o meno proposte, dalla parte legittimata a contraddire, contestazioni specifiche, difese ed eccezioni improprie (Cass. 11.7.2003 n. 10947; Cass. 9.3.1990, n.1898).
Va poi considerato che trattandosi nella fattispecie di un litisconsorzio necessario, legato al fatto che NOME COGNOME NOME non solo rivendicava dei beni indicati come di proprietà comune tra gli originari convenuti e la chiamata in causa, ma chiedeva anche la demolizione di manufatti insistenti sulla proprietà comune, e che era stata anche proposta domanda riconvenzionale di usucapione della cosa comune da parte dei Gentile, la mancata contestazione da parte di questi ultimi del fatto che la dante causa di NOME COGNOME Natale, COGNOME NOME, fosse stata in passato comproprietaria della scala, del corridoio e del terrazzino, come risultante dall’atto di acquisto della loro dante causa COGNOME NOME (atto del notaio COGNOME del 19.11.1961), – da non confondere con l’atto di acquisto della ricorrente e di suo marito dai venditori NOME COGNOME dell’immobile di Procida, INDIRIZZO, piano terzo, (atto del notaio COGNOME del 14.12.1991, rep. n. 9842, racc. n. 1776) – , e dall’atto di acquisto della dante causa dell’originario attore, COGNOME NOME (atto di divisione e donazione del notaio COGNOME del 18.5.1956), non poteva essere estesa alla già contumace COGNOME NOME
che di contro costituendosi in appello, aveva contestato l’esercizio del possesso da parte di NOME COGNOME e della sua dante causa, COGNOME NOME, facendo risalire il mancato uso della scala dall’immobile, che quest’ultima ha poi lasciato per testamento all’originario attore, addirittura ad epoca anteriore all’acquisto della COGNOME con l’atto di divisione e donazione del notaio COGNOME del 18.5.1956.

Inoltre, trattandosi di litisconsorzio necessario, il principio di non contestazione, in disparte la sua invocabilità solo per i fatti che siano a conoscenza delle parti e ad esse comuni, non poteva essere applicato neppure per i Gentile, costituitisi in primo grado, data la contumacia della Pugliese, e l’impossibilità di applicare il principio dell’art. 115 comma 1° c.p.c. quando non siano costituiti tutti i convenuti destinatari dell’azione a litisconsorzio necessario, poichè la controversia deve svolgersi in maniera unitaria e con applicazione della medesima disciplina sull’onere probatorio tra tutti i soggetti del rapporto processuale unitario ed inscindibile, e deve concludersi con una decisione uniforme per tutti i soggetti che vi partecipano (Cass. n.21096/2016; Cass. n. 3567/2013; Cass. n.3011/2006).
Neppure potevano farsi ricadere sulla Pugliese, contumace in primo grado, le conseguenze dell’avvenuta proposizione in primo grado della domanda riconvenzionale di usucapione di NOME NOME, NOME e NOME NOME, trattandosi di domanda dalla medesima mai avanzata, dovendosi pertanto escludere che possa giustificarsi la ritenuta attenuazione dell’onere probatorio dell’azione di rivendicazione sulla base della riconvenzionale di usucapione dei NOME (sulla base della sentenza 19.10.2021 n. 28865 di questa Corte) anche per i Gentile medesimi, per la necessità di regolare allo stesso modo l’onere probatorio per tutti i convenuti nello stesso giudizio di rivendica a litisconsorzio necessario (vedi in tal senso Cass. sez. un. 5.5.2006 n. 10311).
Ne deriva che, non ricorrendo alcuna delle ragioni addotte dall’impugnata sentenza a giustificazione dell’attenuazione dell’onere probatorio gravante sull’attore in rivendicazione, la Corte d’Appello avrebbe dovuto accertare se NOME COGNOME COGNOME avesse dato dimostrazione del titolo originario di acquisto della comproprietà dei beni controversi o risalendo attraverso i titoli derivativi ad un acquisto a titolo originario, o fornendo prova dell’esercizio su di essi di un compossesso ad usucapionem ultraventennale (cosiddetta probatio diabolic a) e non limitarsi ad una verifica degli asseriti titoli di acquisto dei diritti reali rivendicati. L’accoglimento dei due motivi di ricorso comporta la cassazione dell’impugnata sentenza con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione accoglie entrambi i motivi del ricorso di COGNOME NOME COGNOME cassa l’impugnata sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli in diversa composizione, che provvederà anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso nella camera di consiglio del 17.12.2024

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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