Onere della prova e investimenti finanziari

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 35718 Anno 2023

Civile Ord. Sez. 1 Num. 35718 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 21/12/2023

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 26116 R.G. anno 2021 proposto da:

NOME , rappresentato e difeso dall’avvocato NOME COGNOME;

ricorrente

contro

RAGIONE_SOCIALE , rappresentata e difesa dall’avvocato NOME COGNOME e dall’avvocato NOME COGNOME ;

contro

ricorrente avverso la sentenza n. 729/2021 depositata il 14 aprile 2021 della Corte di appello di Bari.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del l’8 novembre 2023 dal consigliere relatore NOME COGNOME.

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 1 luglio 2009 NOME COGNOME ha convenuto in giudizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (ora RAGIONE_SOCIALE), chiedendo di accertare la nullità, l’inefficacia o l’annullabilità di un contratto di negoziazione e di vendita di prodotti finanziari derivati e di condannare la banca al pagamento della somma di euro 250.000,00, salvo altra, oltre interessi e danno da svalutazione monetaria. L’attore ha lamentato essergli stati addebitati rilevanti importi per operazioni poste in essere in assenza di un valido contratto di negoziazione, oltre che per investimenti contrastanti con il proprio profilo di rischio.
Nel corso del giudizio, in cui si è costituita la banca, e stata espletata una consulenza tecnica d’ufficio. Il Tribunale di Bari ha quindi pronunciato sentenza con cui ha dichiarato la nullità dell’operazione per assenza di contratto quadro e respinto la domanda di condanna.

2. Ha proposto appello NOME.

Nella resistenza de ll’istituto di credito, la Corte di appello di Bari ha pronunciato sentenza con cui ha rigettato il gravame e condannato l’appellante al pagamento delle spese .

Il Giudice distrettuale ha rilevato, in sintesi, quanto segue: come rilevato dal consulente tecnico, dalle operazioni poste in essere l’attore aveva conseguito un’utile complessivo, nel periodo intercorrente tra l’11 febbraio 1999 e il 16 febbraio 2001, di euro 104.214,95; sebbene il contratto prevedesse una commissione dello 0,7% sul valore di ogni operazione eseguita, dal tabulato IMOV (relativo ai movimenti contabili) non risultavano oneri addebitati all’attore a seguito degli ordini impartiti, né era dato sapere se i prezzi riportati nel suddetto tabulato fossero già comprensivi dell’eventuale commissione di negoziazione; competeva all’investitore dar prova delle eventuali commissioni corrisposte alla banca per gli ordini di investimento e tale prova non risultava essere stata fornita; l’incompletezza della documentazione
prodotta non consentiva infatti di ricavare, neppure indirettamente, i pagamenti eseguiti dall’attore a titolo di commissione (così da decurtarli dall’utile conseguito); la banca aveva preso posizione ex art. 167 c.p.c. sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda; essa aveva difatti dedotto che il contratto di negoziazione prevedeva commissioni sugli ordini, rilevando, però, che queste non erano state necessariamente addebitate al correntista; essendo state registrate 3.372 operazioni, non era possibile ricavare, neppure indirettamente, quanto l’attore avesse potuto corrispondere a titolo di commissioni; in mancanza di una nota informativa dettagliata da cui evincere l’addebito della commissione per ogni singola operazione, la domanda di ripetizione dell’attore non poteva trovare accoglimento.
NOME COGNOME ricorre per cassazione avverso detta decisione con un ricorso articolato in tre motivi. Resiste con controricorso RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE. Entrambe le parti si sono avvalse della facoltà di depositare una memoria illustrativa.

RAGIONI DELLA DECISIONE

-Il primo motivo oppone la violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c.. Si assume, anzitutto, che, contrariamente a quanto ritenuto dal consulente tecnico, i corrispettivi indicati nel tabulato IMOV non erano pacificamente comprensivi delle commissioni. Si deduce, altresì, che solo nella seconda memoria conclusionale di appello la banca aveva contestato l’applicazione delle commissioni.

Il motivo è inammissibile.

Come è noto, il convenuto, ai sensi dell’art. 167 c.p.c., è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di «non contestazione» a seguito della modifica dell’art. 115 c.p.c., a prendere posizione, in modo chiaro ed analitico, sui fatti posti dall’attore a fondamento della propria domanda, i quali debbono ritenersi ammessi, senza necessità di prova, ove la parte, nella comparsa di costituzione e risposta, si sia limitata ad una contestazione non chiara e specifica
(Cass. 26 novembre 2020, n. 26908; Cass. 6 ottobre 2015, n. 19896). Se è vero, tuttavia, che la mancata contestazione specifica di circostanze di fatto produce l’effetto della relevatio ad onere probandi , spetta pur sempre al giudice del merito apprezzare, nell’ambito del giudizio di fatto al medesimo riservato, l’esistenza e il valore di una condotta di non contestazione dei fatti rilevanti, allegati dalla controparte (Cass. 7 febbraio 2019, n. 3680). In particolare, l’acc ertamento della sussistenza di una contestazione ovvero d’una non contestazione, rientrando nel quadro dell’interpretazione del contenuto e dell’ampiezza dell’atto della parte, è funzione del giudice di merito, sindacabile in cassazione solo per vizio di motivazione (Cass. 28 ottobre 2019, n. 27490).
Ora, la Corte di merito, come avvertito in precedenza, ha reputato che l’esistenza dei pagamenti de lle commissioni fosse stata contestata e che la contestazione avesse avuto luogo «ai sensi dell’art. 167 c.p.c.»: quindi in comparsa di risposta, non già nella memoria conclusionale di appello, come lamentato dal ricorrente. Poiché, a fronte di tale scenario processuale, non è stata formulata una censura motivazionale, ciò che è stato rilevato dal Giudice di appello in punto di non contestazione sfugge al sindacato di legittimità.
Quanto alla censura vertente sul contenuto dei tabulati, essa non può essere evidentemente ricondotta al tema della «non contestazione»: investe, infatti, non già allegazioni, ma risultanze documentali. Il ricorrente non chiarisce a quale vizio sia puntualmente riconducibile la doglianza da lui svolta, la quale si profila perciò inammissibile. D’altro canto, per come prospettata , la censura pare rivolta a confutare l’accertamento di fatto demandato alla Corte di appello, quale giudice di merito: il che non è in questa sede consentito. Da ultimo, la deduzione sconta pure un difetto di decisività: infatti, anche ad ammettere che il corrispettivo indicato nel tabulato non riportasse le commissioni, ciò non varrebbe a dimostrare che queste
fossero state praticate.

2. Col secondo motivo si censura la sentenza impugnata per omessa pronuncia e per motivazione apparente, richiamandosi, al riguardo, gli artt. 112 e 132 c.p.c.. La Corte di appello avrebbe trascurato di considerare la censura del ricorrente incentrata sul rilievo per cui il consulente tecnico, esaminando la documentazione in atti, e segnatamente le note d ‘ ordine delle operazioni addebitate, avrebbe ben potuto quantificare i costi addebitati allo stesso investitore. Si deduce che, a fronte dell’articolata censura, la sentenza non conterrebbe alcuna argomentazione atta a far conoscere il ragionamento posto a fondamento del convincimento espresso. Col secondo motivo si lamenta, altresì, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. in relazione agli artt. 2724, 2725 e 2729 c.c.. In breve, si imputa alla Corte distrettuale l’omessa applicazione di una presunzione semplice: la sussistenza di fatti noti rinvenibili nel materiale istruttorio avrebbe giustificato l’applicazione del ragionamento presuntivo permettendo così al giudice di risalire al fatto ignoto, costituito dall’addebito delle commissioni. Il Giudice di appello sarebbe rimasto quindi «del tutto silente» sulla gravità, precisione e concordanza degli indizi, «limitandosi ad evidenziare la mancanza di una documentazione» cui, pure, avrebbe potuto sopperire la prova per presunzioni. Su questo tema si richiama il principio che impone una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi, onde accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva.
Il motivo è inammissibile.

La Corte di appello si è pronunciata sul primo motivo di impugnazione, con cui è stata censurato il mancato accoglimento della domanda di «rifusione delle minusvalenze» e sul punto ha reso l’articolata motivazione che si è in precedenza riassunta. Tale motivazione non può di certo definirsi apparente, per tale dovendosi intendere quella motivazione che, benché graficamente esistente, non

renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture (Cass. Sez. U. 3 novembre 2016, n. 22232; Cass. 23 maggio 2019, n. 13977).

Dopodiché, lo stesso ricorrente riconosce come in giudizio non fosse stata fornita prova documentale atta a dar ragione dell’accoglimento della domanda: tant’è che egli lamenta la mancata valorizzazione della prova per presunzioni.

In realtà, la sentenza impugnata e il ricorso per cassazione appaiono consonanti nel dare atto dell’insufficienza probatoria della produzione documentale dell’odierno istante : la Corte di appello ha rilevato, come si è visto, che l’incompletezza della documentazione prodotta non permetteva di ricostruire quanto NOME avesse corrisposto a titolo di commissioni; il ricorrente, specularmente, ha evocato le deduzioni da lui svolte con l’atto di appello , incentrate sulla documentazione prodotta con la memoria ex art. 6 d.lgs. n. 5/2003, e ivi definita «parziale» (pag. 21 del ricorso per cassazione).
Ben si intende, dunque, come, a fronte di tale lacunoso quadro istruttorio, il ricorrente sposti il fuoco delle sue difese sul tema delle presunzioni.

Le censure svolte sul punto non paiono tuttavia ammissibili.

Occorre considerare che il ricorrente si duole del mancato uso del ragionamento presuntivo da parte della Corte di merito e individua dei fatti noti dai quali si sarebbe dovuto ricavare il fatto ignoto consistente nell’applicazione delle commissioni ; l’istante menziona , in proposito (pag. 32 del ricorso): la previsione di commissioni nel contratto quadro da applicare agli ordini; il difetto di contestazione dell’applicazione delle commissioni; «la deduz ione della natura commerciale dell’attività che giustifica l’applicazio ne delle commissioni in remunerazione confermata
dalla produzione delle note di eseguito da cui risultano le commissioni alle operazioni coerenti con le previsioni contrattuali e non riportate nei dati IMOV»; la certificazione di provenienza della banca in cui si attestano minusvalenze pari a euro 328.8755,63.

Ora, come è noto, « e presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice » ex art. 2729, comma 1, c.c..; e in tale prospettiva questa Corte ha avuto modo di evidenziare che spetta al giudice di merito valutare l’opportunità di fare ricorso alle presunzioni semplici, individuare i fatti da porre a fondamento del relativo processo logico e valutarne la rispondenza ai requisiti di legge, con apprezzamento di fatto che, ove adeguatamente motivato, sfugge al sindacato di legittimità (Cass. 5 agosto 2021, n. 22366, la quale precisa, poi, che la censura per vizio di motivazione in ordine all’utilizzo o meno del ragionamento presuntivo non può limitarsi a prospettare l’ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, ma deve fare emergere l’assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio; cfr. pure: Cass. 26 febbraio 2020, n. 5279; Cass. 27 ottobre 2010, n. 21961).
L ‘ammissibilità di una censura del ragionamento presuntivo avendo riguardo alle condizioni della gravità, precisione e concordanza, è stata, per la verità, riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità. In particolare, le Sezioni Unite di questa Corte (sulla scorta di alcuni precedenti: per tutti, Cass. 4 agosto 2017, n. 19485) hanno evidenziato che la denuncia di violazione o di falsa applicazione della norma di diritto di cui all’art. 2729 c.c. si può prospettare allorquando ─ caso scolastico ─ il giudice di merito contraddice il disposto della richiamata norma affermando che un ragionamento presuntivo può basarsi anche su presunzioni che non siano gravi, precise e concordanti, e quando il giudice di merito fonda la presunzione su un fatto storico privo di gravità o di precisione o di concordanza ai fini della inferenza dal fatto noto della conseguenza ignota, così sussumendo sotto la
norma dell’art. 2729 c.c. fatti privi di quelle caratteristiche e, quindi, incorrendo in una sua falsa applicazione, giacché dichiara di applicarla assumendola esattamente nel suo contenuto astratto, ma lo fa con riguardo ad una fattispecie concreta che non si presta ad essere ricondotta sotto tale contenuto, cioè sotto la specie della gravità, precisione e concordanza (Cass. Sez. U. 24 gennaio 2018, n. 1785, in motivazione, punto 4.1; nel medesimo senso che la denuncia, in cassazione, di violazione o falsa applicazione del citato art. 2729 c.c., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., può prospettarsi quando il giudice di merito affermi che il ragionamento presuntivo può basarsi su presunzioni non gravi, precise e concordanti ovvero fondi la presunzione su un fatto storico privo di gravità o precisione o concordanza ai fini dell’inferenza dal fatto noto della conseguenza ignota: Cass. 21 marzo 2022, n. 9054).
E tuttavia, il ricorso in esame non prospetta alcuna di queste ipotesi. Il che può facilmente comprendersi, dal momento che nella presente fattispecie la decisione impugnata non si fonda su alcun ragionamento presuntivo; è piuttosto l’istante a dolersi del mancato impiego di esso.

In tale evenienza il provvedimento è sindacabile non ex art. 360, n. 3, c.p.c. (come pretenderebbe il ricorrente), ma semmai, nei ristretti limiti di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c., per mancato esame di fatti storici, siccome veicolati da elementi indiziari non esaminati e dunque non considerati dal giudice sebbene decisivi, e per la presenza di una motivazione che non sia rispettosa del minimo costituzionale (cfr. Cass. 19 aprile 2021, n. 10253; nel senso che la denunciata mancata applicazione di un ragionamento presuntivo che si sarebbe potuto e dovuto fare, ove il giudice di merito non abbia motivato alcunché al riguardo, non è deducibile come vizio di violazione di norma di diritto, bensì solo ai sensi e nei limiti dell’art. 360, n. 5 c.p.c., cioè come omesso esame di un fatto secondario: Cass. 6 luglio 2018, n. 17720). E’ invece
escluso che in sede di legittimità la critica alla sentenza che non abbia valorizzato taluni elementi, ritenuti indiziari, possa consistere nella diversa ricostruzione delle circostanze fattuali o nella mera prospettazione di una data inferenza probabilistica.

Ora, il complesso mezzo di censura non dà evidenza ad alcun vizio motivazionale, del resto insussistente, risultando di contro diretto a provocare una non consentita revisione del giudizio di fatto riservato al giudice del merito.

Rispetto, poi, alla censura di omesso esame di fatto decisivo -che parrebbe doversi ricavare dal richiamo al «punto 5» dell’art. 360 c.p.c., a pag. 33 del ricorso -merita ricordare che chi fa valere il vizio di cui all’art. 360, n. 5, c.p.c. deve non solo indicare il «fatto storico», il cui esame sia stato omesso, ma anche il «dato», testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il «come» e il «quando» tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua «decisività», fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8053; Cass. Sez. U. 7 aprile 2014, n. 8054).
Ciò detto, riguardo alle circostanze che il ricorrente lamenta essere state indebitamente trascurate (e riportate, come si è detto, a pag. 32 del ricorso per cassazione) è privo di concludenza l’elemento costituito dalla «previsione di commissioni in contratto quadro da applicare agli ordini»: non si comprende a quale contratto il ricorrente faccia riferimento, visto che il Tribunale ha accertato l’inesistenza del contratto quadro e il punto non è stato investito di impugnazione. Quanto al «difetto di contestazione in ordine all’applicazione commissioni agli ordini», non si è evidentemente in presenza dell’omesso esame di un fatto storico, tale non potendo essere
considerata la non contestazione; si è visto, peraltro, che la Corte di appello ha ritenuto la contestazione esistente e che il punto non è stato efficacemente censurato. Con riguardo, poi, alle «note di eseguito» e alla certificazione della banca, esse paiono integrare elementi istruttori. La deduzione denota, comunque, un chiaro difetto di autosufficienza. Questa Corte reputa infatti inammissibili, per violazione dell’art. 366, n. 6, c.p.c., le censure fondate su atti e documenti del giudizio di merito qualora il ricorrente si limiti a richiamare tali atti e documenti, senza riprodurli nel ricorso (Cass. Sez. U. 27 dicembre 2019, n. 34469; Cass. 1 luglio 2021, n. 18695); vero è che di recente, in una prospettiva che valorizza il principio di cui all’art. 6, par. 1, della CEDU, questa S.C. ha precisato come l’indicazione dei documenti o degli atti processuali sui quali il ricorso si fondi possa avvenire alternativamente, o riassumendone il contenuto, o trascrivendone i passaggi essenziali (Cass. 19 aprile 2022, n. 12481): è però altrettanto vero che il motivo di ricorso non contiene alcuna riproduzione dei contenuti salienti dei documenti che sono stati menzionati.
Del tutto incomprensibile è, da ultimo, la deduzione del vizio di cui all’art. 112 c.p.c. , la quale, come è ben noto, ricorre allorquando sia completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò che nel caso in esame è da escludere.

3. ─ Col terzo motivo il ricorrente oppone la violazione dell’art. 92 c.p.c.. La censura investe la statuizione con cui l’odierno istante è stato condannato al pagamento delle spese di lite. Viene spiegato che tale condanna era basata sull ‘ erroneo presupposto di una soccombenza totale dell’odierno ricorrente nel giudizio di appello; si rileva che la Corte di merito aveva accolto il primo motivo di gravame relativo all’omessa pronuncia sulla richiesta di un ordine di esibizione avente ad oggetto la documentazione afferente le operazioni finanziarie intercorse tra le parti che interessavano la controversia.
Tale motivo è inammissibile.

Poiché il sindacato della Corte di cassazione è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, esula dai limiti commessi all’accertamento di legittimità e rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione dell’opportunità di compensare in tutto o in parte le spese di lite, e ciò sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia nell’ipotesi di concorso di altri giusti motivi (Cass. 17 ottobre 2017, n. 24502; Cass. 31 marzo 2017, n. 8421; Cass. 19 giugno 2013, n. 15317; Cass. 18 ottobre 2005, n. 20145; Cass. 28 agosto 2004, n. 17220). Ora, l’odierno ricorrente non può considerarsi parte totalmente vittoriosa: infatti la domanda restitutoria è stata respinta dal Giudice di primo grado e il proposto appello è stato integralmente rigettato.
4. ─ Il ricorso è respinto.

5. Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 7.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi, liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente , dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello stabilito per il ricorso, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 1ª Sezione