Sentenza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 26110 Anno 2024
Civile Sent. Sez. 1 Num. 26110 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 07/10/2024
SENTENZA
sul ricorso iscritto al n. 28170/2020 R.G . proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, domiciliati in RomaINDIRIZZO INDIRIZZO, presso l’Avvocatura AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO (CODICE_FISCALE) che li rappresenta e difende ex lege
-ricorrenti- contro
RAGIONE_SOCIALE , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE) che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME (CODICE_FISCALE)
-controricorrente-
nonché contro
RAGIONE_SOCIALE
-intimato- avverso loa sentenza RAGIONE_SOCIALEa Corte d’appello di Roma n. 925/2020 depositata il 7.2.2020
udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 24.9.2024 dal AVV_NOTAIO COGNOME.
udito il Sostituto AVV_NOTAIO generale, NOME COGNOME, che ha chiesto il rigetto del primo e del terzo motivo di ricorso, l’inammissibilità del secondo e l’accoglimento del quarto e del quinto.
uditi l’AVV_NOTAIO per i ricorrenti e l’AVV_NOTAIO per la controricorrente
FATTI DI CAUSA
RAGIONE_SOCIALE, poi divenuta per incorporazione dapprima RAGIONE_SOCIALE e poi RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse ippiche, ha instaurato un procedimento arbitrale nei confronti del RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE), del RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE) e RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE, poi RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE, lamentando l’inadempimento RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni ad alcune obbligazioni contrattuali.
Con il lodo emesso il 29.10.2013 sono state condannate in solido le Amministrazioni convenute a risarcire il danno patito dalla società attrice in misura pari al 15% del corrispettivo pattuito a decorrere dal 1.1.2000 sino all’eliminazione degli inadempimenti, nonché in
misura pari all’1% per il periodo dal 12.5.2000 al 30.11.2001 e allo 0,32% per il periodo dall’1.1.2000 al 15.6.2000; il lodo ha dichiarato che la società attrice non era tenuta a corrispondere i minimi garantiti e ha disposto la restituzione di quanto versato; il lodo ha altresì dichiarato le Amministrazioni tenute in solido a corrispondere alla attrice quanto eventualmente residuante a suo favore una volta operata la compensazione di cui sopra e ha rigettato ogni altra domanda comunque proposta.
I RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, e RAGIONE_SOCIALE hanno impugnato il lodo dinanzi alla Corte di appello di Roma e l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE si è costituita chiedendo il rigetto RAGIONE_SOCIALE‘impugnazione.
La Corte di appello con sentenza del 7.2.2020 ha rigettato l’impugnazione con aggravio di spese.
Secondo la Corte di appello:
la giurisdizione apparteneva al giudice ordinario e non a quello amministrativo, non venendo in considerazione i poteri discrezionali RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE ma solo il quantum del corrispettivo, da ricondursi ad equità, e il risarcimento del danno;
la clausola compromissoria predisposta unilateralmente dalle Amministrazioni, attribuiva facoltà di declinatoria alle sole concessionarie;
sussisteva la legittimazione passiva RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni;
la modifica del quesito n.17 non infrangeva il divieto di mutatio libelli , poiché l’arbitrato era retto dalle regole procedurali previste per l’arbitrato rituale ed era stato rispettato il contraddittorio;
le condizioni del mercato al momento RAGIONE_SOCIALEa sottoscrizione del contratto erano completamente diverse e le Amministrazioni, che operavano in regime sostanzialmente monopolistico, avrebbero dovuto fare uso dei loro poteri per neutralizzare lo squilibrio fra le prestazioni e lo stato di crisi del settore, accertato anche a livello normativo.
Avverso la predetta sentenza, con atto notificato il 5.11.2020, hanno proposto ricorso per cassazione le Amministrazioni svolgendo cinque motivi.
3.1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.1, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ.
3.2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ.
3.3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 c.p.c. nonché erronea interpretazione RAGIONE_SOCIALE‘art.15 RAGIONE_SOCIALEa convenzione e nullità ex art.829, comma 1, n.7 cod.proc.civ.
In particolare, le ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima RAGIONE_SOCIALEa loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17.
3.4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1322, 1467, 1468 e 1375 cod.civ., violazione RAGIONE_SOCIALE‘art.17 del r.d. 18.11.1923 m. 2449, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ.
Le Amministrazioni ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che esse non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la RAGIONE_SOCIALE illegale RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
Le ricorrenti ammettono che al momento RAGIONE_SOCIALEa sottoscrizione RAGIONE_SOCIALEa convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore RAGIONE_SOCIALEe scommesse; questo però non potrebbe essere imputato all’RAGIONE_SOCIALE concedente, che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata.
Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base RAGIONE_SOCIALE‘istituto RAGIONE_SOCIALEa presupposizione: per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’RAGIONE_SOCIALE l’onere di tener indenne l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa.
3.5. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175, 1337 e 1375 cod.civ., degli artt. 4, comma 50, e 25, d.p.r. 169 del 1999, RAGIONE_SOCIALE‘art.22, comma 12, RAGIONE_SOCIALEa legge 289 del 2002, RAGIONE_SOCIALE‘art.17 del r.d. 18.11.1923 n.2440, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ.
Le ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Le ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione RAGIONE_SOCIALEa normale alea; aggiungono che la RAGIONE_SOCIALE era ben consapevole RAGIONE_SOCIALE‘esistenza di un mercato clandestino RAGIONE_SOCIALEe scommesse al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Le ricorrenti deducono infine che lo AVV_NOTAIO italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno RAGIONE_SOCIALEe scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del 6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l. 1.8.2003 n.200, decreto inter-dirigenziale 10.10.2005).
Con atto notificato il 4.12.2020 ha proposto controricorso RAGIONE_SOCIALE, chiedendo il rigetto RAGIONE_SOCIALE‘avversaria impugnazione.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa e le Amministrazioni hanno chiesto la trattazione del ricorso in pubblica udienza.
Con ordinanza interlocutoria del 3.4.2024 l’esame del ricorso è stato demandato alla pubblica udienza.
La Corte al proposito ha osservato:
« Dalla lettura RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata si evince che le ragioni RAGIONE_SOCIALEa condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate: a) nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo AVV_NOTAIO) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento RAGIONE_SOCIALEa stipulazione RAGIONE_SOCIALEe concessioni, significativamente incidente sulla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse (inferiore del 45% alle aspettative); b) nel collegamento causale di tale mutamento all’affermazione di un mercato illegale clandestino, divenuto pressoché equivalente a quello legale; c) nella responsabilità AVV_NOTAIO sconvolgimento in capo all’RAGIONE_SOCIALE, che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù RAGIONE_SOCIALEa garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO per la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
Anche se il tenore RAGIONE_SOCIALEe motivazioni del lodo arbitrale non è stato compiutamente riferito né dalle ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, si può ritenere che le ragioni
RAGIONE_SOCIALEa condanna arbitrale, espressamente qualificata come risarcitoria, risiedano nell’inadempimento contrattuale da parte RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni concedenti, come del resto afferma inequivocabilmente la sentenza impugnata.
Tali indicazioni sono esplicitamente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno.
Il Collegio ritiene che alcune RAGIONE_SOCIALEe questioni proposte dal quarto e in parte anche dal quinto motivo, in tema di concessione di servizio rientrante in un settore di monopolio legale del concedente, presentino rilevante interesse nomofilattico, siano capaci di incidere su di un vasto contenzioso, e non siano state sinora affrontate in modo puntuale e specifico dalla giurisprudenza di legittimità.
I motivi predetti non riguardano specificamente i punti sub a) e sub b) RAGIONE_SOCIALEa ratio decidendi indicata nel precedente § 6. Le censure sono rivolte essenzialmente al punto sub c) e all’affermazione RAGIONE_SOCIALEa Corte di appello circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale e negano la sussistenza RAGIONE_SOCIALE‘obbligo RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo, come la rete clandestina o la RAGIONE_SOCIALE illegale RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
Sembrano invece restare in disparte, se non ad colorandum, le argomentazioni RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni ricorrenti in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e correlativi rimedi, poiché la sentenza impugnata non ospita chiari riferimenti alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, si regge su di un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale.»
Il AVV_NOTAIO generale ha concluso per il rigetto del primo e del terzo motivo di ricorso, l’inammissibilità del secondo e l’accoglimento del quarto e del quinto.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Il primo motivo di ricorso denuncia difetto di giurisdizione del collegio arbitrale e nullità del lodo ex art.829, comma 1, n.4, cod.proc.civ. e 808, comma 1, cod.proc.civ.
Le parti ricorrenti assumono così che la controversia era devoluta alla giurisdizione amministrativa.
7.1. Il motivo di ricorso può essere affrontato da questa sezione semplice, alla luce del principio secondo cui l’art. 374 cod.proc.civ. va interpretato nel senso che, tranne nei casi di impugnazione RAGIONE_SOCIALEe decisioni del Consiglio di AVV_NOTAIO e RAGIONE_SOCIALEa Corte dei Conti, i ricorsi che pongono questioni di giurisdizione possono essere trattati dalle sezioni semplici allorché sulla regola finale di riparto RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione « si sono già pronunciate le sezioni unite », ovvero sussistono ragioni di inammissibilità inerenti alla modalità di formulazione del motivo e all’esistenza di un giudicato sulla giurisdizione (Sez.Un. n. 1599 del 2022).
7.2. Nella specie, le Sezioni Unite si sono già pronunciate, enunciando il seguente condivisibile principio di diritto, al quale la Corte distrettuale si è puntualmente attenuta, secondo cui, in tema di concessioni per l’esercizio di scommesse ippiche, la controversia introdotta per ottenere la condanna RAGIONE_SOCIALEa Pubblica RAGIONE_SOCIALE concedente al risarcimento del danno derivato ai concessionari dal sopravvenuto mutamento RAGIONE_SOCIALEe condizioni economiche poste a base RAGIONE_SOCIALEa convenzione (per il venir meno di fatto RAGIONE_SOCIALEa riserva esclusiva pubblica RAGIONE_SOCIALEa relativa gestione a seguito RAGIONE_SOCIALE‘ingresso illegale nel mercato di operatori esteri), nonché dalla mancata attivazione di sistemi di accettazione di scommesse a quota fissa e per via telefonica e telematica, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.
Essa verte, infatti, sulla fase di attuazione del rapporto concessorio e vengono in considerazione profili che attengono, non già all’esercizio di poteri autoritativi incidenti sul momento funzionale AVV_NOTAIO stesso rapporto, ma all’accertamento RAGIONE_SOCIALE‘inadempimento, da parte RAGIONE_SOCIALEa P.A. concedente, alle obbligazioni sostanzianti il rapporto giuridico convenzionale a carattere paritetico, sicché la predetta controversia può essere compromessa in arbitrato rituale (Sez.Un. n. 23418 del 26.10.2020; Sez.Un. n.26390 del 19.11.2020; Sez.1, n.3353 del 3.2.2023; Sez.1, n.1805 del 20.1.2022).
L’eventuale implicazione di atti amministrativi nell’attivazione di determinati tipi di scommesse non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario, il quale può valutarli e anche disapplicarli se illegittimi, con effetti limitati al rapporto processuale costituito in causa.
7.3. Ineccepibilmente il AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO aggiunge che l’assetto obbligatorio sottostante al contratto sottoscritto fra le Amministrazioni AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO e le parti resistenti è privo di caratteristiche riconducibili all’esercizio di poteri amministrativi di carattere discrezionale. Esaurita la fase, discrezionale, RAGIONE_SOCIALEa scelta del contraente, gli elementi costitutivi del contratto costituito dall’esercizio di attività di RAGIONE_SOCIALE di scommesse sulle corse dei cavalli e gioco lecito, il prezzo del contratto e come il canone concessorio sono compiutamente delineati.
Né rileva che la caratteristica e la tipologia di scommesse fosse oggetto di successiva regolamentazione mediante decreto interministeriale da adottarsi su proposta RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE, atteso che tale decreto interministeriale non andava a modificare gli elementi costitutivi del contratto ma esclusivamente le modalità di attivazione di determinate tipologie di scommessa in misura che non incideva nel sinallagma contrattuale.
L’azione in esame riguarda l’inadempimento da parte RAGIONE_SOCIALEe amministrazioni pubbliche di obblighi di salvaguardia loro incombenti secondo i canoni di buona fede esecutiva, quale canoni integrativi degli obblighi contrattuali e l’oggetto RAGIONE_SOCIALEa controversia verte essenzialmente sul pagamento nei diritti patrimoniali derivanti dalla stipula del contratto, come ritenuto dalle Sezioni Unite con la citata pronuncia n. 23418/2020: per radicare la giurisdizione esclusiva del g.a., « non è sufficiente la mera attinenza RAGIONE_SOCIALEa controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri ».
In tema di concessioni di pubblici servizi tutte le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all’aggiudicazione, ivi comprese le questioni relative ai profili di danno derivanti dalla mancata tempestiva adozione dei regolamenti ministeriali di determinazione RAGIONE_SOCIALEe tipologie RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario il quale è il solo giudice investito del potere di giudicare sulle indennità, sui canoni e sugli altri corrispettivi ed al quale spetta di giudicare sulle questioni inerenti all’adempimento e/o all’inadempimento RAGIONE_SOCIALEa concessione, eventualmente previa valutazione in via incidentale RAGIONE_SOCIALEa legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo.
Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt.829, 808, 809, comma 2, 810 cod.proc.civ. e 1370 cod.civ. e nullità del lodo ex art. 829, comma 1, n.1, cod.proc.civ.
La questione così proposta attiene alla declinatoria RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione arbitrale da parte RAGIONE_SOCIALEe amministrazioni a favore del giudice ordinario.
8.1. Il motivo presenta profili di inammissibilità ancor prima che manifestamente infondato.
8.2. Da un lato, infatti, come osserva il AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO, il motivo non rispetta il principio di autosufficienza del ricorso in cassazione perché la clausola compromissoria non è stata trascritta all’interno RAGIONE_SOCIALE‘atto introduttivo , il che non consente di procedere ad una sua interpretazione letterale e sistematica (Sez. 6, 27.7.2017, n. 18679; Sez. 5, 15.7.2015, n. 14784; da ultimo: Sez. 1, n. 34687 del 12.12.2023; Sez. 2, n. 21230 del 19.7.2023).
8.3. Per altro verso -volendo considerare la clausola normativamente prestabilita e quindi, per questa via, soggetta al principio iura novit curia -il motivo appare comunque manifestamente infondato per le ragioni già ampiamente esposte con l’ordinanza di questa Sezione 1, n.8863 del 4.4.2024.
8.3.1. Giova al riguardo una breve ricostruzione del contesto normativo.
L’art.3, comma 77, RAGIONE_SOCIALEa legge n.662 del 23.12.1996 conteneva riserva a favore del RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE in tema di organizzazione e gestione dei giochi e RAGIONE_SOCIALEe scommesse relativi alle corse dei cavalli, o in via diretta o a mezzo di enti pubblici, società o allibratori da essi individuati.
Il d.p.r. n.169 RAGIONE_SOCIALE‘8.4.1998, adottato ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art.3, comma 78 RAGIONE_SOCIALEa legge 662/1996, nel suo art.2, comma 6, ha attribuito ad apposito decreto del Ministro RAGIONE_SOCIALEe RAGIONE_SOCIALE, di concerto con il Ministro RAGIONE_SOCIALE l’approvazione RAGIONE_SOCIALEe convenzioni tipo che accedono alle concessioni di cui al regolamento.
La convenzione tipo è stata approvata con decreto RAGIONE_SOCIALE del 20.4.1999.
L’art.15 RAGIONE_SOCIALEa predetta convenzione -tipo è stato approvato nel seguente tenore:
« Art. 15. Atti aggiuntivi e risoluzione RAGIONE_SOCIALEe controversie
Le parti si riservano la facoltà di stipulare successivamente un
atto aggiuntivo, qualora ritenuto necessario nel comune interesse.
Tutte le controversie tra i RAGIONE_SOCIALE ed il concessionario, nascenti dalla esecuzione, interpretazione e risoluzione RAGIONE_SOCIALEa presente Convenzione possono essere decise da un collegio arbitrale di 4 membri dei quali uno designato del RAGIONE_SOCIALE, uno dal RAGIONE_SOCIALE, uno dal concessionario ed il quarto, con funzioni di presidente, dai primi tre arbitri di comune accordo, ovvero, in mancanza di tale accordo, dal presidente del tribunale di Roma, il quale nominerà anche l’arbitro RAGIONE_SOCIALEa parte che non vi abbia provveduto nel termine indicato nell’atto introduttivo del giudizio arbitrale. Resta salva la facoltà RAGIONE_SOCIALEa declinatoria RAGIONE_SOCIALEa competenza arbitrale, da parte del concessionario.
Gli arbitri giudicheranno secondo diritto applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale.
L’arbitrato avrà sede in Roma. Il collegio arbitrale emetterà il proprio lodo entro centottanta giorni dalla data di accettazione RAGIONE_SOCIALEa nomina da parte RAGIONE_SOCIALE‘ultimo arbitro. Il termine può essere prorogato una sola volta, su decisione del collegio e per un periodo non superiore ad ulteriori novanta giorni.
La controversia insorta non è causa che possa giustificare il mancato rispetto di alcuno degli obblighi derivanti dalla presente Convenzione.
Le controversie, escluse quelle di natura fiscale, insorte tra lo scommettitore, il concessionario e/o i RAGIONE_SOCIALE, in sede di interpretazione e di esecuzione del regolamento e RAGIONE_SOCIALEe scommesse dallo stesso disciplinate sono sottoposte alla disciplina prevista dall’art. 11 del medesimo regolamento.»
Il bando pubblicato l’11.5.2000 prevedeva l’accettazione da parte dei concorrenti RAGIONE_SOCIALEa convenzione tipo volta a disciplinare la
concessione e in particolare la predetta clausola compromissoria di cui all’art.15.
8.3.2. Nella procedura arbitrale avviata dalla dante causa di RAGIONE_SOCIALE le Amministrazioni convenute hanno declinato la competenza arbitrale con atto del 23.12.2009, contestato ex adverso sull’assunto che la facoltà di declinare spettasse solo alla RAGIONE_SOCIALE e non alle Amministrazioni.
I RAGIONE_SOCIALE hanno quindi nominato i propri arbitri e il collegio a quattro come integrato dal Presidente del Tribunale, è stato ulteriormente integrato per raggiungere un numero dispari di arbitri, cinque, in ossequio alle regole di cui all’art.809 cod.proc.civ.
8.3.3. Secondo la Corte capitolina, la clausola compromissoria era valida ed era stata predisposta dalle Amministrazioni concedenti con la previsione RAGIONE_SOCIALEa facoltà declinatoria solo in capo alla RAGIONE_SOCIALE, parte contrattualmente più debole, consentendole di optare per la giurisdizione statuale.
8.3.4. La questione non viene per la prima volta all’esame di questa Corte; in vari casi precedenti, nei quali la Corte romana aveva parimenti escluso la facoltà di declinare l’arbitrato in capo alle Amministrazioni, il suo esame è rimasto assorbito (Sez.1, 40279 del 15.12.2021; Sez. 1, n.8100 del 23.3.2021) o il motivo è stato dichiarato inammissibile perché relativo a questione rimasta assorbita nel giudizio a quo (Sez.Un. n.23148 del 26.10.2020).
La questione è stata poi affrontata e risolta negativamente per la tesi RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni con la citata ordinanza 8863 del 4.4.2024, alle cui conclusioni il Collegio intende assicurare continuità
8.3.5. La clausola compromissoria nel suo contenuto letterale (art.15, comma 2, ultimo periodo: « Resta salva la facoltà RAGIONE_SOCIALEa declinatoria RAGIONE_SOCIALEa competenza arbitrale, da parte del concessionario ») è del tutto inequivocabile nell’attribuire la facoltà
di declinare la procedura arbitrale solo in capo alla RAGIONE_SOCIALE.
In claris non fit interpretatio.
8.3.6. La clausola è stata predisposta, con atto normativo generale (d.m. RAGIONE_SOCIALE del 20.4.1999) in adempimento di una previsione regolamentare delegata dalla legge 662/1996 e successivamente imposta con il bando di gara.
Non può quindi parlarsi di arbitrato obbligatorio poiché la volontà di assoggettarsi è stata manifestata preventivamente dalle Amministrazioni che hanno predisposto e imposto alla controparte la clausola compromissoria.
Non a caso, la clausola nella sua formulazione prevede la nomina di due arbitri designati dalle Amministrazioni e uno solo dalla RAGIONE_SOCIALE e il quarto membro designato dal Presidente del Tribunale; e comunque nella sua concreta attuazione RAGIONE_SOCIALEa procedura costitutiva orientata al rispetto del principio RAGIONE_SOCIALEa disparità degli arbitri di cui all’art.809 cod.proc.civ. la composizione vede due arbitri designati dalle Amministrazioni, uno dalla RAGIONE_SOCIALE, uno designato dal Presidente del Tribunale e uno designato dagli altri quattro.
8.3.7. A diverse conclusioni non si può pervenire alla stregua RAGIONE_SOCIALEa giurisprudenza RAGIONE_SOCIALEa Corte Costituzionale.
La sentenza del 9.5.1996, n. 152, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 16 l. 10.12.1981 n. 741, che ha sostituito l’art. 47 d.P.R. 16.7.1962 n. 1063, nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti, poiché la norma attribuiva di fatto, alla sola pubblica amministrazione la scelta in favore RAGIONE_SOCIALEa competenza arbitrale che la controparte, se intendeva partecipare alla gara, era tenuta ad accertare. Ciò rendeva l’arbitrato concretamente obbligatorio ed era, di conseguenza, costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui non
stabiliva che tale competenza può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti.
La sentenza n.221 RAGIONE_SOCIALE‘8.6.2005 ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 13 r.d.l. 28.8.1930 n. 1345, conv. in l. 6.1.1931 n. 80, perché la previsione di un arbitrato rituale e obbligatorio per la risoluzione RAGIONE_SOCIALEe controversie relative alla costruzione o all’esercizio RAGIONE_SOCIALE‘acquedotto del Monferrato e all’applicazione AVV_NOTAIO stesso decreto-legge, si poneva in contrasto con l’art. 24 Cost.
Ciò in quanto il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta RAGIONE_SOCIALEe parti, con l’ulteriore precisazione che l’arbitrato può ritenersi effettivamente non obbligatorio solo quando sia consentito a ciascuna RAGIONE_SOCIALEe parti in contesa, con decisione anche unilaterale, di adire il giudice ordinario, mentre la norma censurata precludeva alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo, inoltre, irrilevanti i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio, atteso che la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta AVV_NOTAIO strumento RAGIONE_SOCIALE‘arbitrato e non già a peculiari modalità di svolgimento AVV_NOTAIO stesso.
8.3.8. Secondo le parti ricorrenti, la clausola arbitrale non vincolava le Amministrazioni a un arbitrato obbligatorio e perciò illegittimo, perché esse si erano trovate a dover sottoscrivere un testo contrattuale predeterminato nel suo contenuto da un provvedimento amministrativo di carattere generale e quindi derivante da una «volontà autoritativa ».
La tesi patrocinata dai ricorrenti implica necessariamente una forzata e artificiosa scissione di ruoli fra l’autore RAGIONE_SOCIALEa predisposizione RAGIONE_SOCIALEa clausola compromissoria e -non si dimentichi – RAGIONE_SOCIALEa sua imposizione alle controparti nei bandi di gara e la parte stipulante il contratto così predisposto e non merita perciò adesione.
Non esiste nella fattispecie alcuna volontà autoritativa esterna e tantomeno alcuna forzata coercizione a rinunciare alla giurisdizione
ordinaria, abdicata volontariamente e consapevolmente con la scelta a monte esercitata dalle Amministrazioni.
8.3.9. Nella citata sentenza 221 del 2005 la Corte Costituzionale ha ricordato di aver fin dalla sentenza n. 127 del 1977 osservato che, poiché la Costituzione garantisce ad ogni soggetto il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta RAGIONE_SOCIALEe parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, comma primo, Cost.) può derogare al precetto contenuto nell’art. 102, comma primo, Cost. , sicché la fonte RAGIONE_SOCIALE‘arbitrato non può più ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà autoritativa.
Principio questo costantemente ribadito con le sentenze n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 54 del 1996, numeri 232, 206 e 49 del 1994, n. 488 del 1991 e precisato nel senso che, anche qualora sia richiesto l’accordo RAGIONE_SOCIALEe parti per derogare alla competenza arbitrale, si rimette pur sempre alla volontà RAGIONE_SOCIALEa sola parte che non voglia tale accordo derogatorio, l’effetto di rendere l’arbitrato concretamente obbligatorio per l’altro soggetto che non l’aveva voluto, essendo sufficiente la mancata intesa sulla deroga RAGIONE_SOCIALEa competenza arbitrale per vanificare l’apparente facoltatività bilaterale RAGIONE_SOCIALE‘opzione).
L’illegittimità costituzionale è ravvisabile ove sia preclusa alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo totalmente irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del collegio purché a ciascuna RAGIONE_SOCIALEe parti sia assicurata la libertà di sottrarsi all’arbitrato previsto dalla legge o da una fonte eteronoma.
La sentenza n.152 del 1996 si conclude affermando che la legislazione potrebbe ancora evolversi tenendo conto, oltre che del coordinamento con la legislazione comunitaria, del principio
essenziale RAGIONE_SOCIALEa effettiva libera volontà di ciascuna parte sulla scelta RAGIONE_SOCIALEa competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla pubblica amministrazione.
8.3.10. Nella specie la volontà RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni di assoggettarsi all’arbitrato è stata liberamente manifestata , a monte, predisponendo e imponendo la clausola in questione alla controparte contrattuale; mancano i presupposti, dunque, per ritenere l’arbitrato obbligatorio e perché quindi le Amministrazioni potessero declinare la competenza arbitrale; l’asimmetria RAGIONE_SOCIALEa facoltà declinatoria è razionale e giustificata con la scelta preventivamente adottata dalla parte pubblica; come si è già detto, infine, non è concepibile una innaturale, illogica e artefatta scissione di ruolo in capo agli stessi soggetti che conduca a vedere nel soggetto predisponente una parte vincolata da un’autorità esterna (sé stesso in altra veste); la ratio RAGIONE_SOCIALEa facoltà di declinare l’arbitrato risiede in una compressione del diritto di adire il giudice ordinario che in questo caso non sussiste.
8.3.11. Non appaiono convincenti gli ulteriori argomenti spesi dalle ricorrenti in memoria illustrativa, che non attaccano i pilastri del ragionamento sopra esposto per sostenere, del tutto genericamente, che la mancata menzione RAGIONE_SOCIALEa facoltà di declinatoria non può essere sufficiente ad elidere l’applicabilità del regime generale, trascurando però il fatto che nella specie la facoltà era stata espressamente e inequivocabilmente attribuita e pour cause – solo al concessionario; o ancora per contestare l’applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art.1370 cod.civ. e RAGIONE_SOCIALEa tutela accordata al contraente debole quando nel precedente arresto richiamato e a cui va riconosciuta continuità non è stata effettuata alcuna interpretatio contra adstipulatorem perché la clausola è stata ritenuta chiara e inequivoca e si è dato rilievo per spiegarne e giustificarne l’asimmetria strutturale al fatto che era stata predisposta dall’RAGIONE_SOCIALE e imposta alle controparti, tra
l’altro precostituendo una posizione di vantaggio a suo favore nella nomina dei componenti del collegio arbitrale.
Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art.816 bis cod.proc.civ. e 167 e 183 c.p.c. nonché erronea interpretazione RAGIONE_SOCIALE‘art.15 RAGIONE_SOCIALEa convenzione e nullità ex art.829, comma 1, n.7 cod.proc.civ.
In particolare, le ricorrenti lamentano che la controparte abbia modificato le conclusioni, prima RAGIONE_SOCIALEa loro precisazione, ma comunque tardivamente, quanto al quesito 17.
9.1. Secondo i ricorrenti la clausola compromissoria prevedeva che gli arbitri giudicassero secondo diritto e applicando le norme del codice di procedura civile in materia di arbitrato rituale; il che avrebbe implicato la necessità del rispetto degli artt.167 e 183 cod.proc.civ. e il divieto di mutatio libelli.
9.2. La tesi non può essere condivisa.
Il richiamo alle regole del codice di procedura civile dettate per il procedimento arbitrale non può essere inteso come relativo alle regole del giudizio ordinario di cognizione dinanzi al giudice ordinario.
Sotto il profilo RAGIONE_SOCIALEe regole processuali applicabili al giudizio di arbitrato, qualora le parti non abbiano determinato, nel compromesso o nella clausola compromissoria, le regole processuali da adottare, gli arbitri sono liberi di regolare l’articolazione del procedimento nel modo che ritengano più opportuno, anche discostandosi dalle prescrizioni dettate dal codice di rito, con l’unico limite del rispetto RAGIONE_SOCIALE‘inderogabile principio del contraddittorio, posto dall’art. 101 cod. proc. civ., il quale, tuttavia, va opportunamente adattato al giudizio arbitrale, nel senso che deve essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un’adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di
esaminare ed analizzare le prove e le risultanze del processo, anche dopo il compimento RAGIONE_SOCIALE‘istruttoria e fino al momento RAGIONE_SOCIALEa chiusura RAGIONE_SOCIALEa trattazione, nonché di presentare memorie e repliche e conoscere in tempo utile le istanze e richieste avverse. (Sez. 2, n. 10809 del 26.5.2015; Sez. 1, n. 5243 del 21.2.2019).
E difatti nell’arbitrato rituale, ove le parti non abbiano vincolato gli arbitri all’osservanza RAGIONE_SOCIALEe norme del codice di rito, è consentito alle medesime di modificare ed ampliare le iniziali domande, senza che trovino applicazione le preclusioni di cui all’art. 183 c.p.c., salvo il rispetto del principio del contraddittorio. (Sez. 1, n. 28189 del 10.12.2020; Sez. 1, n.2717 del 7.2.2007).
È solo il principio fondamentale del contraddittorio (previgente art.816 e poi art.816 bis , articolo inserito dall’art. 22, d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, a far data dal 2.3.2006 e ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 27, comma 4, d.lgs. n. 40, cit., la disposizione si applica ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del decreto, art.829, comma 1, n.9, cod.proc.civ.) che non può essere derogato; così il limite del rispetto del principio del contraddittorio va opportunamente adattato al giudizio arbitrale, dovendo essere offerta alle parti, al fine di consentire loro un’adeguata attività difensiva, la possibilità di esporre i rispettivi assunti, di esaminare e analizzare le prove e le risultanze del processo (Sez. 1, n. 8331 del 4.4.2018).
Nel procedimento arbitrale l’omessa osservanza del principio del contraddittorio (sancito dall’art. 816 bis , primo comma, cod. proc. civ., e già in precedenza ricondotto all’art. 816 cod. proc. civ.) non è un vizio formale, ma di attività. Ne consegue che, ai fini RAGIONE_SOCIALEa declaratoria di nullità, è necessario accertare la concreta menomazione del diritto di difesa, tenendo conto RAGIONE_SOCIALEa modalità del confronto tra le parti (avuto riguardo alle rispettive pretese) e RAGIONE_SOCIALEe possibilità, per le stesse, di esercitare, nel rispetto RAGIONE_SOCIALEa regola
audiatur et altera pars , su un piano di uguaglianza le facoltà processuali loro attribuite. (Sez. 1, n. 28660 del 27.12.2013).
Pertanto nell’arbitrato rituale, ove le parti non abbiano vincolato gli arbitri all’osservanza RAGIONE_SOCIALEe norme del codice di rito, è consentito alle medesime di modificare e ampliare le iniziali domande, senza che trovino applicazione le preclusioni di cui all’articolo 183 del Cpc, salvo il rispetto del principio del contraddittorio (Sez. 2, 19.7.2021, n. 20558).
9.3. Non vale poi alla parte ricorrente invocare la violazione RAGIONE_SOCIALE‘art.183 e RAGIONE_SOCIALE‘art.167 cod.proc.civ., senza aver prima dimostrato che tali disposizioni erano applicabili alla fattispecie e che gli Arbitri non potessero quindi, come hanno fatto nel rispetto del contraddittorio, cosa esplicitamente ammessa dai ricorrenti, dar ingresso a modificazioni e integrazioni RAGIONE_SOCIALEe domande iniziali e pur attinenti allo stesso rapporto sostanziale.
I due successivi motivi meritano un esame congiunto.
10.1. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art.360, comma 1, n.3, cod.proc.civ., le ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1322, 1467, 1468 e 1375 cod.civ., violazione RAGIONE_SOCIALE‘art.17 del r.d. 18.11.1923 m. 2449, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ.
Le Amministrazioni ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva assunto il rischio di impresa e negano di aver avuto l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la RAGIONE_SOCIALE illegale RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
Le ricorrenti ammettono che al momento RAGIONE_SOCIALEa sottoscrizione RAGIONE_SOCIALEa convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore RAGIONE_SOCIALEe scommesse; questo però non potrebbe essere imputato
all’RAGIONE_SOCIALE concedente che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata.
Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base RAGIONE_SOCIALE‘istituto RAGIONE_SOCIALEa presupposizione: per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’RAGIONE_SOCIALE l’onere di tener indenne l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa.
10.2. Con il quinto motivo di ricorso, proposto ex art.360, n.3, cod.proc.civ., le Amministrazioni ricorrenti denunciano violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 1175, 1337 e 1375 cod.civ., degli artt. 4, comma 50, e 25, d.p.r. 169 del 1999, RAGIONE_SOCIALE‘art.22, comma 12, RAGIONE_SOCIALEa legge 289 del 2002, RAGIONE_SOCIALE‘art.17 del r.d. 18.11.1923 n.2440, e 829, ultimo comma, cod.proc.civ.
Le ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Le parti ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468 cod.civ., rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione RAGIONE_SOCIALEa normale alea; aggiungono che la RAGIONE_SOCIALE era ben consapevole RAGIONE_SOCIALE‘esistenza di un mercato clandestino RAGIONE_SOCIALEe scommesse al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Le parti ricorrenti deducono infine che lo AVV_NOTAIO italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno RAGIONE_SOCIALEe scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del
6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l. 1.8.2003 n.200, decreto inter-dirigenziale 10.10.2005).
10.3. I due motivi sono connessi e possono essere affrontati congiuntamente.
10.3.1. I ricorrenti sottolineano che il rapporto si configurava come concessione di servizi in cui l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva assunto il rischio di impresa e sostengono che essi non avevano l’obbligo di garantire che l’attività svolta fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la RAGIONE_SOCIALE illegale RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
I ricorrenti ammettono che al momento RAGIONE_SOCIALEa sottoscrizione RAGIONE_SOCIALEa convenzione-contratto di concessione il quadro economico era completamente diverso e si era consolidato un mercato clandestino tale da indurre un vero e proprio stato di crisi del settore RAGIONE_SOCIALEe scommesse; questo però non potrebbe essere imputato all’RAGIONE_SOCIALE concedente, che era intervenuta varie volte nel settore e che anzi era la prima danneggiata.
Una clausola di esclusività non era prevista nei bandi di gara, né poteva essere ricavata induttivamente sulla base RAGIONE_SOCIALE‘istituto RAGIONE_SOCIALEa presupposizione.
Per il solo fatto del monopolio statale nelle scommesse ippiche non era possibile attribuire all’RAGIONE_SOCIALE l’onere di tener indenne l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE dai danni scaturenti dall’ingresso nel mercato degli allibratori clandestini, rischio questo che gravava sul concessionario agente in regime di impresa.
10.3.2. Dalla lettura RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata si evince che le ragioni RAGIONE_SOCIALEa condanna disposta dal Collegio arbitrale e confermata dalla Corte di appello sono state ravvisate:
nell’obiettiva e accertata (e financo normativamente riconosciuta dallo AVV_NOTAIO) insorgenza di un profondo mutamento del quadro economico del settore rispetto a quello sussistente al momento
RAGIONE_SOCIALEa stipulazione RAGIONE_SOCIALEe concessioni, significativamente incidente sulla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse (inferiore del 45% alle aspettative); b) nel collegamento causale di tale mutamento nell’affermazione di un mercato illegale clandestino divenuto pressoché equivalente a
quello legale;
nella responsabilità AVV_NOTAIO sconvolgimento in capo all’RAGIONE_SOCIALE che aveva l’obbligo di preservare la stabilità del quadro di riferimento in virtù RAGIONE_SOCIALEa garanzia scaturente dalla riserva di legge a favore AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO per la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
10.3.3. Pur se il tenore RAGIONE_SOCIALEe motivazioni del lodo arbitrale non è stato riferito né dai ricorrenti, né dalla controricorrente, né risulta dalla sentenza impugnata, è giocoforza ritenere che le ragioni RAGIONE_SOCIALEa condanna, espressamente qualificata come risarcitoria, vadano colte nell’inadempimento contrattuale da parte RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni concedenti, come del resto espone chiaramente la sentenza impugnata.
Tali indicazioni sono inequivocabilmente connotate in termini di inadempimento di obbligazioni e risarcimento del danno.
10.3.4. Le censure non mettono in discussione il presupposto RAGIONE_SOCIALEa decisione indicato nel precedente § 10.3.2. sub a) e anzi lo riconoscono espressamente; non contestano neppure il presupposto sub b).
Le censure sono rivolte essenzialmente al punto c) e negano la sussistenza RAGIONE_SOCIALE‘obbligo RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE di garantire che l’attività svolta si svolgesse in regime di esclusiva e fosse indenne da fattori distorsivi o di disturbo come la rete clandestina o la RAGIONE_SOCIALE illegale RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
La controricorrente sostiene l’inammissibilità del ricorso invocando le regole che fissano i limiti di impugnazione dei lodi arbitrali ex art.829 c.p.c. e i consequenziali limiti attinenti al ricorso per cassazione avverso la sentenza che ha deciso l’impugnazione di un lodo arbitrale.
Tuttavia le Amministrazioni avevano impugnato il lodo per violazione RAGIONE_SOCIALEe regole di diritto relative al merito RAGIONE_SOCIALEa controversia ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art.829 c.p.c., anche in riferimento all’inadempimento contrattuale loro attribuito, e la Corte di appello ha reputato ammissibile l’impugnazione, rigettandola invece nel merito.
Il vaglio positivo di ammissibilità da parte RAGIONE_SOCIALEa Corte territoriale non è stato specificamente censurato dalla controricorrente, che comunque non sostiene e non dimostra che la clausola compromissoria, peraltro anteriore al 2006, non consentisse l’impugnazione per violazione RAGIONE_SOCIALEe regole di diritto.
Del resto, la clausola e i contratti di concessione sono ben anteriori alla riforma arbitrale del 2006 e RAGIONE_SOCIALE‘art.829 c.p.c., anche il procedimento arbitrale è stato instaurato successivamente.
Giova rammentare che secondo le Sezioni Unite di questa Corte, l’art. 829, comma 3, c.p.c., come riformulato dall’art. 24 del d.lgs. n. 40 del 2006, si applica, ai sensi RAGIONE_SOCIALEa disposizione transitoria di cui all’art. 27 del d.lgs. n. 40 cit., a tutti i giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore RAGIONE_SOCIALEa novella, ma, per stabilire se sia ammissibile l’impugnazione per violazione RAGIONE_SOCIALEe regole di diritto sul merito RAGIONE_SOCIALEa controversia, la legge – cui l’art. 829, comma 3, c.p.c., rinvia -va identificata in quella vigente al momento RAGIONE_SOCIALEa stipulazione RAGIONE_SOCIALEa convenzione di arbitrato, sicché, in caso di convenzione cd. di diritto comune stipulata anteriormente all’entrata in vigore RAGIONE_SOCIALEa nuova disciplina, nel silenzio RAGIONE_SOCIALEe parti deve intendersi ammissibile l’impugnazione del lodo, così disponendo l’art. 829, comma 2, c.p.c., nel testo previgente, salvo che le parti stesse avessero autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile (Sez. U, n. 9284 del 9.5.2016, con principio poi ribadito da numerose pronunce RAGIONE_SOCIALEe Sezioni semplici).
Infine la Corte territoriale ha valutato e rigettato le specifiche censure di violazione di legge che erano state proposte dalle Amministrazioni.
Anche se l’affermazione RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata circa l’esclusività del regime garantito ai concessionari in presenza di un monopolio statuale è corretta, le conseguenze che la Corte di appello ne ritrae non appaiono condivisibili, non potendosi configurare un’obbligazione generale RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE concedente di assicurare ai concessionari l’esonero da turbative illecite di terzi.
12.1. È pur vero che non ha fondamento la dedotta violazione RAGIONE_SOCIALE‘art.17 del r.d. 2440 del 1923, pure proposta con il motivo, ma non richiamata in rubrica, per il difetto di forma scritta ad substantiam RAGIONE_SOCIALEa pattuizione RAGIONE_SOCIALEa clausola di esclusiva, visto che il contratto di concessione di servizi è stato stipulato pacificamente per iscritto e l’obbligazione è stata ricondotta dalla sentenza impugnata direttamente alla norma di legge istitutiva del monopolio.
12.2. Con l’ultima parte del motivo i ricorrenti argomentano, con richiami RAGIONE_SOCIALEa consulenza tecnica esperita, in ordine alle questioni del momento di operatività del sistema di scommesse a quota fissa e RAGIONE_SOCIALEe modalità di RAGIONE_SOCIALE per via telefonica o telematica, nonché agli altri tipi di scommesse consentite al totalizzatore: a questo specifico riguardo, si tratta di questioni tutte di cui non v’è cenno nella sentenza impugnata e che pertanto non risultano pertinenti e rilevanti, tanto più che non viene riferito che esse siano state poste a fondamento RAGIONE_SOCIALEa condanna contenuta nel lodo arbitrale.
12.3. I ricorrenti osservano inoltre che le disposizioni di cui agli artt.1467 e 1468, rimedi per ristabilire l’equilibrio contrattuale in caso di sopravvenienze, non erano applicabili al caso concreto e che la conclusione del contratto comporta l’assunzione RAGIONE_SOCIALEa normale alea; aggiungono che la RAGIONE_SOCIALE era ben
consapevole RAGIONE_SOCIALE‘esistenza di un mercato clandestino RAGIONE_SOCIALEe scommesse al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Il motivo nella parte così dedicata alla risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta e ai correlativi rimedi appare privo dei requisiti di pertinenza e specificità.
Come si è detto in precedenza, la sentenza impugnata non contiene alcun riferimento alle norme degli artt. 1467 e seguenti cod.civ. e la condanna contenuta nel lodo arbitrale, per quanto ricostruibile in base al ricorso e alla sentenza impugnata, aveva un fondamento risarcitorio per inadempimento contrattuale. Il che esclude la rilevanza e la pertinenza dei riferimenti all’eccessiva onerosità sopravvenuta e alla reductio ad aequitatem ex artt.1467 cod.civ.
Del resto, nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una RAGIONE_SOCIALEe parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, l’art.1467 c.c. consente alla parte che deve tale prestazione, se la sopravvenuta onerosità non rientra nell’alea normale del contratto, di domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458: la sopravvenuta onerosità opera in modo oggettivo, a prescindere, cioè, dalla responsabilità RAGIONE_SOCIALEa parte non pregiudicata dallo squilibrio e comporta la risoluzione e non il mantenimento del contratto, riportato ad equità, che dipende da una scelta discrezionale RAGIONE_SOCIALEa parte non pregiudicata, che infatti può evitare la risoluzione offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto.
L’istituto è del tutto estraneo alle statuizioni RAGIONE_SOCIALEa Corte romana che non ha disposto la risoluzione per eccessiva onerosità e ha invece accertato l’inadempimento RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni, condannandole a risarcire alle controparti il danno commisurato agli effetti AVV_NOTAIO squilibrio contrattuale.
Parte ricorrente critica invece fondatamente l’interpretazione RAGIONE_SOCIALE‘assetto regolamentare del contratto svolta dalla Corte d’appello sottolineando come lo squilibrio RAGIONE_SOCIALEe prestazioni RAGIONE_SOCIALEe parti risultante dall’ingresso nel mercato RAGIONE_SOCIALEe scommesse di allibratori clandestini doveva essere letto, da un lato, alla luce RAGIONE_SOCIALEa pacifica assunzione del rischio d’impresa da parte del concessionario e, dall’altro lato, avrebbe potuto trovare agevole soluzione mediante il rimedio risolutorio previsto dagli artt. 1467 e seguenti c.c.
13.1. I ricorrenti perciò proclamano l’erroneità RAGIONE_SOCIALE‘interpretazione data dalla Corte d’appello nell’individuazione dei reciproci obblighi e doveri RAGIONE_SOCIALEe parti, laddove, in sintonia con il lodo arbitrale, ha ricondotto il dovere RAGIONE_SOCIALE‘amministrazione concedente di mantenere integro il mercato e privo di illecite intromissioni da parte di allibratori abusivi ai generali obblighi di protezione e salvaguardia scaturenti dal contratto ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 1375 c.c.
È emblematico al proposito il passaggio motivazionale RAGIONE_SOCIALEa sentenza impugnata nel quale la Corte d’appello afferma che «l’amministrazione che si trovava in regime sostanzialmente monopolistico avrebbe dovuto comunque fare uso dei suoi poteri per evitare il verificarsi di un mutamento sostanziale del mercato regolamentato in termini talmente significativi da comportare un totale squilibrio tra le prestazioni convenute gli anni dei concessionari » e poi aggiunge che « la responsabilità RAGIONE_SOCIALE‘erroneità circa lo sviluppo del settore RAGIONE_SOCIALEe scommesse non può che ricadere sull’amministrazione che, benché dotata di specifici poteri autoritativi di intervento, per negligenza deve ritenersi responsabile AVV_NOTAIO sconvolgimento RAGIONE_SOCIALE‘equilibrio economico esistente al momento del bando e RAGIONE_SOCIALEa stipula RAGIONE_SOCIALEe convenzioni contratto che la stessa aveva l’obbligo di preservare in virtù RAGIONE_SOCIALEa garanzia nascente dalla riserva di legge in favore AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO per la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse ».
13.2. I ricorrenti sottolineano che la concessione di servizio pubblico presenta come elemento qualificante l’assunzione da parte del concessionario del rischio di impresa, ben noto al momento RAGIONE_SOCIALEa conclusione del contratto.
Questa affermazione è del tutto esatta e la veste di monopolista del concedente rileva solo in jure, nella misura, cioè in cui attribuisca all’imprenditore concessionario, che agisce a proprio rischio e alla ricerca del profitto, l’espletamento di un servizio pubblico in condizioni di legittimità di esercizio.
Non fa invece parte, a parere del Collegio, RAGIONE_SOCIALEe obbligazioni contrattuali assunte dal concedente la garanzia da turbative del mercato determinate dall’azione illegale e penalmente sanzionata posta in essere da terzi operatori clandestini.
Né la sentenza impugnata rimprovera alle Amministrazioni concedenti un comportamento inadeguato nel sanzionare e reprimere i predetti comportamenti illeciti di terzi, che vengono posti a carico del concedente in linea puramente oggettiva, sul presupposto di un inesistente inadempimento contrattuale.
Secondo la Corte territoriale, infatti, la responsabilità RAGIONE_SOCIALEe erronee previsioni circa lo sviluppo del settore RAGIONE_SOCIALEe scommesse deve ricadere sull’RAGIONE_SOCIALE che, benché dotata di poteri di intervento, era responsabile per negligenza AVV_NOTAIO sconvolgimento RAGIONE_SOCIALE‘equilibrio economico esistente al momento del bando e RAGIONE_SOCIALEa stipulazione RAGIONE_SOCIALEe convenzioni -contratto, che essa aveva l’obbligo di preservare in virtù RAGIONE_SOCIALEa garanzia nascente dalla riserva di legge in favore AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO per la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEe scommesse.
Non rileva quindi, in questa sede, il fatto che i ricorrenti deducano infine che lo AVV_NOTAIO italiano aveva assunto ogni utile iniziativa per contrastare il fenomeno RAGIONE_SOCIALEe scommesse clandestine e/o non autorizzate (d.l. 28.12.2001 n.452, convertito in l. 27.2.2002 n.16; decreti inter-dirigenziali del 6.6.2002 e del 2.8.2002, d.l. 24.6.2003 n.147 convertito in l. 1.8.2003 n.200, decreto inter-
dirigenziale 10.10.2005), trattandosi di profilo non esaminato dalla Corte territoriale.
13.3. Come è stato osservato oralmente dal AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO, le obiezioni RAGIONE_SOCIALEa controricorrente risentono di una sovrapposizione di ruoli fra lo AVV_NOTAIO, regolatore del mercato, e lo AVV_NOTAIO, monopolista concedente e controparte contrattuale, veste peraltro nella quale le Amministrazioni sono state evocate in giudizio e in relazione alla quale è stata ravvisata la giurisdizione.
13.4. Del tutto condivisibili appaiono le considerazioni proposte nella stessa direzione interpretativa quanto alla critica RAGIONE_SOCIALE‘affermazione RAGIONE_SOCIALE‘esistenza di obblighi di protezione e salvaguardia in capo al monopolista ovvero in capo al soggetto in posizione dominante sul mercato.
Infatti, secondo la Corte Europea di giustizia la posizione dominante sul mercato, così come quella di monopolio, ad essa assimilabile, non è ex se abusiva, ma impone semplicemente l’adozione di misure tali per cui tale posizione non si ripercuota in pratiche anticoncorrenziali (Corte di Giustizia UE, Sez. V, 12 maggio 2022, C-377/20 punto 46 « Ne consegue, come rilevato in sostanza dall’avvocato generale al paragrafo 100 RAGIONE_SOCIALEe conclusioni, che il benessere dei consumatori, sia intermedi sia finali, deve essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto RAGIONE_SOCIALEa concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale del medesimo . Per tale ragione, come già dichiarato dalla Corte, un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE, segnatamente dimostrando che gli effetti che tale pratica può produrre sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità o di innovazione » ).
Alla luce di tale principio la stessa Corte Europea ha sempre ricollegato il concetto di abuso di posizione dominante (v. sentenza del 13.2.1979, Hoffmann-La Roche/Commissione, 85/76, punto 89) a fattispecie di carattere commissivo e non è mai arrivata ad ipotizzare in capo al monopolista (la cui posizione di monopolio è di per sé lecita) l’esistenza di obblighi proattivi di garanzia e salvaguardia RAGIONE_SOCIALEa posizione degli operatori economici nel mercato secondario.
L’attribuzione di speciali poteri di salvaguardia non può dunque essere desunta in capo all’RAGIONE_SOCIALE AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO solo in ragione RAGIONE_SOCIALEa sua qualità di monopolista-concedente, come ha fatto la Corte territoriale.
13.5. Né convince, come pure osservato condivisibilmente dal AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO in altro spunto RAGIONE_SOCIALEa sua requisitoria, il ricorso a un’interpretazione ampia RAGIONE_SOCIALE‘art. 1375 c.c., quale canone interpretativo produttivo di un generale obbligo in capo alla concedente di « fare uso dei suoi poteri (autoritativi) per evitare il verificarsi di un mutamento sostanziale del mercato regolamentato in termini talmente significativi da comportare un totale squilibrio tra le prestazioni convenute gli anni dei concessionari », per ricostruire in capo alla Pubblica RAGIONE_SOCIALE una responsabilità omissiva per mancata prevenzione RAGIONE_SOCIALE‘evento lesivo pregiudizievole alla controparte.
Non è certo errata di per sé l’interpretazione giurisprudenziale che considera la buona fede come criterio integrativo del contenuto negoziale e fonte di obblighi autonomi e strumentali (di informazione, di solidarietà e di protezione) verso la controparte, il cui inadempimento comporta responsabilità contrattuale.
Non può essere invece condivisa nella sentenza impugnata la configurazione in capo al contraente, solo in virtù RAGIONE_SOCIALEa sua qualifica di soggetto pubblico e di monopolista, di un obbligo di protezione RAGIONE_SOCIALEa posizione RAGIONE_SOCIALEe controparti che travalica la misura
RAGIONE_SOCIALE‘apprezzabile sacrificio, in divergenza rispetto ai fondamentali canoni equilibratori che questa Corte ha sempre affermato come corollario RAGIONE_SOCIALE‘applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 1375 cod.civ.
I doveri di salvaguardia in capo al contraente controinteressato devono essere individuati in attività determinate: ad esempio, la tempestiva informazione circa elementi pregiudizievoli alla controparte (Sez. L, n. 7467 del 15.3.2023); l’esecuzione di adempimenti non immediatamente dedotti in contratto ma necessari a garantire il soddisfacimento RAGIONE_SOCIALE‘interesse RAGIONE_SOCIALEa controparte (Sez. 3, n. 7185 del 4.3.2022); l’esercizio del diritto dopo avere coscientemente indotto controparte nel ragionevole convincimento RAGIONE_SOCIALEa rinuncia allo stesso ( Sez. 3, n. 16743 del 14.6.2021; ma anche Sez. 3, n. 11219 del 26.4.2024); o ancora, in assenza di un dovere generale di monitorare la regolarità RAGIONE_SOCIALEe operazioni ordinate dal cliente, l’obbligo per la banca di rifiutare l’esecuzione o almeno informare il cliente in presenza di circostanze anomale idonee a ledere l’interesse del correntista (Sez.1., n. 7956 del 31.3.2010; Sez. 1, n. 30588 del 3.11.2023).
Non è invece configurabile un generale obbligo di salvaguardia così ampio da costituire a favore RAGIONE_SOCIALEa controparte una garanzia «impropria», come suggestivamente prospetta il AVV_NOTAIO, per ogni elemento perturbativo dei suoi interessi economici, tantomeno solo in virtù del possesso da parte del contraente di poteri autoritativi di carattere pubblico.
Da un lato, tali comportamenti ed il generale dovere di preservare l’utilità RAGIONE_SOCIALEa controparte trovano limite nel criterio di ragionevolezza.
Viceversa, ogniqualvolta il sinallagma originario viene ad essere stravolto per fatti sopravvenuti imprevedibili all’atto RAGIONE_SOCIALEa stipulazione e la cui rimozione va oltre il ragionevole sacrificio degli interessi del controinteressato, l’unico rimedio esperibile per la parte colpita da tali eventi è quello generale risolutorio ai sensi
RAGIONE_SOCIALE‘art. 1467 e ss. c.c., che nel caso il concessionario non ha ritenuto di esperire.
13.6. Infine non si può dimenticare che l’invasione del mercato da parte di allibratori abusivi, con conseguente distorsione del quadro economico coevo alla sottoscrizione RAGIONE_SOCIALE‘accordo concessorio, è stata, almeno in parte, ritenuta non abusiva da parte RAGIONE_SOCIALEa Corte Europea di Giustizia nella sentenza Cofone-Costa del 2012 (cause riunite C-77/10 e C-77/10), che ha affermato che il Governo RAGIONE_SOCIALEno aveva posto limiti non conformi alla normativa UE all’ingresso di soggetti esteri nel mercato nazionale RAGIONE_SOCIALEe scommesse, limiti che apparivano in aperta violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato.
13.7. Non appare convincente il principio, richiamato da parte controricorrente, RAGIONE_SOCIALE‘affidamento del contraente debole, assunto da parte RAGIONE_SOCIALEa giurisprudenza a parametro degli obblighi scaturenti dall’art. 1375 c.c.
Tale principio rinviene il suo limite naturale ai fatti prevedibili all’atto RAGIONE_SOCIALEa stipulazione, e tale certamente non è il radicale sconvolgimento del mercato RAGIONE_SOCIALEe scommesse che si è pacificamente verificato a cavallo degli anni 2000 a causa RAGIONE_SOCIALE‘ingresso di allibratori esteri che hanno falsato le dinamiche del mercato.
Il principio RAGIONE_SOCIALE‘affidamento attiene alla violazione di specifici doveri da parte RAGIONE_SOCIALE‘amministrazione e non derivanti dalla generale salvaguardia RAGIONE_SOCIALE‘ordine pubblico che appartiene allo AVV_NOTAIO, non quale soggetto di diritto e quale contraente, bensì quale AVV_NOTAIOapparato.
Non rileva, infine, nella fattispecie ratione temporis la disciplina introdotta dal d.lgs. 50 del 2016 all’art.165, in tema di rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni e che al comma 6 ha previsto che i fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario possono
comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione RAGIONE_SOCIALEe condizioni di equilibrio, in modo tale da consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e RAGIONE_SOCIALEe condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto.
15. I due motivi, quarto e quinto, vanno quindi accolti nei sensi di cui in motivazione, con il rinvio conseguente alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la regolazione RAGIONE_SOCIALEe