Mutuo solutorio: la Cassazione rimette alle Sezioni Unite

Una banca ha concesso un finanziamento per ripianare un’esposizione debitoria preesistente, garantito da un terzo. La Corte d’Appello ha qualificato l’operazione non come un vero mutuo, ma come una semplice dilazione di pagamento, consentendo al garante di opporre eccezioni relative al debito originario. La Corte di Cassazione, rilevando un profondo contrasto giurisprudenziale sulla natura del cosiddetto “mutuo solutorio”, ha sospeso la decisione e ha rimesso la questione alle Sezioni Unite per un pronunciamento definitivo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 16 settembre 2025 in Diritto Bancario, Diritto Civile, Giurisprudenza Civile

Mutuo Solutorio: un Vero Contratto o un’Operazione Contabile? La Cassazione Chiama le Sezioni Unite

L’operazione con cui una banca eroga un finanziamento a un cliente per estinguere un suo debito preesistente, nota come mutuo solutorio, è da tempo al centro di un acceso dibattito giuridico. Si tratta di un vero e proprio contratto di mutuo, con una nuova e autonoma obbligazione, oppure di una semplice operazione contabile che si limita a posticipare i termini di pagamento del debito originario? Con una recente ordinanza interlocutoria, la Corte di Cassazione ha deciso di porre fine all’incertezza, rimettendo la questione al suo massimo organo collegiale: le Sezioni Unite.

I Fatti del Caso

La vicenda trae origine da un’azione legale promossa da un istituto di credito nei confronti del garante di un’obbligazione. Il debitore principale, una società, aveva stipulato un contratto di mutuo chirografario con la banca al fine di ripianare un’esposizione debitoria maturata su un precedente rapporto di conto corrente. A fronte dell’inadempimento del debitore, la banca aveva ottenuto un decreto ingiuntivo contro il fideiussore per il recupero delle somme.

La Decisione della Corte d’Appello

Il garante si era opposto al decreto, e la Corte d’Appello aveva accolto le sue ragioni. Secondo i giudici di secondo grado, l’operazione non poteva essere considerata unitariamente come un mutuo. La parte della somma destinata a coprire il debito pregresso (la quasi totalità dell’importo) non costituiva un nuovo finanziamento, ma una mera “operazione contabile” qualificabile come pactum de non petendo ad tempus (un patto di non esigere il pagamento per un certo tempo). Solo la piccola parte eccedente rappresentava un effettivo mutuo.
Questa distinzione si è rivelata cruciale: qualificando la parte principale dell’operazione come una semplice modifica del debito originario, la Corte d’Appello ha permesso al garante di sollevare eccezioni relative a quel primo rapporto, come la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi (anatocismo).

Il Ricorso in Cassazione e la Questione sul mutuo solutorio

L’istituto di credito ha impugnato la sentenza in Cassazione, sostenendo che la Corte d’Appello avesse errato nel negare la natura di mutuo all’intera operazione. Secondo la banca, il contratto aveva pienamente assolto alla sua causa tipica, ovvero fornire al mutuatario la disponibilità giuridica di una somma di denaro, anche se con il vincolo di estinguere un debito precedente.
La Prima Sezione Civile della Cassazione, investita del ricorso, ha rilevato l’esistenza di un profondo e persistente contrasto giurisprudenziale sulla qualificazione del mutuo solutorio.

Le Motivazioni dell’Ordinanza Interlocutoria

L’ordinanza interlocutoria ha messo in luce due orientamenti contrapposti all’interno della stessa Corte:

1. L’orientamento maggioritario: Sostiene che il mutuo solutorio sia un contratto di mutuo valido ed efficace a tutti gli effetti. La traditio (consegna), elemento essenziale del mutuo, non richiede necessariamente un passaggio materiale di denaro, essendo sufficiente l’acquisizione della disponibilità giuridica della somma da parte del mutuatario. L’accredito sul conto corrente, anche se immediatamente utilizzato per estinguere il debito, realizza questa condizione. Di conseguenza, nasce un’obbligazione nuova e autonoma, e il garante non può sollevare eccezioni relative al rapporto precedente.

2. L’orientamento minoritario: Ritiene invece che tale operazione sia puramente contabile, una sorta di artificio per ristrutturare il debito. Non essendoci una reale erogazione di nuova liquidità a libera disposizione del cliente, il contratto non si perfezionerebbe come mutuo, ma andrebbe qualificato come un semplice pactum de non petendo. In questo scenario, l’obbligazione originaria non si estingue ma viene solo modificata nei termini di pagamento, consentendo al garante di far valere le relative eccezioni.

Le Conclusioni

Data la rilevanza della questione, che incide sulla validità di innumerevoli operazioni bancarie e sulla tutela dei garanti, e constatato il persistente contrasto interpretativo, la Prima Sezione ha ritenuto necessario un intervento nomofilattico. Per queste ragioni, ha sospeso il giudizio e ha trasmesso gli atti al Primo Presidente per l’assegnazione della causa alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Sarà quindi il massimo consesso della giurisprudenza di legittimità a stabilire, una volta per tutte, quale sia la corretta qualificazione giuridica del mutuo solutorio e quali siano le conseguenze per debitori e garanti.

Un prestito concesso da una banca per estinguere un debito precedente con la stessa banca è sempre un vero e proprio contratto di mutuo?
La questione è controversa. L’ordinanza evidenzia l’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali opposti: uno lo considera un mutuo valido a tutti gli effetti, l’altro lo qualifica come una mera operazione contabile di dilazione del pagamento. Proprio per risolvere questo contrasto, la causa è stata rimessa alle Sezioni Unite.

Il garante di un ‘mutuo solutorio’ può contestare il debito originario che il mutuo era destinato a ripianare?
La possibilità per il garante di opporre eccezioni relative al debito originario dipende dalla qualificazione giuridica dell’operazione. Se viene considerato un vero mutuo, l’obbligazione garantita è nuova e autonoma, e le eccezioni sul vecchio rapporto non sono ammesse (salvo casi eccezionali). Se, invece, viene qualificato come semplice modifica del debito precedente, il garante può sollevare tali eccezioni.

Cosa succede quando c’è un contrasto di giurisprudenza all’interno della Corte di Cassazione su una questione importante?
Come dimostra questo caso, quando una sezione della Corte di Cassazione rileva un contrasto giurisprudenziale su una questione di massima di particolare importanza, può rimettere la decisione della causa alle Sezioni Unite. Queste ultime hanno il compito di fornire un’interpretazione uniforme e vincolante della legge per garantire la certezza del diritto.

Testo del provvedimento

Ordinanza interlocutoria di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 1850 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 1 Num. 1850 Anno 2025

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 25/01/2025

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso iscritto al n. 7810/2022 R.G. proposto da:

BPER BANCA RAGIONE_SOCIALE.P.ARAGIONE_SOCIALE

-ricorrente-

contro

COGNOME NOME

-intimato- avverso SENTENZA di CORTE D’APPELLO L’AQUILA n. 318/2022 depositata il 28/02/2022.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 08/01/2025 dal Consigliere NOME COGNOME

FATTI DI CAUSA

1.- BPER Banca s.p.a ricorre contro la sentenza della Corte d’ A ppello di L’Aquila che, riformando la sentenza del Tribunale di Avezzano, ha accolto l’opposizione proposta dalla sig. NOME

COGNOME al decreto ingiuntivo con cui le era stato ingiunto di pagare l’importo di euro 101.166,36 in favore della Banca della Campania (poi incorporata in BPER banca), quale fideiussore dell’obbligazione rinveniente da un mutuo chirografario stipulato il 15.9.2011 per l’importo di 155.000,00 tra la società e la banca e destinato per volontà delle parti esclusivamente a ripianare l’esposizione debitoria maturata sul conto corrente intercorso tra la società e la banca.

La Corte d’Appello ha accolto il gravame proposto dalla sig. COGNOME che -senza contestare la qualificazione del Tribunale della fideiussione da questa prestata come contratto autonomo di garanzia- era rivolto esclusivamente alla contestazione della statuizione di inopponibilità delle eccezioni concernenti il rapporto di conto corrente, che, invece, secondo l’appellante , sarebbero state opponibili anche dal garante autonomo in quanto volte ad accertare – previa corretta ricostruzione del saldo del conto corrente – la nullità del contratto di mutuo chirografario ad esso collegato. In sintesi la Corte distrettuale ha ritenuto:
che l’operazione negoziale del 15.9.2011 con cui era stata erogata a titolo di mutuo chirografario la somma di 155.000,00, previa dichiarazione della mutuataria dell’esclusiva destinazione della somma all’estinzione dell’esposizione debitoria sul conto corrente n. 247 e pari ad euro 131.165,66, fosse in effetti, scindibile in due diversi negozi, da qualificarsi: per la parte destinata a estinguere l’esposizione debitoria, una mera «operazione contabile» di ripianamento di debito a mezzo dell’accreditamento della somma concordata, ovvero una semplice modifica dell’obbligazione originaria, qualificabile come pactum de non petendo ad tempus (in conformità a Cass. 1517/2021) che modificava, quindi, solo il termine dell’adempimento senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista; per la erogazione della differenza tra la somma accreditata e la pregressa
esposizione debitoria – pari ad euro 23.834,34, un effettivo mutuo chirografario.

che, pertanto, l’obbligazione garantita dalla COGNOME con la fideiussione specifica (da intendersi pacificamente, in assenza di gravame sul punto, quale «garanzia autonoma») doveva intendersi -fino a concorrenza dell’importo dell’esposizione debitoria pari a 131.165,66 euro – quella riveniente dal rapporto di conto corrente intercorso tra la debitrice principale e la banca e solo accessoriamente modificata ma non novata dal negozio del 15.9.2011; per la differenza tra la pregressa esposizione debitoria e la somma accreditata (ovvero per euro 23.834,34) doveva intendersi, invece, quella relativa alla restituzione di tale accredito, essendo per questa parte il contratto del 15 settembre 2011 effettivamente qualificabile come mutuo;
che quanto alla somma effettivamente mutuata (pari ad euro 23.834,34) era stato provato dalla COGNOME l’integrale pagamento in ragione delle rate già versate all’atto del ricorso monitorio che già superavano detto importo;

che quanto all’altra obbligazione garantita -ferma l’«autonomia» della garanzia prestata – la sig. COGNOME poteva, tuttavia, opporre -oltre alle eccezioni attinenti alla validità dello stesso contratto di garanzia, dunque al rapporto garante/beneficiario, qui non rilevanti – « le eccezioni volte a far valere l’inesistenza del rapporto garantito (…), quelle tese a sostenere che il contratto base è nullo per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa sicchè attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (…) ; dunque in relazione a detta obbligazione poteva far valere l’eccezione di nullità della clausola anatocistica accedente al contratto di conto corrente quale eccezione relativa alla « nullità del contratto- base per violazioni di norme imperative »;
considerato, quindi, che l’eccezione di nullità dell’addebito in conto corrente di somme a titolo di capitalizzazione degli interessi passivi era stata tempestiva ed era fondata (invero il contratto prevedeva la capitalizzazione trimestrale di interessi a debito e quella annuale degli interessi a credito) e, tuttavia, era impossibile determinare con certezza il saldo corretto del conto per « la mancata produzione degli estratti conto dell’intero periodo intercorso tra l’accensione del rapporto di conto corrente e la data della sottoscrizione dl contratto di garanzia, a quello- e non al mutuo – riferito », doveva concludersi che la creditrice opposta non aveva fornito la prova « della sussistenza e dell’entità di un proprio credito verso la debitrice principale nel momento in cui l’appellante prestò la garanzia autonoma »;
conclusivamente, ed avendo riguardo ai contratti-base della garanzia autonoma rilevava che la « nullità del contratto di conto corrente (…) per violazione di norma imperativa e l’estinzione per pagamento precedente al deposito del ricorso monitorio del debito relativo al contratto nella parte qualificabile come mutuo» costituivano « eccezioni che la garante è legittimata a opporre, e che, in quanto fondate, comportano l’inoperatività della garanzia per insussistenza dell’obbligazione garantita ».
4.- Avverso detta sentenza ha proposto ricorso BPER Banca s,p.a. affidandolo ad un solo motivo. La sig. COGNOME è rimasta intimata. La ricorrente ha depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.L’unico motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 1321 e 1813 c.c. e 117 T.U.B. in relazione all’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. in quanto la sentenza avrebbe errato nell’escludere che il contratto di mutuo potesse essere impiegato per ripianare un debito preesistente e che in ragione di tale scopo dovesse essere ritenuto non un mutuo bensì una semplice modifica dell’obbligazione originaria conseguente ad

un pactum de non petendo ad tempus , poiché, invece, è ammesso dalla giurisprudenza che il mutuo possa avere la finalità predetta e che ciò non contrasta con la «realità» del contratto tipico, poiché la traditio della somma mutuata non va intesa in termini esclusivamente materiali potendosi intendere integrata anche attraverso il conseguimento della mera disponibilità giuridica della somma da parte del mutuatario; cosa che nel caso specifico era avvenuta, poiché la somma mutuata -come da accordi negoziali era stata utilizzata dalla società correntista per ripianare l’esposizione debitoria conseguendone così la disponibilità giuridica, ed il contratto aveva perciò assolto alla sua causa tipica che era quella di far conseguire al mutuatario la disponibilità di denaro con conseguente obbligo di restituzione di quanto ricevuto. Inoltre l’elemento caratteristico di una siffatta operazione non era costituita solo dall’erogazione di nuova liquidità, ma anche dalla rimodulazione dell’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti per il tramite della pattuizione di nuove condizioni negoziali, quali il tasso di interesse e le rinnovate tempistiche dei pagamenti.
Di conseguenza la fideiussione specifica rilasciata dalla signora COGNOME relativamente al solo mutuo chirografario, quale obbligazione autonoma di garanzia, era del tutto insensibile alle vicende del pregresso rapporto di conto corrente, rispetto al quale la garante non poteva sollevare eccezioni onde pervenire alla inoperatività della garanzia per insussistenza dell’obbligazione garantita.

2.- Il motivo implica la soluzione della questione della corretta qualificazione del contratto in ipotesi siffatte.

Invero la ratio decidendi della sentenza della Corte d’Appello sta nel fatto che la fideiubente -pur garante vincolata da una garanzia «autonoma» – poteva opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto sottostante garantito concernenti l’inesistenza, la nullità,

ovvero l’estinzione, del rapporto sottostante la garanzia, rapporto che, secondo l’interpretazione che ne dà la Corte di merito, poteva dirsi un mutuo solo per una parte, ovvero quella eccedente l’esposizione debitoria in conto corrente che era destinato a ripianare, mentre per la parte non eccedente detta esposizione debitoria avrebbe costituito una « mera operazione contabile di accreditamento sul conto corrente di una somma pari all’esposizione debitoria ». E la ricorrente censura la sentenza gravata per l’erronea qualificazione del contratto, poiché l’operazione negoziale ben poteva considerarsi un mutuo, non ostandovi né la sua destinazione al ripianamento di un debito pregresso, né il fatto che la sua esecuzione fosse avvenuta con accredito sul conto corrente scoperto, poiché ad integrare la traditio elemento costitutivo del contratto reale di mutuo – era sufficiente il conseguimento della disponibilità «giuridica» della somma da parte del mutuatario; conseguentemente era solo rispetto a detto contratto di mutuo chirografario che la garante avrebbe semmai potuto opporre le eccezioni indicate (di inesistenza o di nullità dello stesso, o l’excepio doli generalis per avvenuta soddisfazione del debito da quello nascente), ma non quelle relative al contratto di conto corrente, « restand o – il mutuo -del tutto insensibile alle vicende del pregresso rapporto di conto corrente ».
2.3 -La sussunzione della fattispecie concreta -la cui oggettività non è in discussione -nello schema legale tipico del contratto di mutuo (che la Corte d’Appello ha escluso per la gran parte della somma erogata per le ragioni dette) può essere oggetto di sindacato di legittimità. Invero « in tema di interpretazione del contratto, il procedimento di qualificazione giuridica consta di due fasi, delle quali la prima consistente nella ricerca e nella individuazione della comune volontà dei contraenti – è un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, sindacabile in
sede di legittimità solo per vizi di motivazione in relazione ai canoni di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., mentre la seconda – concernente l’inquadramento della comune volontà nello schema legale corrispondente – risolvendosi nell’applicazione di norme giuridiche – può formare oggetto di verifica e riscontro in sede di legittimità sia per quanto attiene alla descrizione del modello tipico della fattispecie legale, sia per quanto riguarda la rilevanza qualificante degli elementi di fatto così come accertati, sia infine con riferimento alla individuazione delle implicazioni effettuali conseguenti alla sussistenza della fattispecie concreta nel paradigma normativo . (Cass. n.420/2006; Cass. n. 29111/2017; Casa. n. 6035/2018; Cass. n. 3115/2021; Cass. n. 15603/2021),
2.4 -Va, tuttavia, preliminarmente osservato che sulla questione relativa alla qualificazione del cosiddetto «mutuo solutorio» si sono registrate soluzioni non uniformi nella giurisprudenza di questa Corte, e, in quanto questione di massima di particolare importanza, sulla stessa è stato chiesto l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite con ordinanza interlocutoria n. 18903/2024 che ha, invero, rilevato che:

a) secondo Cass. Sez. 3, Sentenza n. 23149/2022 il cosiddetto «mutuo solutorio», stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo -in quanto non contrario né alla legge, né all’ordine pubblico – e non può essere qualificato come una mera dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale pactum de non petendo in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l’accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente a integrare la datio rei giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l’estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa; sentenza, questa, espressione dell’indirizzo maggioritario che richiama in motivazione anche confutando l’indirizzo minoritario, e
si pone in continuità già a Cass. Sez. 1, n. 5193/1991; Cass. Sez. 1, n. 1945/1999, Cass. Sez. 3 n.37654/2021, Cass. Sez. 3, n. 724/2021, Cass. Sez. 1, n. 16377/2023;

b) in senso difforme sono i precedenti di Cass. Sez. 1, n. 1517/2021 e di Cass. Sez. 1, n. 20896/2019, secondo i quali l’utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione del correntista, con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un’operazione meramente contabile in dare e avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l’avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario; tale operazione determina di regola gli effetti del pactum de non petendo ad tempus , restando modificato soltanto il termine per l’adempimento, senza alcuna novazione dell’originaria obbligazione del correntista; in senso analogo Cass. Sez. 3, n. 7740/2020.
Osserva la Corte nell’ordinanza che neppure l’indirizzo minoritario nega che per il perfezionamento del mutuo sia sufficiente la dazione giuridica delle somme; però nega che la traditio -intesa anche solo come acquisizione della disponibilità della somma da parte del mutuatario – si ravvisi nel caso in cui la banca, già creditrice, con tali somme realizzi il ripianamento del precedente debito.

Mentre il diverso indirizzo reputa che l’accreditamento in conto corrente della somma mutuata a favore del mutuatario integri la traditio rei poiché in tal modo il mutuante crea, con l’uscita delle somme dal proprio patrimonio, un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2483/2001, Cass. Sez. 3 n. 17194/2015; Cass. Sez. 1, n. 11116/1992 ha altresì aggiunto che, nel caso in cui nell’atto di mutuo siano contenute specifiche pattuizioni consistenti nell’incarico che il mutuatario conferisce al mutuante di impiegare la somma mutuata
per soddisfare un interesse di esso mutuatario meritevole di tutela, quale il pagamento di precedente debito nei confronti del mutuante, deve ritenersi avvenuta la consegna simbolica, perché le parti consensualmente hanno posto in essere un meccanismo giuridico diretto a evitare il duplice e inutile trasferimento.

Pertanto con l’ordinanza interlocutoria è stato chiesto anche se sia corretto ritenere che il ripianamento delle precedenti passività eseguito dalla Banca autonomamente e immediatamente con operazione di giroconto soddisfi il requisito della disponibilità giuridica della somma a favore del mutuatario, per cui il ripianamento delle passività abbia costituito una modalità di impiego dell’importo mutuato entrato nella disponibilità del mutuatario.

– In attesa della pubblicazione della sentenza delle Sezioni resa sulla suddetta questione la causa deve essere rinviata a nuovo ruolo.

P.Q.M.

La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo in attesa della pubblicazione della sentenza delle Sezioni Unite sulla questione indicata in motivazione.

Cosí deciso in Roma, nella camera di consiglio della 1° Sezione

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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