Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 16044 Anno 2024
Civile Ord. Sez. L Num. 16044 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME COGNOME
Data pubblicazione: 10/06/2024
NOME COGNOME ha convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Palermo l’RAGIONE_SOCIALE NOME COGNOME chiedendo che venisse ordinata la sua reintegra nelle mansioni in precedenza attribuite e svolte tramite il conferimento dell’incarico di Dirigente del Servizio Infermieristico, previa declaratoria di nullità, annullamento e disapplicazione RAGIONE_SOCIALE nota del D.G. prot. n. 661/DS del 1.2.2011; in subordine ha chiesto ordinarsi l’espletamento RAGIONE_SOCIALE procedure selettive previste dalle disposizioni legislative e contrattuali; ha chiesto inoltre dichiararsi che aveva svolto le funzioni di Dirigente responsabile del Servizio Infermieristico aziendale dal marzo 2000 al 31 gennaio 2011 e condannarsi l’RAGIONE_SOCIALE al pagamento RAGIONE_SOCIALE somma di € 249.757,05 a titolo di differenze stipendiali, anche in forza dell’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001, per lo svolgimento di dette mansioni, nonché al pagamento RAGIONE_SOCIALE somma di € 24.828,54 a titolo di compenso per l’attività di Direttore del corso di formazione per operatore socio sanitario svolta al di fuori dell’orario di servizio.
In parziale accoglimento RAGIONE_SOCIALE suddette domande, il Tribunale di Palermo ha condannato l’RAGIONE_SOCIALE a corrispondere a NOME COGNOME la somma di € 222.528,55, ivi inclusi interessi
legali fino al 30.9.2016 oltre ulteriori interessi legali da detta data al saldo effettivo, a titolo di differenza fra la retribuzione dovuta ad un dirigente di unità operativa semplice e quanto percepito dallo stesso dal marzo 2000 fino al 31.1.2011 ed ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice ordinario la domanda intesa ad ottenere l’ordine all’Amministrazione di espletare le procedure selettive volte alla nomina del dirigente del Servizio Infermieristico.
3.La Corte di Appello di Palermo, in parziale accoglimento del gravame proposto dall’RAGIONE_SOCIALE, ha integralmente rigettato le domande proposte da NOME COGNOME.
La Corte territoriale ha rilevato che lo COGNOME, assunto in data 29.8.1996 inquadrato nel ruolo sanitario, nel profilo professionale ‘Personale con funzioni didattico -organizzative’, posizione funzionale di Operatore professionale dirigente-Capo Servizi Sanitari ausiliari, VIII livello del CCNL del Comparto del RAGIONE_SOCIALE, aveva pacificamente svolto le mansioni indicate nell’art. 19 del DPR n. 821/1984, integrato dal punto C dell’art. 4 del D.M. n. 109/1988 (fermo restando quanto disposto dall’art. 56 del d.lgs. n. 29/1993).
Richiamati gli artt. 12 e 13 del CCNL del Comparto non RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE 1998/2001, ha evidenziato che lo COGNOME aveva svolto mansioni ricomprese nella declaratoria del livello VIII RAGIONE_SOCIALE ex carriera direttiva, profilo di Operatore Professionale dirigente -Capo Servizi Sanitari Ausiliari, poi reinquadrate nella categoria DS, profilo di Collaboratore Professionale Sanitario Esperto, a seguito RAGIONE_SOCIALE riclassificazione operata dal CCNL; ha pertanto ritenuto che al di là RAGIONE_SOCIALE qualifica nominale, il profilo di assunzione dello COGNOME non rientrasse tra i profili dirigenziali.
6. Il giudice di appello ha rilevato che con atto stragiudiziale del 25.2.2009 lo COGNOME aveva diffidato l’RAGIONE_SOCIALE ad istituire la nuova figura di dirigente RAGIONE_SOCIALE professioni sanitarie infermieristiche nell’ambito RAGIONE_SOCIALE dotazione organica RAGIONE_SOCIALE dirigenza e che con nota del 13.11.2000 aveva inv itato l’RAGIONE_SOCIALE ad istituire la struttura per l’RAGIONE_SOCIALE infermieristica ed ostetrica con rilievo RAGIONE_SOCIALE utilizzando la previsione normativa contenuta nell’art. 7 RAGIONE_SOCIALE legge n. 251/2000; ha in proposito evidenziato che in Sicilia l’RAGIONE_SOCIALE
Sanitarie infermieristiche ed ostetriche è stata introdotta con l’art. 1 RAGIONE_SOCIALE legge regionale n. 1/2010 e concretamente attuata dall’RAGIONE_SOCIALE appellante con l’approvazione dell’Atto aziendale e la nuova dotazione organica avvenuta con la deliberazione n. 508 del 28.3.2011, in epoca successiva al preteso svolgimento di mansioni dirigenziali da parte dello COGNOME.
In assenza di una struttura di livello RAGIONE_SOCIALE e del relativo posto nella pianta organica, ha pertanto ritenuto che i compiti svolti dallo COGNOME, sebbene di natura direttiva, rientrassero nella categoria di appartenenza.
In ordine alla censura contenuta nell’atto di appello del lavoratore, riguardante l’omessa pronuncia sulla richiesta di annullamento o disapplicazione RAGIONE_SOCIALE nota del D.G. prot. n. 661/DS del 1.2.2011 (con cui nel disporre la costituzione per fusione di un unico servizio infermieristico aziendale, vi era stata preposta la COGNOME senza il necessario espletamento RAGIONE_SOCIALE procedura selettiva), ha ritenuto l’insussistenza del presupposto di fatto per la riespansione RAGIONE_SOCIALE sua posizione giuridica e per il ripristino RAGIONE_SOCIALE mansioni svolte in precedenza.
Ha inoltre evidenziato che l’eventuale illegittimità dell’atto di macro organizzazione che costituisce il presupposto RAGIONE_SOCIALE suddetta delibera non avrebbero consentito allo COGNOME di ottenere nuovamente l’incarico precedente, attribuito all’esito di una valutazione discrezionale dell’RAGIONE_SOCIALE, ma avrebbe potuto al più legittimare un’azione risarcitoria.
Avverso tale sentenza NOME COGNOME ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi, illustrati da memoria, cui l ‘RAGIONE_SOCIALE e NOME COGNOME hanno resistito con rispettivi controricorsi, illustrati da memoria.
DIRITTO
1.Con il primo motivo, il ricorso denuncia violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ. , nonché omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio e difetto assoluto di motivazione, in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, cod. proc. civ.
Addebita alla Corte territoriale di non avere esaminato la natura, la qualità e la quantità RAGIONE_SOCIALE mansioni effettivamente svolte dallo COGNOME, e di non avere valutato un fatto storico decisivo e risultante dalla documentazione prodotta, fatto consistito nello svolgimento di una concreta ed intensa attività amministrativa (istituzione del servizio, approvazione del Regolamento, approvazione del bando, selezione tra i concorrenti ammessi e conferimento dell’incarico) , attività che non avrebbe avuto senso se finalizzata a far svolgere le mansioni proprie RAGIONE_SOCIALE qualifica rivestita dallo COGNOME o da altro operatore professionale dirigente alle dipendenze dell’RAGIONE_SOCIALE .
Lamenta che la sentenza impugnata non menziona le delibere aziendali emesse dal 1988 al 2007 e, in particolare la delibera n. 99 del 9.2.2006 con la quale allo COGNOME era stato conferito l’incarico di dirigente del servizio infermieristico all’esito di apposita procedura concorsuale indetta con bando approvato il 2.11.2005 nonché l’atto deliberativo n. 1157 del 11.12.2007 con cui tale incarico (svolto senza soluzioni di continuità e relativo a mansioni ulteriori e diverse rispetto a quelle di inquadramento) era stato confermato sino alla conclusione dell’iter procedurale per il conferimento dell’incarico di dirigente responsabile del Servizio Infermieristico bandito con delibera n. 1332 del 26.5.2017, iter poi non espletato.
Critica la sentenza impugnata anche per avere omesso di motivare sul giudizio trifasico.
Con il secondo motivo, il ricorso denuncia la violazione dell’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001, dell’art. 15 d. lgs. n. 502/1992, dell’art. 7, comma 7, lett. b) RAGIONE_SOCIALE legge regionale n. 30/1993, dell’art. 36 RAGIONE_SOCIALE Costituzione, degli artt. 2126 e 2129 cod. civ., del CCNL 8.6.2000 RAGIONE_SOCIALE dirigenza sanitaria e del CCNL integrativo del 10.2.2004.
Torna a sostenere che le funzioni del Dirigente del servizio infermieristico sono diverse ed ulteriori rispetto a quelle svolte dall’Operatore professionale dirigente; richiama la delibera n. 344 del 29.3.2000, le Linee guida per l’istruzione del Serviz io infermieristico approvate con decreto assessoriale n. 28959 del 19.5.1999, nonché le risultanze RAGIONE_SOCIALE prova testimoniale.
Lamenta la mancata applicazione dell’art. 52 d. lgs. n. 165/2001, nemmeno menzionato dalla sentenza impugnata.
Il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 52 d. lgs. n. 165/2001, nonché degli artt. 3, 36 e 97 Cost., in relazione all’art. 360, comma primo, n. 3 cod. proc. civ.
Evidenzia che la struttura RAGIONE_SOCIALE è stata istituita con apposito atto aziendale del 28.8.1998, integrato con la delibera n. 1046/2003, e che con la delibera n. 344 del 29.3.2000 è stato istituito il Servizio Infermieristico e approvato il relativo regolamento.
Sostiene che il riconoscimento del diritto alle differenze di retribuzione per l’esercizio di mansioni superiori prescinde dalla previsione in organico del posto da dirigente.
Con il quarto motivo, il ricorso denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e dell’art. 63 d. lgs. n. 165/2001, violaz ione e falsa applicazione dell’art. 100 cod. proc. civ., violazione dell’art. 97 Cost, degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., dell’art. 15 d. lgs. n. 502/1992 e dell’art. 19 d. lgs. n. 165/2001 , nonché degli artt. 3 e 21-quinquies RAGIONE_SOCIALE legge n. 241/1990.
Lamenta che la sentenza impugnata non ha valutato la legittimità RAGIONE_SOCIALE nota del 1.2.2011 prot. n. 661/DS (con la quale la Dott.NOME COGNOME è stata preposta al Servizio infermieristico aziendale in assenza di una previa procedura concorsuale con un incarico temporaneo di cui non è stata indicata la durata), ma ha erroneamente affermato la carenza di interesse dello COGNOME, così omettendo di pronunciarsi sulla domanda principale di annullamento RAGIONE_SOCIALE suddetta nota.
Ribadisce che la conferma dell’incarico di dirigente del servizio infermieristico dell’RAGIONE_SOCIALE di cui alla delibera n. 1157 del 11.12.2007 era stata disposta sino alla conclusione dell’iter procedurale per il conferimento dell’incarico di Dirigente Responsabi le del Servizio Infermieristico, e che la procedura concorsuale, indetta con delibera n. 154 del 25.10.2017, non era stata ancora espletata.
Evidenzia l’illegittimità sia RAGIONE_SOCIALE determinazione assunta con la nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS, in quanto priva RAGIONE_SOCIALE forma necessaria, sia RAGIONE_SOCIALE revoca
dell’incarico di Dirigente Responsabile del Servizio Infermieristico (conferito con la delibera n. 1157 del 11.12.2007) perché priva RAGIONE_SOCIALE necessaria motivazione.
Il primi tre motivi, da trattarsi congiuntamente per ragioni di connessione, presentano profili di inammissibilità nelle parti in cui sollecitano un giudizio di merito attraverso il richiamo alle delibere aziendali, alle Linee guida per l’istituzione del Servizio infermieristico, al Regolamento Funzionale del Servizio Infermieristico e alla prova testimoniale.
Le suddette censure tendono infatti a smentire l’accertamento in fatto RAGIONE_SOCIALE Corte territoriale, prospettando l’istituzione di una struttura RAGIONE_SOCIALE infermieristica.
Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, è inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di norme di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio o di omessa pronuncia miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito (vedi, per tutte: Cass. S.U. 27 dicembre 2019, n. 34476 e Cass. 14 aprile 2017, n. 8758).
Inoltre la sentenza impugnata non menziona alcuna procedura concorsuale per il conferimento RAGIONE_SOCIALE funzione di dirigente del servizio infermieristico.
Va in proposito richiamato l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte con sentenza n. 19874/2018, secondo cui nel giudizio di cassazione, che ha per oggetto solo la revisione RAGIONE_SOCIALE sentenza in rapporto alla regolarità formale del processo e alle questioni di diritto proposte, non sono proponibili nuove questioni di diritto o temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di merito, tranne che si tratti di questioni rilevabili di ufficio o, nell’ambito RAGIONE_SOCIALE questioni trattate, di nu ovi profili di diritto compresi nel dibattito e fondati sugli stessi argomenti di fatto dedotti (hanno sul punto richiamato Cass. n. 2190/2014; Cass. n. 4787/2012; Cass. n. 8993/2003; Cass. n. 3881/2000; Cass. n. 5845/2000; Cass. n. 12020/1995).
Pertanto, nel caso in cui il ricorrente per cassazione proponga una determinata questione giuridica che implichi un accertamento in fatto e che non
risulti in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità RAGIONE_SOCIALE censura deve denunciarne l’omessa pronuncia indicando, in conformità con il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, in quale atto del giudizio di merito abbia già dedotto tale questione, per dar modo alla Corte di controllare ex actis la veridicità e la ritualità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la relativa censura (v. Cass. n.1273/2003; Cass. n. 6542/2004; Cass. n. 3664/2006; Cass. n. 20518/2008; Cass. n. 2190/2014; Cass. n. 18719/2016).
Nel caso di specie il ricorso non riproduce né localizza il ricorso introduttivo.
Nella restante parte le censure mosse da parte ricorrente sono infondate.
Questa Corte ha chiarito che il conferimento illegittimo di mansioni superiori, da cui consegue il diritto al corrispondente trattamento economico, presuppone la sussistenza di una posizione organizzativa (Cass. n. 350/2018).
Costituisce infatti espletamento di mansioni superiori, rilevante ai fini e per gli effetti previsti dall’art. 52 del d. lgs. n. 165/2001 (la cui applicazione non è impedita dal mancato espletamento RAGIONE_SOCIALE procedura concorsuale, dall’assenza di un atto formale e dalla mancanza di previa fissazione degli obiettivi), l’assegnazione di fatto del funzionario non dirigente ad una posizione RAGIONE_SOCIALE , prevista dall’atto aziendale e dal provvedimento di graduazione RAGIONE_SOCIALE funzioni (Cass. n. 30811/2018; Cass. n. 2695/2024).
La sentenza impugnata, che non ha riconosciuto lo svolgimento di mansioni dirigenziali da parte dello COGNOME in assenza di una struttura RAGIONE_SOCIALE e del relativo posto in pianta organica, è dunque conforme a tali principi.
7. Il quarto motivo è inammissibile.
La sentenza impugnata non ha infatti affermato che lo COGNOME era privo di interesse ad agire rispetto alla domanda di annullamento e disapplicazione RAGIONE_SOCIALE nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS, ma ha ritenuto infondate le prospettazioni contenute nell’atto di appello e relative alla riespansione RAGIONE_SOCIALE posizione giuridica dello COGNOME e al ripristino RAGIONE_SOCIALE mansioni svolte, in quanto il Servizio Infermieristico dell’ex RAGIONE_SOCIALE, confluita nell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALE‘ non esisteva più con le
caratteristiche di autonomia proprie RAGIONE_SOCIALE pregressa struttura, ed ha rilevato la mancata proposizione di un’azione risarcitoria.
La censura, nel prospettare l’omessa pronuncia , conferma peraltro che l’annullamento o la disapplicazione RAGIONE_SOCIALE nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS erano stati chiesti in via incidentale, allo scopo di ottenere la reintegra nelle mansioni in precedenza attribuite.
L’omessa pronuncia è dunque insussistente, in quanto, per come risulta dalla stessa censura, tutti i dedotti profili di illegittimità RAGIONE_SOCIALE nota 1.2.2011 prot. n. 661/DS sono stati prospettati nell’atto di appello ai fini RAGIONE_SOCIALE reintegra dello COGNOME nelle mansioni in precedenza attribuite, domanda su cui la sentenza impugnata ha in realtà pronunciato.
A fronte dell’accertamento in fatto contenuto nella sentenza impugnata, la pretesa del ricorrente di essere reintegrato nelle mansioni in precedenza attribuite va disattesa, dovendo ritenersi assorbente la mancata proposizione d’una domanda di risarcimento del danno da perdita di chance .
Il ricorso va pertanto rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
Sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell’art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002, dell’obbligo, per parte ricorrente, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.
P. Q. M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente a rifondere in favore di ciascuna RAGIONE_SOCIALE controricorrenti le spese del giudizio di legittimità, liquidate in € 200,00 per esborsi ed in € 3.850,00 per competenze professionali, oltre al rimborso spese generali nella misura del 15% e accessori di legge,;
D à atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza dell’obbligo per parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater , del d.P.R. n.115 del 2002, di versare l’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l’impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio in data 23 maggio 2024.