ius postulandi e avvocato non abilitato

La Corte di Cassazione ha confermato che la costituzione in giudizio tramite un soggetto privo di ius postulandi, poiché mai abilitato o cancellato dall’albo, determina la contumacia della parte. Tale vizio, derivante dall’infedeltà del legale, non consente la rimessione in termini, in quanto l’errore del professionista attiene al rapporto contrattuale privato e non a impedimenti oggettivi esterni. La sentenza ha inoltre stabilito che l’indennità di occupazione per l’uso esclusivo di un immobile ereditato decorre dalla morte del coniuge superstite titolare del diritto di abitazione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 28 marzo 2026 in Diritto Civile, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

ius postulandi: le conseguenze della difesa tecnica nulla

La validità della difesa tecnica è un pilastro del processo civile italiano. Quando viene a mancare lo ius postulandi, ovvero il potere di rappresentanza in giudizio, le conseguenze per la parte possono essere devastanti, portando alla dichiarazione di contumacia involontaria.

Il caso del legale senza abilitazione e lo ius postulandi

La vicenda nasce da una complessa divisione ereditaria in cui alcune parti scoprono, solo dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado, che il loro difensore non era un avvocato abilitato. Il soggetto in questione era stato infatti cancellato dal registro dei praticanti abilitati molto prima di ricevere l’incarico e di costituirsi in tribunale.

La dichiarazione di contumacia

Il giudice di merito ha stabilito che una costituzione avvenuta tramite un soggetto privo di ius postulandi equivale a una mancata costituzione. Questo significa che le parti, pur convinte di essere regolarmente difese, sono rimaste legalmente contumaci per tutto il primo grado di giudizio. Tale condizione impedisce di sollevare nuove eccezioni o richiedere mezzi di prova in sede di appello, poiché le preclusioni processuali rimangono operanti.

La negata rimessione in termini e lo ius postulandi

Le parti hanno richiesto di essere rimesse in termini per poter espletare le difese precluse, sostenendo di essere state vittima di un reato di esercizio abusivo della professione. Tuttavia, la Cassazione ha rigettato questa richiesta con fermezza.

Responsabilità del professionista vs Regole del processo

La Corte ha chiarito che l’infedeltà o l’incapacità del legale non costituiscono una causa non imputabile esterna al processo. Si tratta di una patologia del rapporto contrattuale tra cliente e professionista che deve essere risolta in una sede separata tramite un’azione di responsabilità, ma che non può influenzare la certezza e la stabilità dei tempi processuali.

Le motivazioni

La Suprema Corte fonda la sua decisione sulla distinzione tra vizi originari e vizi sopravvenuti della rappresentanza tecnica. Se il difensore perde l’abilitazione durante il corso del processo, le tutele per la parte sono differenti; tuttavia, se lo ius postulandi manca sin dal momento del rilascio della procura, la nullità della costituzione è radicale e insanabile. La rimessione in termini è un istituto eccezionale che richiede un impedimento assoluto, oggettivo e non imputabile, caratteristiche che non si riscontrano nella scelta di un patrocinatore infedele. La verifica della qualifica professionale del proprio difensore, per quanto complessa per un profano, rimane un onere che ricade sulla parte nel momento del conferimento del mandato.

Le conclusioni

In conclusione, il cittadino che si affida a un soggetto non abilitato non può ottenere una sanatoria per i termini processuali ormai scaduti. L’unica strada percorribile rimane l’azione di risarcimento danni contro il finto professionista. La sentenza ribadisce che la stabilità del sistema giudiziario e la certezza del diritto prevalgono sul tradimento del rapporto fiduciario tra cliente e legale, rendendo indispensabile una verifica preventiva sull’effettiva iscrizione all’albo del proprio difensore.

Cosa succede se il mio avvocato non è iscritto all’albo?
La tua costituzione in giudizio è nulla e verrai considerato contumace. Questo comporta la perdita della possibilità di presentare prove o eccezioni se i termini sono scaduti.

Posso recuperare i termini processuali se il legale mi ha ingannato?
No, la Cassazione esclude la rimessione in termini per colpa del difensore. L’inganno del legale è considerato un problema interno al rapporto di mandato e non un evento esterno assoluto.

Come posso tutelarmi se ho subito un danno da un finto avvocato?
È necessario avviare un’azione autonoma di responsabilità civile per ottenere il risarcimento dei danni e denunciare il soggetto per esercizio abusivo della professione.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 36458 Anno 2023

Civile Ord. Sez. 2 Num. 36458 Anno 2023

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 29/12/2023

ORDINANZA

sul ricorso 28428-2018 proposto da:

COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, elettivamente domiciliate in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME, rappresentate e difese dall’avvocato NOME COGNOME;

– ricorrenti –

contro

COGNOME NOME, COGNOME NOME, COGNOME NOME, elettivamente domiciliati in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 3411/2018 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 10/07/2018;

lette le memorie delle parti;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/12/2023 dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME;

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO

COGNOME NOME e COGNOME NOME convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli COGNOME NOME, COGNOME NOME e COGNOME NOME per sentire condannare COGNOME NOME al pagamento dell’indennità dovuta per il godimento esclusivo dell’appartamento sito in Napoli alla INDIRIZZO, meglio descritto in citazione, caduto nella successione dei defunti genitori COGNOME NOME e COGNOME NOME, con la condanna altresì al rilascio.

Chiedevano altresì procedersi alla divisone del bene, con attribuzione a COGNOME NOME, attesa la non comoda divisibilità.

Nel corso del giudizio depositavano atto di costituzione con il patrocinio dell’AVV_NOTAIO le convenute, ed in particolare NOME deduceva di avere occupato il bene per concessione del padre, essendosi però impegnata al pagamento del canone, essendo all’epoca il bene ancora di proprietà dello IACP, con il versamento di una somma di cui chiedeva, quindi, il rimborso.

Concludevano a loro volta per l’attribuzione del bene in caso di ritenuta indivisibilità.

All’esito dell’istruttoria, il Tribunale con la sentenza n. 4797/2011 dichiarava aperte le successioni ed attribuiva il bene alle convenute, con la condanna al pagamento dell’eccedenza.

Inoltre, condannava COGNOME NOME al pagamento della somma dovuta quale indennità per il godimento esclusivo del bene.

Avverso tale sentenza hanno proposto appello COGNOME NOME, NOME e NOME cui hanno resistito gli appellati, proponendo a loro volta appello incidentale, quanto alla mancata condanna delle appellanti alle spese di primo grado.

La Corte d’Appello di Napoli con la sentenza n. 3411 del 10 luglio 2018 ha accolto l’appello principale, limitatamente alla data di decorrenza dell’indennità dovuta da COGNOME NOME agli altri coeredi, ha rigettato l’appello incidentale ed ha compensato le spese del grado.

Con l’appello principale si deduceva la nullità della sentenza di primo grado e del relativo giudizio, in quanto le convenute si erano affidate per la difesa al AVV_NOTAIO, che avevano poi scoperto essere privo di abilitazione al patrocinio in quanto questi era stato cancellato dal registro dei praticanti abilitati a far data dal 10/03/2005, e quindi ancor prima che si costituisse in Tribunale su incarico delle convenute.

Aggiungevano che avevano denunciato in sede penale il COGNOME che era stato anche condannato per il reato di cui all’art. 348 c.p. Ciò aveva determinato un’evidente violazione dell’art. 24 Cost. essendo stato menomato il diritto di difesa delle appellanti.

Secondo la Corte d’Appello la nullità della costituzione, avvenuta tramite il patrocinio di soggetto privo di abilitazione, comportava che in realtà le convenute erano rimaste contumaci in primo grado, così che le preclusioni nelle quali erano incorse erano destinate a rimanere operanti anche a seguito della successiva proposizione dell’appello.

Ciò impediva alle appellanti non solo di sollevare nuove eccezioni ma anche di richiedere nuovi mezzi di prova.

Passando all’esame delle contestazioni invece ammissibili, la Corte rigettava le critiche alla stima del bene comune, mentre reputava irrilevante, ai fini dell’accertamento dell’occupazione del bene da parte di COGNOME NOME, l’esame delle prove testimoniali, trattandosi di circostanza in realtà ammessa dalla stessa appellante. Non poteva, poi, essere concessa la rimessione in termini in quanto la contumacia era da riferire ad un evento esterno al processo, e precisamente all’infedeltà del legale al quale le parti si erano rivolte, che legittimava unicamente un’azione di responsabilità nei confronti del patrocinatore infedele, ma senza alcuna ripercussione sull’esito del giudizio.
Circa il motivo di appello che riguardava la decorrenza dell’indennità dovuta per l’occupazione, la sentenza osservava che in realtà COGNOME NOME aveva fruito in via esclusiva dell’immobile solo dopo la morte della madre, alla quale competeva il diritto di abitazione ex art. 540 c.c.

Né rilevava che la madre in realtà non occupava il bene, in quanto ai fini della persistenza del dritto di abitazione non era necessaria la continuativa permanenza della titolare nel bene.

Per l’effetto l’indennità dovuta andava rideterminata ponendo come dies a quo quello della morte della genitrice.

Era, infine, rigettato l’appello incidentale, in quanto la particolarità delle questioni affrontate ed il parziale accoglimento dell’appello principale giustificavano la compensazione anche delle spese del grado di appello.

Per la cassazione della sentenza di appello hanno proposto ricorso COGNOME NOME, COGNOME NOME e COGNOME NOME sulla base di quattro motivi.

Gli intimati hanno resistito con controricorso.

Le parti hanno depositato memorie in prossimità dell’udienza.

Il primo motivo del ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 24 Cost. quanto alla menomazione dell’inviolabile diritto di difesa.

Si rileva che le ricorrenti in primo grado si erano costituite avendo rilasciato procura al AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO nella convinzione che questi fosse abilitato al patrocinio.

Era però emerso da indagini svolte successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado (essendosi il COGNOME reso irreperibile alle richieste delle ricorrenti), che questi era solo iscritto al registro dei praticanti e che era stato cancellato a far data dal 20 giugno 2006, e quindi ancor prima che gli fosse conferito il mandato per la costituzione dinanzi al Tribunale.

Trattasi, quindi, di condotta che ha concretato il reato di esercizio abusivo della professione, reato per il quale il AVV_NOTAIO è stato dapprima denunciato e poi condannato dal Tribunale di Napoli.

Ne deriva che le ricorrenti sono state ritenute contumaci in primo grado, non avendo fatto ricorso al patrocinio di un soggetto dotato dello ius postulandi e che conseguentemente, nel negare la rilevanza delle difese ed eccezioni svolte in primo grado, è stato negato e menomato il diritto di difesa costituzionalmente garantito.

Il terzo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 153, 294 e 345 c.p.c. nella parte in cui, sempre in relazione all’avvenuta costituzione in primo grado a mezzo del COGNOME, la Corte d’Appello ha negato il diritto alla rimessione in termini, onde permettere alle ricorrenti di poter espletare in appello quelle difese e quelle attività che erano ormai precluse a seguito della celebrazione del giudizio di primo grado. I motivi, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, sono infondati.
Le censure in esame non contestano la correttezza dell’affermazione del giudice di appello secondo cui la costituzione in primo grado attraverso il patrocinio di soggetto non abilitato, in quanto già cancellato dall’albo in epoca anteriore al rilascio della procura, implichi la radicale invalidità della costituzione avvenuta senza il rispetto della regola che impone la necessaria difesa tecnica.

Trattasi perciò di un vizio scaturente dal difetto originario dello ius postulandi e che rende tale situazione ben diversa da quella invece oggetto del precedente richiamato dalla difesa delle ricorrenti (Cass. n. 25641/2010), che attiene invece alla cancellazione successiva del difensore dall’albo professionale, difensore che però in origine e, quindi, al momento del rilascio della procura e della sua costituzione, era pienamente abilitato all’esercizio della difesa tecnica.

Incensurabile risulta pertanto la conclusione del giudice di appello che ha ritenuto che il difetto di ius postulandi si ripercuotesse, essendo le ricorrenti convenute in primo grado, sulla validità della loro costituzione, dovendosi quindi reputare la loro permanente condizione di contumaci.

Con specifico riferimento alla posizione del praticante cancellato dal relativo registro si veda anche Cass. S.U. n. 22246/2022, che ha ritenuto inammissibile il ricorso proposto personalmente dal praticante avvocato al RAGIONE_SOCIALE, a seguito della sua cancellazione dal registro speciale dei praticanti, essendo anche tale situazione idonea a produrre il difetto dello ” ius postulandi ” indispensabile per stare in giudizio.

Né la correttezza della soluzione del giudice di secondo grado può essere attinta denunciando una violazione del diritto di difesa costituzionalmente garantito e conseguentemente l’illegittimità della mancata concessione della rimessione in termini.

Va a tal riguardo ribadito il principio secondo cui l’istituto della rimessione in termini ex art. 153, comma 2, c.p.c. non può

trovare applicazione nelle ipotesi in cui la causa non imputabile dedotta a sostegno della relativa istanza sia collegata a violazioni commesse da parte del difensore, di obblighi informativi caratteristici del rapporto di mandato, trattandosi di profili attinenti ad una patologia di quest’ultimo, e come tali destinati ad assumere rilevanza esclusivamente nei relativi confini (Cass. n. 21649/2022, per un’ipotesi in cui i ricorrenti assumevano di essersi rivolti, per l’assistenza nei giudizi di merito, a un difensore sprovvisto del patrocinio dinanzi alle giurisdizioni superiori, cosicché, una volta resi edotti dell’esito sfavorevole del giudizio di appello, non erano stati in grado di comprendere i termini di decadenza entro cui rivolgersi ad un nuovo professionista per proporre ricorso per cassazione).
Ada analoga conclusione sono pervenute anche le Sezioni Unite di questa Corte che di recente hanno ribadito che l’istituto della rimessione in termini presuppone la sussistenza in concreto di una causa non imputabile, riferibile ad un evento che presenti il carattere dell’assolutezza, e non già un’impossibilità relativa, né tantomeno una mera difficoltà, quale la mancata comunicazione, ad opera del domiciliatario, dell’avvenuta notificazione del provvedimento, trattandosi di impedimento riconducibile esclusivamente alla patologia del rapporto intercorso con il professionista incaricato della domiciliazione (Cass. S.U. n. 27773//2020).
Resta quindi confermato che (Cass. n. 3340/2021) non è possibile invocare la rimessione in termini allorché la decadenza o, come

nella specie la irrituale costituzione, sia addebitabile ad un fatto del difensore ovvero di chi, come accaduto nella vicenda per cui è causa, si sia presentato come tale, dovendo la negligenza del professionista o sedicente tale essere intesa quale evento esterno, che attiene alla patologia del sottostante rapporto contrattuale e che rileva ai fini di una potenziale azione di responsabilità (in motivazione è stato anche osservato che l’impossibilità di richiedere una rimessione in termini non integra una sanzione sproporzionata rispetto alla finalità di salvaguardare elementari esigenze di certezza giuridica).
La costituzione a mezzo di soggetto privo ab origine dello ius postulandi , la cui verifica è pur sempre consentita alla parte, impedisce quindi di ritenere avvenuta la costituzione e del pari preclude l’ammissibilità della rimessione in termini, rilevando l’omessa informazione del prestatore di servizi circa l’assenza delle condizioni per il valido compimento dell’attività delegatagli sul piano della sua responsabilità per gli eventuali danni cagionati al cliente.
Va quindi confermato il principio, già affermato in passato, per cui l’ invalida costituzione in giudizio della parte, mediante procuratore privo di ” ius postulandi “, determina la condizione di contumacia, anche se essa non viene dichiarata, e comporta l’impossibilità di chiedere – ove non ricorrano le condizioni previste dall’art. 294 cod. proc. civ. – la rimessione in termini per riproporre difese ed eccezioni che, prive di valore in quanto proposte dal procuratore suddetto, sono precluse al momento della (successiva) regolare
costituzione della stessa parte; ne’ dette difese ed eccezioni, precluse in primo grado, possono essere riproposte nel giudizio di appello, ove il processo deve essere accettato nello stato in cui si trova, con tutte le preclusioni e decadenze già verificatesi (Cass. n. 19652/2004; conf. Cass. n. 19558/2006).

Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1703, 1418 e 2231 c.c., anche ai sensi dell’art. 360, co. 1, n. 4, c.p.c.

Si rileva che la sentenza penale di condanna del COGNOME ha inciso anche sul rapporto di mandato che legava questi alle ricorrenti.

Ne deriva che la carenza del requisito per il valido espletamento dell’attività costituisce una causa di nullità del contratto di mandato sottostante che avrebbe dovuto essere rilevata anche d’ufficio da parte del giudice.

Il motivo è evidentemente privo di fondamento, in quanto, come sottolineato dalla stessa difesa delle ricorrenti, la nullità contrattuale non può che investire il rapporto contrattuale venutosi a determinare tra le stesse ricorrenti ed il AVV_NOTAIO, rendendo invalido il contratto di patrocinio intervenuto. Diverse sono però le conseguenze sul piano processuale, nel quale rileva il riscontrato difetto dello ius postulandi in capo a colui che si era costituito per conto delle ricorrenti, difetto che implica, come detto, la qualità di contumaci delle convenute nel corso del giudizio di primo grado.
Il quarto motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 720 e 1102 c.c. La sentenza d’appello ha

individuato, in parziale riforma della sentenza di primo grado, il dies a quo di decorrenza dell’obbligazione di pagamento dell’indennità dovuta agli attori per il godimento esclusivo del bene comune, in quello della morte della comune genitrice.

Assume COGNOME NOME che in realtà la giurisprudenza di questa Corte ha affermato il diverso principio per cui l’obbligo di corresponsione di un’indennità per il mancato godimento del bene da parte dell’occupante esclusivo non può che decorrere dal momento in cui gli altri condividenti contestino le modalità di fruizione del bene.

Poiché gli attori nulla avevano contestato sul punto prima della notifica dell’atto di citazione, è solo a partire da questo momento che potrebbe essere liquidata l’indennità richiesta.

Il motivo è inammissibile.

Infatti, a prescindere dalla fondatezza della regola di diritto invocata nel mezzo di impugnazione, nella fattispecie rileva che a fronte di una maggiore retrodatazione dell’obbligo di pagamento dell’indennità operata dal Tribunale, la sentenza impugnata riferisce di un motivo di appello nel quale espressamente si richiedeva di posticipare il dies a quo alla data della morte della genitrice (così pag. 4 nella parte in fatto, e pag. 6 nell’illustrazione del motivo di appello).

E’ stata, quindi, la stessa ricorrente ad individuare in tale momento quello a partire dal quale far decorrere l’obbligazione in esame, e la Corte d’Appello ha mostrato di aderire a quella che

era la richiesta della ricorrente, che sul punto è appunto risultata vittoriosa.

La pretesa di individuare una diversa data contrasta perciò con quanto dedotto specificamente in appello, ed equivale alla proposizione di una censura che in realtà avrebbe dovuto essere mossa già con l’atto di appello, palesandosi quindi tardiva in questa sede.

Il ricorso è quindi rigettato e le spese seguono la soccombenza, provvedendosi alla loro liquidazione come da dispositivo che segue.

Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto -ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna le ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso in favore dei controricorrenti delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 5.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese generali, pari al 15 % sui compensi ed accessori di legge, se dovuti;

ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater , del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, l. n. 228/12, dichiara la sussistenza dei

presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti dell’ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per il ricorso a norma dell’art. 1 bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Seconda

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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