Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 14847 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 14847 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 28/05/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 23398/2021 R.G. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME (CODICE_FISCALE) che lo rappresenta e difende
-ricorrente-
contro
RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME (CODICE_FISCALECODICE_FISCALE che la rappresenta e difende -controricorrente-
nonchè
contro
XHAMETA
PERPARIM
-intimato- avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO di BRESCIA n. 1065/2021 depositata il 17/08/2021.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/03/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.
FATTI DI CAUSA
La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza depositata in data 17.08.2021, ha accolto il reclamo proposto da RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del 9.12.2020 con cui il Tribunale di Brescia ne aveva dichiarato il fallimento.
Il giudice di secondo grado ha, preliminarmente, dato atto in narrativa che, nel corso del procedimento prefallimentare, il creditore istante, in data 19 novembre 2020, aveva comunicato, con nota scritta integrativa, essere intervenuto accordo stragiudiziale di pagamento del dovuto mediante acconto in linea capitale entra la data del 27 novembre 2020 e saldo entro il 10 febbraio 2020 (data indicata frutto di errore materiale), ed aveva quindi chiesto concedersi rinvio d’udienza in pendenza di trattative, con fissazione di nuova udienza successivamente al termine sopra indicato.
Il giudice d’appello ha, quindi, affermato che il creditore istante, ove formuli richiesta di rinvio in attesa della verifica circa l’esatto adempimento dell’accordo raggiunto con l’imprenditore fallendo, manifesta a chiare lettere l’intendimento di non insistere sull’istanza di fallimento, con la conseguenza, che in tale caso, il giudice deve astenersi dal dichiarare il fallimento, sostanziandosi, diversamente, la decisione in un’inammissibile pronuncia d’ufficio. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione il
fallimento RAGIONE_SOCIALE affidandolo a due motivi.
RAGIONE_SOCIALE ha resistito in giudizio con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato le memorie ex art. 380 bis. 1 cod. proc. civ..
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 132 comma 2° n. 4 c.p.c., 118 disp. att. c.p.c., 111 comma 6° Cost., in relazione all’art. 360 comma 1° n. 4 c.p.c.
La curatela lamenta che la Corte d’Appello dopo aver correttamente individuato la questione da cui dipendeva la decisione -ovvero se nel caso in esame fosse o meno intervenuta rinuncia o desistenza all’azione del creditore istante aveva reso una motivazione apparente e comunque contraddittoria e obiettivamente incomprensibile. Infatti, dopo aver dato atto che lo scopo della richiesta di differimento consisteva nella volontà di verificare che in un tempo futuro avvenisse il concordato pagamento, ha, in modo logicamente incompatibile, affermato che la rinuncia sarebbe intervenuta già con l’istanza di differimento.
In particolare, l’affermazione secondo cui con l’istanza di differimento il creditore istante avrebbe manifestato a chiare lettere ‘l’intendimento di non insistere nell’istanza di fallimento’ è apodittica e contraddittoria.
Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 6 e 15 l.f., 112 e 306 c.p.c.
Ad avviso della curatela, la sentenza impugnata nel ritenere che, a seguito della istanza di differimento dell’udienza formulata dal creditore istante, costui avesse rinunciato al credito ed il fallimento sia stato dichiarato d’ufficio, è incors a nella violazione delle norme sopra indicate.
Evidenzia che se è pur vero che l’art. 6 l.f. prevede che il fallimento sia dichiarato ad istanza del creditore (o del P.M.), né la stessa norma né l’art. 15 l.f. prevedono ulteriori oneri di impulso al procedimento a carico del creditore istante, il cui ricorso determina
il poteredovere del Tribunale di istruire e decidere l’istanza di fallimento, né prevedono che il creditore disponga dei tempi del procedimento o abbia diritto ad ottenere rinvii dell’udienza di comparizione del debitore.
Entrambi i motivi, da esaminarsi unitariamente, sono fondati.
Va, in primo luogo, osservato che la sentenza impugnata ha effettivamente reso una motivazione apparente con l’affermare che, con l’istanza di differimento, il creditore istante avrebbe manifestato ‘a chiare lettere’ l’intendimento di non insistere nell’istanza di fallimento, affermazione in alcun modo circostanziata e comunque incompatibile con la volontà del creditore di verificare in altra udienza successiva l’avvenuta esecuzione dell’accordo avente ad oggetto il pagamento del credito azionato.
In ogni caso, va osservato che questa Corte (cfr. Cass. n. 24430/2020, non mass.) ha già enunciato il principio di diritto -cui questo Collegio intende dare continuità -secondo cui la rinuncia all’istanza di fallimento deve essere espressa e non ammette equipollenti. Si è condivisibilmente detto che ‘ La rinuncia, pertanto, non potrebbe mai essere desunta in via interpretativa da una mera richiesta di rinvio della trattazione, sulla quale il giudice decide nell’esercizio del suo potere discrezionale, non essendo certo obbligato ad accoglierla’ .
Né il richiamo effettuato dalla Corte d’Appello alla sentenza n. 18620/2010 di questa Corte secondo cui ‘ stabilire se il creditore istante abbia rinunciato al ricorso, risolvendosi in una valutazione di fatto, costituisce accertamento demandato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità ‘ -consente al giudice di merito di ritenere sussistente una volontà abdicativa, ove non sia espressa.
Orbene, la richiesta di differimento della trattazione è solo indicativa della volontà di prosecuzione del procedimento in un’udienza diversa da quella che si chiede di differire, ed è,
pertanto, incompatibile con la volontà di rinunciare al diritto di credito. Né può ritenersi che il creditore disponga dei tempi del procedimento prefallimentare ed abbia il diritto di ottenere rinvii d’udienza, rientrando la concessione o meno del rinvio nell’esercizio del potere discrezionale del Giudice, il quale non necessita di ulteriori impulsi, oltre alla presentazione dell’istanza di fallimento, per decidere la stessa istanza.
Ne consegue che il Tribunale fallimentare che dichiari il fallimento del debitore dopo la formulazione di una richiesta di differimento d’udienza, avanzata dal creditore istante, non incorre affatto nella violazione dell’art. 6 l.f.
Né rileva che (come evidenziato dalla Corte territoriale) il creditore già istante abbia aderito in sede di reclamo a quanto richiesto del debitore reclamante, essendo irrilevante tale manifestazione di volontà successiva alla pronuncia di fallimento da parte del Tribunale.
Sul punto, deve evidenziarsi che, secondo l’orientamento consolidato di questa Corte (vedi Cass. Cass. 20432/2021, 32850/2018, 25688/2017, 16180/2017, 7817/2017, 16278/2016, 8980/2016, 21478/2013), nel giudizio di reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento hanno rilievo esclusivamente i fatti esistenti al momento della sua decisione, e non quelli sopravvenuti, perché la pronuncia di revoca del fallimento, cui il reclamo tende, presuppone l’acquisizione della prova che non sussistevano i presupposti per l’apertura della procedura alla stregua della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne aperta; ne discende che la rinuncia all’azione o desistenza del creditore istante, che sia intervenuta dopo la dichiarazione di fallimento, è irrilevante perché al momento della decisione del tribunale sussisteva ancora la sua legittimazione all’azione.
Infine, dopo la dichiarazione di fallimento, non rileva neppure se il credito azionato dal creditore istante sia, nel frattempo, stato
estinto. Questa Corte, infatti, oltre ad aver affermato che nel giudizio di reclamo rilevano solo i fatti esistenti al momento della dichiarazione di fallimento, e non quelli sopravvenuti, ha, altresì, enunciato il principio di diritto (vedi Cass. n. 16122/2019) secondo cui la desistenza conseguente all’estinzione dell’obbligazione fa venir meno la legittimazione del creditore istante al momento della dichiarazione di fallimento solo se il pagamento risulti avvenuto in epoca antecedente a questa, con atto di data certa ai sensi dell’art. 2704 c.c.
Peraltro e comunque, nella specie il credito azionato dal creditore istante non risulta nemmeno estinto: non a caso, nelle conclusioni in sede di reclamo, il debitore ha chiesto, in via subordinata, che gli fosse consentito ‘l’esatto ed integrale pagamento del residuo importo dovuto’ (vedi pag. 2 sentenza impugnata).
Ne consegue che la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità.
La Corte d’Appello, in sede di rinvio, dovrà valutare se sussistevano o meno i presupposti per l’apertura della procedura alla stregua della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne aperta, svolgendo, a tal riguardo , idonea un’istruttoria.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’Appello di Brescia, in diversa composizione, per nuovo esame e per statuire sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma il 27.3.2024