Intesa restrittiva: limiti ricorso Cassazione

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno dichiarato inammissibile il ricorso di una società sanzionata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per un’intesa restrittiva. L’illecito consisteva nel coordinamento delle offerte in una gara d’appalto per servizi sanitari regionali, attuato tramite un consulente comune per spartirsi i lotti. La Suprema Corte ha chiarito che l’omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE da parte del Consiglio di Stato non configura un difetto di giurisdizione, ma attiene al merito della decisione, rendendo il ricorso per cassazione improponibile sotto questo profilo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 1 aprile 2026 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Intesa restrittiva e sanzioni antitrust: i limiti del ricorso in Cassazione

La tutela della concorrenza rappresenta un pilastro fondamentale del mercato unico europeo. Recentemente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute su un caso complesso riguardante un’intesa restrittiva tra imprese partecipanti a una gara d’appalto pubblica. La decisione chiarisce i confini tra il sindacato di merito del giudice amministrativo e i limiti esterni della giurisdizione.

Il caso della spartizione dei lotti

La vicenda trae origine da una gara centralizzata per l’affidamento di servizi di raccolta e smaltimento rifiuti sanitari. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva accertato che diverse società partecipanti avevano coordinato le proprie strategie. Attraverso l’ausilio di una società di consulenza comune, le imprese avevano condiviso informazioni e bozze contrattuali per evitare di farsi concorrenza sui medesimi lotti.

Questa condotta è stata qualificata come un’intesa restrittiva orizzontale, volta a neutralizzare il confronto competitivo. L’Autorità ha quindi irrogato pesanti sanzioni pecuniarie, confermate sia dal TAR che dal Consiglio di Stato.

La prova della pratica concordata

Un punto centrale della discussione riguarda la prova dell’illecito. Secondo i giudici, una volta dimostrata l’esistenza di contatti e scambi di informazioni sensibili tra i concorrenti, spetta alle imprese fornire una spiegazione lecita alternativa. Nel caso di specie, l’invio di email con la suddivisione dei lotti è stato considerato una prova schiacciante della finalità collusiva.

Giurisdizione e rinvio pregiudiziale alla Corte UE

La società ricorrente ha tentato di impugnare la sentenza del Consiglio di Stato davanti alla Cassazione, lamentando un difetto di giurisdizione. La tesi difensiva sosteneva che il giudice amministrativo avesse violato il diritto dell’Unione Europea omettendo di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Le Sezioni Unite hanno però respinto fermamente questa impostazione. La Corte ha ribadito che l’interpretazione delle norme europee e la scelta di non interpellare la Corte di Lussemburgo non costituiscono un superamento dei limiti della giurisdizione. Si tratta, invece, di potenziali errori di giudizio (error in iudicando) che non possono essere sindacati in sede di legittimità contro le sentenze del Consiglio di Stato.

Le motivazioni

La Corte ha evidenziato che il ricorso appariva generico e mirava a ottenere un nuovo esame del merito della causa. Le Sezioni Unite hanno richiamato la giurisprudenza europea, in particolare la sentenza Randstad, per confermare che il controllo della Cassazione sulle decisioni del giudice amministrativo è limitato esclusivamente ai motivi inerenti alla giurisdizione. La valutazione sulla congruità della sanzione e sulla sussistenza dell’intesa restrittiva rientra pienamente nelle prerogative del giudice di merito.

Le conclusioni

In conclusione, l’ordinanza conferma che le imprese devono prestare massima attenzione alle dinamiche di coordinamento pre-gara. L’utilizzo di consulenti comuni o lo scambio di informazioni strategiche può facilmente integrare un’intesa restrittiva sanzionabile. Inoltre, viene ribadito che il Consiglio di Stato resta l’ultimo grado di giudizio per le questioni di merito e di interpretazione del diritto UE, salvo rari casi di difetto assoluto di giurisdizione.

Cosa si intende per intesa restrittiva in una gara d’appalto?
Si verifica quando più imprese coordinano le proprie offerte per eliminare la concorrenza e spartirsi i lotti di gara, spesso scambiandosi informazioni sensibili.

L’omesso rinvio alla Corte di Giustizia UE permette il ricorso in Cassazione?
No, le Sezioni Unite hanno stabilito che la mancata richiesta di parere alla Corte UE da parte del Consiglio di Stato non costituisce un difetto di giurisdizione.

Come viene provata una pratica concordata tra imprese?
La prova può basarsi su elementi indiziari gravi, come lo scambio di email o l’utilizzo di un consulente comune per definire strategie di gara non sovrapponibili.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 970 Anno 2023

Civile Ord. Sez. U Num. 970 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 13/01/2023

ORDINANZA

sul ricorso n. 30264-2021 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall ‘ avvocato NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore , elettivamente domiciliata in

INDIRIZZO INDIRIZZO, presso l ‘ RAGIONE_SOCIALE;

– controricorrente –

nonché contro

RAGIONE_SOCIALE;

– intimata – avverso la sentenza n. 5373/2021 del CONSIGLIO DI RAGIONE_SOCIALE, depositata il 16/07/2021.

Udita la relazione RAGIONE_SOCIALE causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni scritte del AVV_NOTAIO Procuratore Generale NOME COGNOME, il quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità e, in subordine, per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

RAGIONE_SOCIALE, centrale di acquisto regionale in materia sanitaria per la Regione Campania, indisse in data 14 ottobre 2016, una gara centralizzata, suddivisa in sei lotti, per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari di tutte le aziende sanitarie e ospedaliere RAGIONE_SOCIALE Regione Campania. Il bando di gara, che prevedeva l’aggiudicazione col criterio dell’offerta più vantaggiosa, stabilì che ogni concorrente, sia come singolo che come raggruppamento di imprese, non potesse aggiudicarsi più di due lotti.
A seguito di segnalazione proveniente dalla stazione appaltante, l’RAGIONE_SOCIALE diede avvio ad un procedimento, nei confronti di alcune società partecipanti alla gara, finalizzato all’accertamento dell’esistenza di possibili accordi in violazione RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ai sensi dell’art. 101 del TFUE; procedimento che si concluse con la delibera 30 gennaio 2019 con la quale l’RAGIONE_SOCIALE, accertata l’esistenza di

un’intesa restrittiva RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, irrogò alle società indagate una serie di sanzioni amministrative pecuniarie.

In particolare, alla RAGIONE_SOCIALE fu irrogata la sanzione di euro 197.231,70.

La società RAGIONE_SOCIALE impugnò il provvedimento sanzionatorio davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, il quale rigettò il ricorso.

Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società soccombente e il Consiglio di Stato, con sentenza del 16 luglio 2021, ha rigettato il gravame, condannando l’appellante alle spese.

Ha osservato il giudice amministrativo che l’istruttoria compiuta dall’RAGIONE_SOCIALE aveva fatto emergere l’esistenza di un’intesa di tipo orizzontale tra le società che erano poi risultate aggiudicatarie delle gare, le quali, avvalendosi RAGIONE_SOCIALE consulenza svolta in loro favore dalla società RAGIONE_SOCIALE, avevano condiviso una bozza di contratto il cui obiettivo era quello di condizionare gli esiti RAGIONE_SOCIALE gara attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale, al fine di poter procedere alla spartizione dei lotti.
Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha ricordato che il sindacato del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti dell’RAGIONE_SOCIALE è finalizzato a verificare «se l’RAGIONE_SOCIALE ha violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito (…) sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali».

Passando all’esame dei motivi di appello, il Consiglio di Stato ha posto in luce come vi sia differenza tra l’accordo lesivo RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e la pratica concordata e ha rilevato che la prova di quest’ultima può essere data anche tra mite elementi indiziari, essendo l’intesa restrittiva una fattispecie di illecito di pericolo, perché il vulnus al regime RAGIONE_SOCIALE libera RAGIONE_SOCIALE non deve essersi necessariamente consumato.

La sentenza ha quindi affermato che l’istruttoria espletata dall ‘RAGIONE_SOCIALE aveva fatto emergere «idonei elementi atti a comprovare l’ipotesi accusatoria, ovvero che le imprese partecipanti alla procedura indetta da RAGIONE_SOCIALE avevano definito ex ante e in maniera concordata la propria strategia di gara, non sovrapponendosi in nessuno dei lotti», in questo coadiuvate dal fatto di essersi rivolte tutte alla medesima società consulente, ovvero la suindicata RAGIONE_SOCIALE. Risultava dagli atti, inoltre, che in data 21 ottobre 2016 il legale rappresentante di quest’ultima aveva inviato una e.mail alla società RAGIONE_SOCIALE -poi girata alle altre società dell’accordo nella quale erano stati individuati i singoli lotti RAGIONE_SOCIALE gara in modo da evitare che le offerte entrassero in RAGIONE_SOCIALE tra di loro. Tutto ciò dimostrava di per sé «la finalità collusiva perseguita dalle imprese».
Il Consiglio di Stato ha poi evidenziato che l’istruttoria espletata dall’RAGIONE_SOCIALE aveva fatto emergere anche altri dati che confermavano «il preventivo coordinamento in relazione alle modalità di partecipazione alla procedura indetta da RAGIONE_SOCIALE.RAGIONE_SOCIALE» (altre e.mail , appunti condivisi, documenti etc.); elementi, questi, che, letti nel loro insieme, dimostravano come le società si fossero scambiate informazioni animate dal chiaro intento di non entrare in conc orrenza tra di loro nell’attribuzione dei singoli lotti. D’altra parte -ha proseguito la sentenza -la giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che, una volta dimostrata l’esistenza di contatti e scambi di informazioni tra le imprese, grava su queste ultime «l’onere di dover fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte». Né la difesa delle società coinvolte aveva efficacemente demolito la tesi dell’RAGIONE_SOCIALE, posto che esse erano tutte operanti nel settore sanitario e, quindi, conoscevano bene il contesto nel quale andavano a formulare le loro offerte.
La sentenza ha osservato, inoltre, che non era stata dimostrata la tesi RAGIONE_SOCIALE società appellante secondo cui la scelta in

suo favore aveva garantito l’elevata qualità dell’offerta, dal momento che non vi era stato un vero e proprio confronto con le altre società interessate. Analogamente, era da ritenere infondato il motivo di appello col quale la società interessata aveva contestato che la gara in questione avesse una rilevanza comunitaria, posto che il fatto stesso che si trattasse di una procedura indetta per tutti i presidi sanitari RAGIONE_SOCIALE Regione, unita alla partecipazione alla gara «di società di spessore nazionale», dimostrava esattamente il contrario.
Il Consiglio di Stato, infine, ha rigettato anche il motivo di appello nel quale si contestava l’entità RAGIONE_SOCIALE sanzione irrogata. Dopo aver richiamato il punto n. 18 delle linee guida del settore, la sentenza ha osservato che l’RAGIONE_SOCIALE aveva calcolato il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito e l’aveva determinato nell’importo di aggiudicazione di ogni singolo lotto, individuando la percentuale del 15 per cento di detto valore e aggiungendo un ulteriore 15 per cento per la particolare gravità dell’intesa. Indi, considerato che l’importo base così calcolato superava il limite massimo edittale previsto dall’art. 15 RAGIONE_SOCIALE legge n. 10 ottobre 1990, n. 287, l’RAGIONE_SOCIALE ha ricondotto la sanzione entro quel limite, determinandola appunto nella somma di euro 197 .231. Era da condividere, poi, anche la decisione dell’RAGIONE_SOCIALE di non concedere la riduzione per incapacità contributiva, perché gli ultimi tre esercizi contabili RAGIONE_SOCIALE società appellante «denotavano una situazione di liquidità dell’impresa complessivamen te buona».
Contro la sentenza del Consiglio di Stato propone ricorso la RAGIONE_SOCIALE con atto affidato ad un unico articolato motivo.

Resiste l’RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE con controricorso, a mezzo del patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato.

La società ricorrente ha depositato memoria.

Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni per iscritto, chiedendo che il ricorso venga dichiarato inammissibile.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo di ricorso si lamenta, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 1), cod. proc. civ., nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza e difetto di giurisdizione per violazione ed errata applicazione RAGIONE_SOCIALE legge n. 287 del 1990 e dell’art. 101 del TFUE, nonché per mancato rinvio pregiudiziale alla Cor te di giustizia dell’Unione europea e violazione dei principi di equivalenza ed effettività RAGIONE_SOCIALE tutela.

Osserva la società ricorrente, richiamando l’ordinanza n. 19598 del 2020 di queste Sezioni Unite, che la violazione del diritto dell’Unione europea ch e incide sulla corretta erogazione RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale integra un difetto di giurisdizione. La materia RAGIONE_SOCIALE disciplina antitrust è, secondo la ricorrente, derivante direttamente da fonte comunitaria, rispetto alla quale la legge n. 287 del 1990 è soltanto residuale; ne consegue che la sua interpretazione va compiuta alla luce RAGIONE_SOCIALE giurisprudenza europea, secondo cui la tutela RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE può essere recessiva rispetto alle esigenze sottese ad un’efficiente ed efficace erogazione del servizio. Ciò premesso, la ricorrente osserva che le censure rivolte contro la sentenza impugnata attengono all’errata interpretazione del diritto dell’Unione e all’omesso immotivato rinvio pregiudiziale. Il Consiglio di Stato, infatti, avrebbe erroneamente confermato la scelta dell’RAGIONE_SOCIALE di qualificare le condotte sanzionate come intese restrittive RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, senza valutare la possibilità di sussumere la fattispecie in una delle tipologie di accordi restrittivi esentati dal divieto; né la sentenza avrebbe valutato, alla luce RAGIONE_SOCIALE giurisprudenza RAGIONE_SOCIALE Corte UE, che porre l’onere RAGIONE_SOCIALE prova liberatoria a carico RAGIONE_SOCIALE parte colpita dalla sanzione si giustifica «solo qualora la condotta riveli un grado sufficiente di dannosità per la RAGIONE_SOCIALE». Il Consiglio di Stato avrebbe dovuto esercitare il diritto-dovere di rimettere alla Corte di Lussemburgo la questione
pregiudiziale «sulla corretta i nterpretazione del diritto dell’Unione europea ai fini RAGIONE_SOCIALE soluzione RAGIONE_SOCIALE questione sollevata». Il ricorso, poi, imputa alla sentenza di non aver tenuto in adeguato conto la giurisprudenza europea secondo cui, per ricadere nel divieto di cui all’art. 10 1 del TFUE, «un comportamento deve rivelare una collusione che pregiudichi in modo sensibile il gioco RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nel RAGIONE_SOCIALE interno ed intervenire tra imprese che si trovino in una situazione di RAGIONE_SOCIALE almeno potenziale». Quanto, poi, alla determinazione RAGIONE_SOCIALE sanzione, la sentenza l’avrebbe irrogata senza tener conto dei principi comunitari di proporzionalità e adeguatezza e senza considerare l’orientamento RAGIONE_SOCIALE Corte di giustizia UE in base al quale ai fini RAGIONE_SOCIALE determinazione dell’entità RAGIONE_SOCIALE sanzione, «la durata dell’infrazione si esaurisce al momento RAGIONE_SOCIALE sottoscrizione del contratto di affidamento dell’appalto». In definitiva, il giudice amministrativo avrebbe «interpretato direttamente norme non chiare di matrice europea senza alcuna motivazione circa il mancato rinvio pregiudiziale, invadendo le attribuzioni esclusive RAGIONE_SOCIALE Corte di giustizia».
1.1. Osserva la Corte che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite è ormai consolidata nel senso che il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE, pur non comportando che il predetto giudice possa sostituirsi all’RAGIONE_SOCIALE medesima nelle attività di accertamento e di applicazione RAGIONE_SOCIALE legge con un proprio provvedimento, non è limitato ai soli profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, dovendosi invece estendere anche alla risoluzione delle eventuali contestazioni in punto di fatto, allorquando da tali contestazioni dipenda la legittimità dell’atto amministrativo in questione. Tale sindacato si estende anche ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicarne RAGIONE_SOCIALE legittimità, salvo che non includano valutazioni ed apprezzamenti
che presentano un oggettivo margine di opinabilità (v. in tal senso già la sentenza 20 gennaio 2014, n. 1013, ripresa, tra le altre, dalle successive ordinanze 7 maggio 2019, n. 11929, e 3 novembre 2021, n. 31311).

In relazione, poi, alla corretta interpretazione del diritto dell’Unione europea, queste Sezioni Unite hanno più volte stabi lito, con provvedimenti anche molto recenti, che il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione è ammissibile nei casi di difetto assoluto e relativo di giurisdizione e, quindi, non può estendersi al sindacato di sentenze abnormi od anomale o che abbiano stravolto le norme di riferimento, neppure se direttamente applicative del diritto dell’Unione europea, né può essere accolta la richiesta di rimettere alla Corte di giustizia UE questioni volte a fare emergere prospettati errori in cui sia incorso il Consiglio di Stato nell’interpretazione ed applicazione di disposizioni di diritto interno applicative del diritto UE, non attenendo queste a motivi di giurisdizione (v., tra le altre, le ordinanze 28 luglio 2021, n. 21641, 18 gennaio 2022, n. 1454, e 30 agosto 2022, n. 25503).
1.2. Ciò detto, il Collegio rileva che il ricorso è inammissibile per una serie di convergenti ragioni.

Esso è, innanzitutto, generico nella prospettazione delle censure, che appaiono in prima battuta dirette a sindacare valutazioni di merito del giudice amministrativo, le quali certamente non possono comportare il superamento dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione.

Quanto alla doglianza di mancata rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea, il motivo muove, p rima di tutto, dal richiamo all’ordinanza di questa Corte n. 19598 del 2020, riguardo alla quale, però, il successivo pronunciamento RAGIONE_SOCIALE Corte europea, con la nota sentenza RAGIONE_SOCIALE (sentenza 21 dicembre 2021, in causa C-497/20), ha chiarito i termini del problema, come risulta

anche dalla successiva decisione di quel caso da parte RAGIONE_SOCIALE suindicata ordinanza n. 25503 del 2022.

Non può essere taciuto, del resto, che la censura oggi prospettata è, su questo punto, del tutto generica, non specificando in alcun modo quale sarebbe la normativa malamente interpretata dal Consiglio di Stato o per la quale sussisterebbe un dubbio interpretativo tale da imporre la rimessione alla Corte di Lussemburgo. Rimessione che, ove omessa, come si è detto, non potrebbe comunque costituire motivo di ricorso davanti a queste Sezioni Unite.

In relazione, poi, alle contestazioni che il ricorso rivolge alla sentenza impugnata per avere essa ritenuto dimostrata l’esistenza di un’intesa restrittiva RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE senza considerare che quest’ultima richiede la prova di un comportamento che deve rivelare una collusione che pregiudichi in modo sensibile il gioco RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE nel RAGIONE_SOCIALE interno -si tratta di una censura chiaramente di merito e inammissibile, anche perché l’ev entuale (del tutto ipotetico) errore di valutazione imputabile al Consiglio di Stato si risolverebbe in un error in iudicando di per sé inidoneo a fondare una censura in punto di giurisdizione.
Analoghe osservazioni si impongono, infine, in ordine alle censure rivolte dalla parte ricorrente alla valutazione, da parte del Consiglio di Stato, dell’entità RAGIONE_SOCIALE sanzione inflitta dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, posto che nell’espletamento di tale controllo il giudice amministrativo ha in pieno esercitato la sua funzione di merito prevista dalla legge in tale ambito , verificando non soltanto l’astratta rispondenza dell’entità RAGIONE_SOCIALE sanzione alle fonti normative del potere sanzionatorio e dei parametri legali di determinazione, ma anche la congruità ed adeguatezza alla fattispecie concreta del quantum applicato (v. in senso analogo l’ordinanza 23 aprile 2020, n. 8093).
Il ricorso, pertanto, è dichiarato inammissibile.

A tale esito segue la condanna RAGIONE_SOCIALE società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate ai sensi del d.m. 10 marzo 2014, n. 55.

Sussistono inoltre le condizioni di cui all’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE soci età ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi euro 10.200, più eventuali spese prenotate a debito.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza delle condizioni per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE società ricorrente, dell’u lteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello versato per il ricorso, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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