Interesse del creditore: l'assenza in udienza non basta

Una società edile ha impugnato la propria dichiarazione di fallimento, sostenendo la carenza di interesse del creditore a procedere, manifestata dalla sua assenza in un’udienza cruciale. La Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso, stabilendo che la mancata comparizione non equivale a una rinuncia implicita all’istanza. L’ordinanza chiarisce che l’interesse del creditore a promuovere l’azione fallimentare e la sussistenza dello stato di insolvenza sono valutati dal giudice sulla base di tutti gli elementi processuali, non solo sulla presenza delle parti in udienza. La Corte ha confermato lo stato di insolvenza della società basandosi su un’ingente debitoria, protesti e inattività prolungata.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 2 febbraio 2026 in Diritto Fallimentare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Interesse del Creditore e Fallimento: l’Assenza in Udienza non Ferma la Procedura

L’interesse del creditore a veder dichiarato il fallimento del proprio debitore è un pilastro della procedura concorsuale. Ma cosa succede se questo interesse sembra vacillare, ad esempio con la mancata comparizione del creditore all’udienza prefallimentare? Una recente ordinanza della Corte di Cassazione, la n. 12171/2024, offre chiarimenti cruciali, stabilendo che l’assenza non equivale a una rinuncia e che il giudice ha il dovere di decidere nel merito.

I Fatti del Caso

Una società operante nel settore edile veniva dichiarata fallita dal Tribunale su istanza di un suo creditore. La società presentava reclamo alla Corte d’Appello, lamentando diversi vizi procedurali e di merito. In particolare, sosteneva che:
1. Il giudice delegato aveva agito in modo illegittimo, poiché, dopo aver constatato l’assenza del creditore a un’udienza e aver riservato la decisione al collegio, aveva poi autonomamente fissato una nuova udienza invece di lasciar decidere il collegio per un’eventuale archiviazione.
2. La mancata comparizione del creditore, unita a precedenti richieste di rinvio, dimostrava una carenza del suo interesse del creditore alla pronuncia di fallimento.
3. Il creditore non aveva più la legittimazione attiva a chiedere il fallimento, poiché la società debitrice aveva offerto il pagamento del debito in udienza (banco iudicis), anche se l’offerta era stata rifiutata.
4. Non sussisteva un reale stato di insolvenza, data la presenza di un cospicuo patrimonio immobiliare che, se liquidato, avrebbe permesso di saldare i debiti.

La Corte d’Appello respingeva il reclamo, confermando la sentenza di fallimento. La società, insoddisfatta, ricorreva quindi in Cassazione.

La Decisione della Corte: l’Interesse del Creditore e la Procedura

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile e infondato, confermando integralmente la decisione dei giudici di merito. I giudici supremi hanno ribadito alcuni principi fondamentali in materia di procedura fallimentare, con un focus particolare sulla persistenza dell’interesse del creditore.

Le Motivazioni della Cassazione

L’ordinanza analizza punto per punto i motivi del ricorso, fornendo una motivazione dettagliata e radicata nella giurisprudenza consolidata.

Vizio di Costituzione del Giudice: Una Censura Infondata

La Corte ha chiarito che l’operato del giudice delegato era pienamente legittimo. L’ordinanza con cui ha sciolto la riserva e fissato una nuova udienza era di natura puramente ordinatoria, rientrando nella gestione dell’istruttoria a lui delegata. Non si trattava di un atto decisorio riservato al collegio. Pertanto, non vi è stato alcun vizio di costituzione del giudice, poiché la sentenza di fallimento finale è stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale.

L’Interesse del Creditore e la Mancata Comparizione

Questo è il punto centrale della decisione. La Cassazione ha ribadito, in linea con la sua precedente giurisprudenza (in particolare, Cass. n. 30445/2019), che nel nostro ordinamento non esiste un automatismo tra la mancata presenza del creditore in udienza e la rinuncia al ricorso. Il giudice, anche in assenza del ricorrente, deve verificare la regolarità delle notifiche e decidere l’istanza nel merito. La presunta carenza di interesse del creditore non può essere dedotta dalla sola assenza, ma deve essere supportata da elementi concreti che, in questo caso, mancavano. Anzi, il fatto che il procuratore del creditore fosse comparso nell’udienza successiva insistendo per il fallimento, confermava la persistenza del suo interesse.

Legittimazione Attiva e Offerta di Pagamento

La Corte ha smontato anche la doglianza relativa alla legittimazione attiva. Il presupposto della legittimazione è la titolarità di un credito. In questo caso, la stessa società debitrice aveva ammesso l’esistenza del debito, offrendone il pagamento. Il rifiuto del creditore, che riteneva la somma non congrua, non fa venire meno la sua titolarità del credito e, di conseguenza, la sua legittimazione a chiedere il fallimento.

La Conferma dello Stato di Insolvenza

Infine, la Cassazione ha ritenuto inammissibili le censure sullo stato di insolvenza, in quanto miravano a ottenere un nuovo e non consentito riesame dei fatti. La Corte d’Appello aveva adeguatamente motivato la sussistenza dell’insolvenza sulla base di elementi oggettivi e gravi: una debitoria complessiva superiore a 3 milioni di euro, la sostanziale inattività della società, la mancata presentazione dei bilanci per anni, la chiusura della sede sociale e la presenza di numerosi protesti. Di fronte a un quadro simile, la mera esistenza di un patrimonio immobiliare non è sufficiente a escludere l’incapacità strutturale dell’impresa di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni.

Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Sentenza

L’ordinanza in esame rafforza un principio cardine della procedura fallimentare: la richiesta di fallimento, una volta avviata, prosegue d’ufficio per tutelare l’interesse pubblicistico alla stabilità dei mercati e alla tutela di tutti i creditori. La volontà del singolo creditore istante, pur essendo necessaria per avviare il processo, non ne determina le sorti in modo assoluto. La sua assenza in udienza non è un segnale di via libera per il debitore, ma solo un evento processuale che non arresta il dovere del giudice di accertare la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento.

La mancata comparizione del creditore all’udienza prefallimentare comporta automaticamente la rinuncia all’istanza di fallimento?
No. Secondo la Corte, non esiste alcun automatismo tra l’assenza del creditore e la rinuncia al ricorso. Il giudice ha il dovere di decidere l’istanza nel merito, verificata la regolarità delle notifiche, poiché la procedura, una volta avviata, persegue anche un interesse pubblico che trascende quello del singolo creditore.

Un’offerta di pagamento in tribunale (banco iudicis) rifiutata dal creditore fa perdere a quest’ultimo il diritto di chiedere il fallimento?
No. Il rifiuto dell’offerta, soprattutto se il creditore la ritiene non corrispondente all’effettivo credito, non estingue il debito né fa venire meno la titolarità del credito in capo al creditore. Di conseguenza, la sua legittimazione attiva a chiedere il fallimento rimane intatta.

Come viene valutato lo stato di insolvenza di un’impresa che, pur avendo molti debiti, possiede un significativo patrimonio immobiliare?
Lo stato di insolvenza viene valutato come un’incapacità strutturale e non transitoria di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con mezzi normali. La Corte valuta l’intero quadro economico-finanziario, inclusi l’ammontare complessivo dei debiti, l’inattività dell’impresa, la mancata presentazione dei bilanci e i protesti. La mera esistenza di un patrimonio immobiliare non è sufficiente a escludere l’insolvenza se l’impresa non è in grado di generare liquidità per far fronte ai pagamenti correnti.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 12171 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 1 Num. 12171 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: AMATORE NOME

Data pubblicazione: 06/05/2024

ORDINANZA

sul ricorso n. 9176-2022 r.g. proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, con sede legale in Andria alla INDIRIZZO (P_IVA), in persona del legale rappresentante pro tempore ed amministratore unico NOME COGNOME, rappresentata e difesa dagli AVV_NOTAIO e NOME COGNOME in forza di procura speciale rilasciata in calce al ricorso, elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO presso e nello studio dell’AVV_NOTAIO .

-ricorrente-

CONTRO

–RAGIONE_SOCIALE (P_IVA), in persona del Curatore Dr. NOME COGNOME;

nonché

–COGNOME NOMENOME nato a Cursi (LE) il DATA_NASCITA ed ivi res.te alla INDIRIZZO (c.f.: CODICE_FISCALE) ;

– intimati –

avverso la sentenza n. 329/2022 della Corte d’Appello di Bari , emessa in data 30/11/2021, pubblicata e comunicata il 25/02/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/3/2024 dal AVV_NOTAIO;

RILEVATO CHE

Con ricorso ex art. 18 l. fall. depositato in cancelleria il 28 aprile 2021 la RAGIONE_SOCIALE ha proposto reclamo avverso la sentenza del Tribunale di Trani n. 10/2021 del 22-29 marzo 2021, con la quale era stato dichiarato -su istanza del creditore COGNOME NOME -il proprio fallimento.

Deduceva, in particolare, la società reclamante i seguenti motivi di reclamo: (i) nullità della sentenza per vizio di costituzione del giudice; (ii) illegittimità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 nella parte in cui non aveva ritenuto raggiunta la presunzione circa il venir meno dell’interesse del creditore alla pronuncia di fallimento; (iii) difetto di legittimazione attiva del creditore istante; (iv) insussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza.

Instaurato il contraddittorio, si costituiva in giudizio la RAGIONE_SOCIALE, la quale, nel contestare il reclamo, concludeva per il suo rigetto.

La Corte di appello di Bari, con la sentenza sopra indicata in epigrafe e qui oggetto di ricorso per cassazione, respingeva il reclamo ex art. 18 l. fall. presentato da RAGIONE_SOCIALE, confermando pertanto la sentenza di fallimento emessa dal Tribunale di Trani.

La Corte di merito ha rilevato che: (a) il primo motivo di reclamo era infondato; (b) la RAGIONE_SOCIALE aveva infatti eccepito la nullità della sentenza di primo grado impugnata per vizio di costituzione del giudice in quanto, nel corso dell’istruttoria prefallimentare, all’esito dell’udienza del 21 gennaio 2021, il giudice delegato per l’istruttoria, dopo avere rimesso la causa al collegio, con ordinanza del 27 gennaio 2021 aveva sciolto in via monocratica la riserva e, ritenuto di non poter dare corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, aveva rimesso la causa dinanzi a sé per il prosieguo dell’istruttoria prefallimentare, fissando all’uopo l’udienza del 25 febbraio 2021, all’esito della quale poi il G.D. aveva riservato di riferire al
RAGIONE_SOCIALE, che aveva pronunciato poi la sentenza di fallimento in data 29 marzo 2021; (c) le doglianze così formulate erano infondate in quanto il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, invero, natura esclusivamente ordinatoria e, dunque, rientrava nella ‘gestione’ dell’istruttoria stessa e nella delega conferitagli dal Tribunale; (d) pertanto, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al RAGIONE_SOCIALE per l’eventuale dichiarazione d i fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione aveva tutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione RAGIONE_SOCIALE attività istruttorie; (e) la sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al RAGIONE_SOCIALE; (f) con il secondo motivo di reclamo la RAGIONE_SOCIALE aveva dedotto che, in ogni caso, il giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare non avrebbe dovuto, con l’ordinanza del 27 gennaio 2021, disporre la prosecuzione di tale istruttoria, mancando l’interesse del creditore istante alla pronuncia di fallimento, tenuto conto dei numerosi rinvii precedentemente disposti per un tentativo di bonario componimento e della mancata presentazione dello stesso creditore all’udienza del 21 gennaio 2021, fissata per la comparizione RAGIONE_SOCIALE parti, proprio al fine di tentare una definizione bonaria; (g) anche questa seconda doglianza era infondata, perché la mancata comparizione del creditore istante all’udienza prefallimentare non rappresentava di per sé, automaticamente, indice della carenza di interesse dello stesso creditore alla pronuncia di fallimento, né rivestiva il significato di una desistenza dalla relativa istanza, in assenza di elementi concreti allegati dal resistente (richiamando così, Cass. 21 novembre 2019, n. 30445); (h) c orrettamente, pertanto, il G.D., con l’ordinanza del 27 gennaio 2021 -assunta all’esito dell’udienza del 21 gennaio precedente – aveva ritenuto di fissare una nuova udienza di comparizione, onde far assumere alle parti in modo chiaro e netto le proprie conclusioni in merito all’istanza di fallimento ; (i) non poteva dunque assolutamente affermarsi che il creditore istante fosse privo, nel caso di specie, di interesse alla declaratoria di fallimento – che peraltro prescinde dall’interesse esclusivo del creditore istante, involgendo
anche interessi di rilievo pubblicistico -, come confermato anche dalla circostanza che, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante era comparso ed aveva insistito per l’appunto per la dichiarazione di fallimento; (i) anche il terzo motivo di reclamo -con cui si eccepiva il difetto di legittimazione attiva del creditore istante COGNOME NOME, per non avere il Tribunale tenuto conto del fatto che la somma residua dovuta a quest’ultimo, pari ad € 9.850,00, era stat a più volte offerta ‘ banco iudicis ‘ a mezzo assegni circolari -era infondato, in quanto il difetto di legittimazione attiva del creditore, invero, presuppone la mancanza di titolarità di un credito, mentre, in questo caso, la stessa debitrice aveva riconosciuto l’esistenza di un credito di almeno € 9.850,00 , dovendosi anche precisare che, per quanto riguardava l’offerta di tale somma ‘ banco iudicis ‘ , questa non era stata accettata in quanto il creditore la aveva ritenuto non corrispondente all’effettivo cr edito vantato, ciò tuttavia non escludendo la persistenza della legittimazione del creditore istante; (f) il quarto motivo di reclamo -con cui la RAGIONE_SOCIALE contestava la sussistenza dello stato di insolvenza -era anch’esso infondato, in quanto: (i) dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1 luglio 2021 emergeva una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00 , in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE Riscossione), ed € 744.000 in via chirografaria; (ii) la società era sostanzialmente inattiva e non depositava bilanci dal 2016 ed anche la sede sociale risultava chiusa; (iii) dalle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultavano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli; (iv) risultava dunque evidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
La sentenza, pubblicata il 25.2.2022, è stata impugnata da RAGIONE_SOCIALE con ricorso per cassazione, affidato a sei motivi.

Il RAGIONE_SOCIALE e COGNOME NOME, intimati, non hanno svolto difese.

La ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO CHE

Con il primo motivo la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 15, commi 1 e 6 l.fall, 738 c.p.c., 131 c.p.c., 134 c.p.c. e 158 c.p.c. per vizio di costituzione del giudice in relazione all’art. 360, co.1 n. 3, c.p.c., sul rilievo che la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto legittima l’ordinanza emessa dal Giudice relatore in luogo del RAGIONE_SOCIALE del Tribunale in violazione del principio di cui all’art. 158 c.p.c.
1.1 Il motivo così articolato è infondato.

1.1.1 Sostiene infatti la società ricorrente che il procedimento per la dichiarazione di fallimento integra un procedimento di natura camerale che si svolge dinanzi al Tribunale in composizione collegiale in cui il RAGIONE_SOCIALE può delegare al Giudice relatore l’audizione RAGIONE_SOCIALE parti, ex art. 15, co. 1 e 6, l.fall. : i n tal caso questi procede all’audizione del debitore ed alla eventuale istruttoria riservando la fase decisoria all’ organo collegiale che delibera in Camera di Consiglio. Nel caso di specie -aggiunge la ricorrente -il giudice delegato aveva proceduto all’audizione RAGIONE_SOCIALE parti nelle varie udienze succedutesi ed in quella del 21 gennaio 2021 e, all’esito dell’istruttoria compiutamente eseguita, dava atto della mancata comparizione del creditore istante e si riservava dunque di riferire in camera di consiglio.
1.1.2 Secondo la ricorrente, il giudice delegato, con l ‘ ordinanza del 21 gennaio, si sarebbe spogliato RAGIONE_SOCIALE attività delegategli, rimettendo ogni decisione al RAGIONE_SOCIALE. Di fatto, poi, il medesimo Giudice delegato – avocando illegittimamente a sé il potere decisionale già rimesso al RAGIONE_SOCIALE ed esautorando in tal modo l’organo collegiale già investito della decisione nell’ambito dei poteri allo stesso riservati – aveva sciolto la riserva con la propria ordinanza del 27 gennaio 2021, con la quale decideva tuttavia che essendo intervenuto un recente arresto della giurisprudenza di legittimità in tema di dichiarazione di fallimento, secondo cui la mancata comparizione del creditore all’udienza pre -fallimentare non vale come rinuncia implicita al ricorso, in difetto di elementi concreti allegati dalla resistente – non poteva darsi corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere e dunque rinviava a nuova udienza per raccogliere le determinazioni RAGIONE_SOCIALE parti in ordine alla istanza di fallimento. Col suddetto provvedimento il Giudice delegato avrebbe
dunque deciso ex se , così inammissibilmente sostituendosi al RAGIONE_SOCIALE, in ordine alla possibilità di non poter definire il procedimento con una pronuncia di non luogo a provvedere.

1.1.3 Avrebbe dunque errato la Corte di merito a respingere le censure avanzate nel primo motivo di reclamo, così legittimando l’operato del giudice in ragione del contenuto dell ‘ ordinanza, quando invece quel giudice non sarebbe stato più legittimato ad emettere qualsivoglia provvedimento, avendo già rimesso il procedimento alla decisione al RAGIONE_SOCIALE ed avendo erroneamente qualificato la suddetta ordinanza come esclusivamente ordinatoria (e dunque rientrante nella gestione dell’istruttoria) quando, invece, la stessa aveva rappresentato l’esercizio di funzioni decisorie da parte del magistrato delegato al quale non competevano, essendo le stesse, in realtà, riservate al RAGIONE_SOCIALE.
1.1.4 Precisa inoltre la società ricorrente che sarebbe consolidato sul punto l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui l’attività svoltasi su delega del collegio da parte di uno dei suoi componenti si traduce in un vizio di costituzione del giudice ai sensi dell’art.158 c.p.c., con conseguente nullità assoluta della relativa pronuncia, qualora l’attività stessa abbia, in concreto, comportato l’esplicazione di funzioni, se non decisorie, certamente valutative, riservate dalla legge al collegio. Infatti, una volta che il Giudice delegato allo svolgimento di singoli atti si fosse spogliato del procedimento nella sua fase istruttoria riservandosi di riferire in camera di consiglio, la competenza ad emettere qualsivoglia provvedimento, ivi compreso quello di rimessione in istruttoria del procedimento medesimo, sarebbe stata di esclusiva competenza del Tribunale in composizione collegiale.
1.2 Le doglianze così proposte non sono meritevoli di accoglimento per le medesime ragioni già spiegate dalla Corte territoriale che qui possono essere richiamate in quanto integralmente condivisibili.

In realtà, il provvedimento adottato dal giudice delegato per l’istruttoria prefallimentare in data 27 gennaio 2021 aveva, all’evidenza, natura esclusivamente ordinatoria, e dunque rientrava nella ‘gestione’ dell’istruttoria stessa, e nella delega conferitagli dal Tr ibunale.

Ne consegue che, non avendo ritenuto il giudice delegato di riferire al RAGIONE_SOCIALE per l’eventuale dichiarazione di fallimento, ma solo di proseguire l’istruttoria, il giudice delegato alla trattazione aveva dunque tutti i poteri del caso per sciogliere autonomamente la riserva e disporre la prosecuzione RAGIONE_SOCIALE attività istruttorie. La sentenza di fallimento, invece, era stata correttamente emessa dal Tribunale in composizione collegiale, all’esito di successiva udienza in cui il G.D. si era riservato di riferire al RAGIONE_SOCIALE.
Non è dunque rintracciabile alcun vizio di costituzione del giudice, secondo il diverso opinamento della società ricorrente, che dunque deve respinto in quanto non condivisibile.

A ciò va aggiunto che l ‘ uniforme giurisprudenza di questa Corte di legittimità ha chiarito che ‘ il difetto di costituzione del giudice ai sensi dell’art. 158 del codice di rito è ravvisabile unicamente quando gli atti giudiziari siano posti in essere da persone estranee all’ufficio e non investite della funzione esercitata, mentre non è riscontrabile quando si verifichi una sostituzione tra giudici di pari funzione e pari competenza appartenenti al medesimo ufficio giudiziario anche se non siano state osservate al riguardo le disposizioni previste dal cod. proc. civ. ovvero dalle norme sull’ordinamento giudiziario, costituendo l’inosservanza del disposto dell’art. 174 dello stesso codice e 79 RAGIONE_SOCIALE relative disposizioni di attuazione, in difetto di una espressa sanzione di nullità, una mera irregolarità di carattere interno, che non incide sulla validità dell’atto e non è causa di nullità del giudizio o della sentenza ‘ (così, Cass. Sez. L, Sentenza n. 14006 del 12/11/2001; Sez. 2, Sentenza n. 12172 del 12/08/2002; Sez. L, Sentenza n. 10952 del 11/07/2003; Sez. 2, Sentenza n. 12012 del 01/07/2004 Sez. L, Sentenza n. 8174 del 07/04/2006).
2. Con il secondo mezzo si deduce violazione e falsa applicazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., degli artt. 99, 100, 116, co. 2, c.p.c. e 6 l. fall., in relazione all’art. 360, co. 1 n. 3, c.p.c. , nonché vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co. 1 n. 5, cpc, sul rilievo che la Corte di appello avrebbe erroneamente ritenuto sussistente l’interesse del creditore alla dichiarazione di fallimento in assenza di elementi concreti e per aver
omesso l’esame dei verbali di udienza della fase prefallimentare quali indici della carenza di interesse.

2.1 Il secondo motivo, così articolato, è invece inammissibile.

2.1.1 Ricorda infatti la ricorrente che con la richiamata ordinanza del 27 gennaio 2021, il Giudice delegato aveva rimesso la causa in istruttoria per consentire alle parti di assumere ‘in modo chiaro le proprie conclusioni sul merito dell’istanza di fallimento’, sul presupposto che , non essendoci nel nostro ordinamento automatismo tra la mancata presenza del creditore in udienza e la rinuncia al ricorso, non poteva darsi corso, allo stato, ad una pronuncia di non luogo a provvedere.

2.1.2 Ritiene la società ricorrente che la Corte di appello, n ell’affermare l’assenza di elementi concreti allegati dal resistente quale indic i della carenza di interesse del creditore alla declaratoria di fallimento – così ritenendo legittima la decisione del G.D. di non rimettere gli atti al RAGIONE_SOCIALE per darsi corso ad una pronuncia di non luogo a provvedere, nonostante il procedimento non fosse stato coltivato dal ricorrente – sarebbe incorsa nel vizio di violazione e falsa applicazione degli indici normativi sopra indicati in rubrica. Aggiunge la ricorrente che – ferma la considerazione secondo cui incombeva al creditore l’onere di dimostrare di avere ancora interesse alla decisione richiesta ovvero alla dichiarazione di fallimento, sicché già solo nella mancata partecipazione dello stesso all’udienza del 21 gennaio 2021 avrebbe dovuto ravvisarsi un ‘ implicita rinuncia alla domanda proposta -contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, vi sarebbero stati comunque numerosi elementi di segno contrario, come rinvenienti dalle molteplici richieste di rinvio che, di fatto, contrastavano con il ravvisato interesse alla pronuncia di fallimento.
2.1.3 Non avrebbe infatti considerato la Corte di merito che il ricorrente non era comparso all’udienza del 21/01/21, fissata per la comparizione RAGIONE_SOCIALE parti al fine di tentare una bonaria definizione dopo alcuni rinvii allo stesso scopo, ma anche l ‘ulteriore circostanza che, già prima di tale udienza, il ricorrente aveva chiesto un rinvio della udienza del 26/9/2019 e non si era opposto al rinvio nella udienza del 12/11/2020.

Assume la ricorrente che il comportamento processuale del creditore istante avrebbe dunque costituito un univoco ed inequivocabile elemento di prova della mancanza di interesse dello stesso alla domanda di fallimento inizialmente proposta, con la conseguenza che nella mancata comparizione all’udienza del 21/01/2021 avrebbe dovuto ravvisarsi una implicita rinuncia alla declaratoria di fallimento. Ed anzi, dal comportamento processuale tenuto dal creditore istante sarebbe risultato evidente come l’interesse precipuo dello stesso, malcelato dalla proposta istanza di fallimento, fosse solo e soltanto quello di ottenere il pagamento del preteso credito contestato, come più volte aveva fatto in precedenza.
2.1.4 In analogo vizio di violazione e falsa applicazione degli artt. 6 l.fall., 99 e 100 c.p.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., sarebbe incorsa la Corte di merito allorché aveva erroneamente ritenuto che l’interesse del ricorrente alla declaratoria di fallimento potesse ricavarsi a posteriori dalla circostanza che, nella successiva udienza del 25 febbraio 2021, il procuratore del creditore istante fosse comparso ed avesse insistito per la dichiarazione di fallimento. Risulterebbe evidente, infatti, che la sussistenza o meno dell’interesse ad agire (ovvero dell’interesse alla declaratoria di fallimento) dovesse essere accertata al momento dell’emissione del provvedimento richiesto , nel caso di specie alla data del 27 gennaio 2021, e non già in un momento successivo del procedimento, illegittimamente proseguito pur in assenza dell’interesse medesimo.
2.2 Le doglianze sin qui esposte sono in realtà inammissibili per due ordini di motivi.

2.2.1 Sotto un primo profilo di riflessione, le censure articolate in riferimento alla non corretta valutazione RAGIONE_SOCIALE conseguenze discendenti dalla mancata comparizione del creditore istante il fallimento all ‘ udienza di comparizione sono inammissibile ai sensi dell’art. 360bis c.p.c. in quanto le statuizioni della Corte territoriale risultano conformi ai postulati affermati, nella materia in esame, dalla giurisprudenza di legittimità.

Sul punto, giova ricordare che questa Corte si è da ultimo pronunciata sulla questione della mancata comparizione del ricorrente all’udienza di discussione (sentenza n. 24797 del 2019) riaffermando, ad esempio, con

riferimento all’impugnazione del decreto in tema di omologa che, “la mancata comparizione RAGIONE_SOCIALE parti resta disciplinata dal principio (….) per cui il giudice è tenuto a verificare la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, per poi decidere il reclamo nel merito”, secondo l’enunciato anteriore (Sez. 1, Sentenza n. 8227 del 2012), a termini del quale in tema di reclamo ai sensi dell’art. 18 l. fall., nel nuovo testo modificato dal d.lgs. n. 169 del 2007, vale il principio per cui, in caso di difetto di comparizione del reclamante all’udienza di trattazione, il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere il reclamo nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinvio della trattazione o di improcedibilità per disinteresse alla definizione o di “non luogo a provvedere”. Ed anche che, con “riferimento al procedimento di reclamo di cui all’art. 26 l. fall. (…) trovano applicazione le regole generali sui giudizi camerali ex artt. 737 segg. c.p.c. ed il tribunale è tenuto a decidere il reclamo anche nel caso in cui il ricorrente non compaia in camera di consiglio, sicché, qualora dichiari erroneamente «non luogo a provvedere» sul medesimo, questo provvedimento è impugnabile con ricorso per cassazione, ex art. 111 Cost. (Cass. 3 agosto 2017, n. 19478; Cass. 11 maggio 2005, n. 9930)”.
Analoga conclusione si impone, dunque, con riferimento alla fattispecie della mancata comparizione RAGIONE_SOCIALE parti all’udienza del giudizio prefallimentare, essendo sorretta dalla medesima ratio legis, sicché deve riaffermarsi la regula iuris , secondo cui, in tema di dichiarazione di fallimento, essa correttamente interviene nonostante la mancata comparizione del creditore all’udienza fissata dal Tribunale per la discussione dell’istanza da lui proposta, considerato che nel nostro ordinamento non v’è automatismo tra la mancata presenza del creditore e la rinuncia al ricorso, in difetto di elementi concreti allegati dalla parte e che il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso e del decreto, deve decidere l’istanza nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinvio della trattazione o di improcedibilità per disinteresse alla definizione o di “non luogo a provvedere ‘ (così, in termini già Cass. 30445/2019).
2.2.2 Sotto altro profilo di riflessione, le censure sopra prospettate sono inammissibili perché richiedono un nuovo apprezzamento in fatto dei

comportamenti processuali adottati dalla parte istante il fallimento, già invece scrutinati dalla Corte territoriale con adeguata e puntuale motivazione.

Sul punto è anche utile ricordare che il comportamento processuale o extraprocessuale RAGIONE_SOCIALE parti, può costituire, ai sensi dell’articolo 116 cod. proc. civ., non solo elemento di valutazione RAGIONE_SOCIALE risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito che, con riguardo a tale valutazione, è censurabile nel giudizio di cassazione solo sotto il profilo del difetto di motivazione (Sez. 3, Sentenza n. 14748 del 26/06/2007; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 26088 del 05/12/2011; Sez. 1, Sentenza n. 20673 del 22/11/2012).
2.3 Sotto ulteriore profilo di doglianza, i sopra censurati argomenti integrerebbero -sempre secondo la società ricorrente – anche l ‘ enunciata violazione per omesso esame di un fatto storico decisivo e oggetto di discussione tra le parti ex art. 360, co. 1 n. 5, c.p.c. riguardante le numerose richieste di rinvio da parte del creditore istante e le mancate comparizioni alle udienze che non potevano far ritenere fondata la sussistenza dell’interesse del creditore alla declaratoria di fallimento. Se il Giudice di appello avesse correttamente considerato gli elementi concreti rilevabili dall’ inequivoco comportamento del ricorrente (e valorizzati dalla RAGIONE_SOCIALE in sede di reclamo ex art. 18 l.fall) sarebbe giunto a ritenere la mancata comparizione del creditore istante come sintomatica della carenza dell’interesse dello stesso alla pronunzia di fallimento e, conseguentemente, avrebbe dovuto dichiarare la nullità dell’ordinanza del 27 gennaio 2021 con la quale il G.D. aveva fissato una nuova udienza di comparizione così sottraendo al RAGIONE_SOCIALE la decisione di ‘non luogo a provvedere’ .
2.3.1 L’ulteriore argomento di doglianza, articolato nel secondo motivo di ricorso questa volta come vizio di omesso esame di fatto decisivo, è inammissibile anch’esso, perché , di nuovo, richiede -senza enunciare neanche un ‘fatto storico’ decisivo e discusso tra le parti (secondo il paradigma declinato da Cass. Sez. Un. n. 8053/2014) -un nuovo apprezzamento in fatto RAGIONE_SOCIALE risultanze processuali, sulle quali la Corte di merito ha invece adeguatamente argomentato, per quanto già sopra osservato.
Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 6 l.fall., 116, co. 2, c.p.c., 1206 e 1175 c.c., sul rilievo che la Corte di appello avrebbe non correttamente giudicato il difetto di legittimazione attiva del creditore istante alla luce dell’offerta ‘ banco iudicis ‘ del debitore.

3.1 Ritiene la ricorrente che la motivazione spesa dalla Corte di merito per respingere le predette doglianze nel giudizio di reclamo evidenzierebbe una erronea applicazione del principio di correttezza e di buona fede di cui all’art.1175 c.c., ovvero del dovere RAGIONE_SOCIALE parti di comportarsi con lealtà ed onestà, nonché dell’art. 1206 c.c. in relazione all’art. 6 l.fall., in ragione del comportamento del creditore istante il quale -con le numerose richieste di meri rinvii- avrebbe determinato il lungo protrarsi della fase prefallimentare per oltre diciotto mesi, e, senza motivo legittimo, non avrebbe accettato il pagamento offertogli ‘ banco iudicis ‘ a mezzo assegni circolari. Da qui sarebbe conseguito – secondo la ricorrente l’illegittimità del tacito rifiuto dell’COGNOME che, alla luce dei principi di cui alle norme sopra richiamate, ove correttamente applicati dalla Corte di merito, avrebbe portato la stessa a ritenere sussistente il denunciato difetto di legittimazione del creditore istante ex art. 6 l.fall., con conseguente revoca della sentenza di fallimento. Ciò non senza evidenziare – aggiunge la ricorrente gli effetti che l’offerta banco iudicis avrebbe determinato sull’effettiva sussistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza ex art. 5 l.fall., avendo con la stessa il debitore seriamente dimostrato di non versare in stato di insolvenza.
3.2 La doglianza, così proposta, mostra subito il suo profilo di evidente inammissibilità laddove si rifletta sulla circostanza che le relative censure risultano formulate senza considerare in alcun modo la ratio decidendi del provvedimento impugnato che, sul punto qui oggetto di censura, avevano evidenziato l’infondatezza RAGIONE_SOCIALE obiezioni sollevate dalla reclamante per non aver compreso che il presupposto della legittimazione attiva della parte istante il fallimento si fondava sull’accertamento di una ragio ne di credito in favore del creditore ricorrente ex art. 6 l. fall. e che tale titolarità del diritto
sostanziale era stata confessata dalla stessa parte reclamante nel motivo di impugnazione poi rigettato dalla Corte di appello.

Ebbene, tale ratio decidendi non è stata censurata con il motivo di ricorso qui in esame e dunque le ulteriori doglianze sopra ricordate risultano del tutto irrilevanti per l’accoglimento dell’impugnazione qui proposta.

La ricorrente propone inoltre un quarto motivo con cui denuncia la v iolazione e falsa applicazione dell’art. 5 L.F. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto sussistente lo stato di insolvenza a fronte della capacità patrimoniale dell’impresa .

4.1 Anche il quarto motivo è all’evidenza inammissibile.

4.1.1 Ricorda infatti la società ricorrente che la Corte di merito aveva ritenuto infondato il motivo di reclamo, con il quale la RAGIONE_SOCIALE aveva contestato la sussistenza dello stato di insolvenza, motivando che ‘ dallo stato passivo dichiarato esecutivo in data 1° luglio 2021 emerge una debitoria complessiva di oltre € 3.000.000,00 in via privilegiata (di cui € 279.657,75 nei confronti dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE Riscossioni), ed € 744.000 in via chirografaria. La società è sostanzialmente inattiva e non deposita bilanci dal 2016, ed anche la sede sociale risulta chiusa. Dalle informative acquisite dalla Guardia di Finanza nel corso della fase prefallimentare risultano inoltre numerosi protesti per importi considerevoli. In questa situazione, è evidente la situazione di totale incapacità della società di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Consegue il rigetto del reclamo e la conferma della sentenza impugnata ‘ ( cfr. pag.5, sentenza qui impugnata). Ricorda sempre la ricorrente che l’i nsolvenza consiste in una situazione strutturale e non transitoria di incapacità di soddisfare regolarmente e con i mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno RAGIONE_SOCIALE condizioni di liquidità e di credito. Aggiunge la ricorrente che se può dichiararsi il fallimento di un imprenditore la cui insolvenza non sia ancora attuale ma prospettica, ragionando a contrario, deve escludersi l’insolvenza dell’imprenditore che si trovi in uno stato di difficoltà solo temporaneo, quando emerga che detto s tato è superabile attraverso l’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa. 4.1.2 Secondo la ricorrente, la Corte avrebbe violato la corretta applicazione dell’art. 5 l.fall., incorrendo così nell’enunciato vizio di legittimità, avendo
fondato il rigetto del motivo di reclamo sulla debitoria risultante dallo stato passivo, sulla chiusura della sede sociale e sul mancato deposito di bilanci, ritenendo così sussistente la situazione di totale incapacità della impresa di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni senza invece tenere conto RAGIONE_SOCIALE potenzialità derivanti dall’ordinaria prosecuzione dell’attività di impresa e, dunque, della capacità patrimoniale dell’impresa di far fronte alle proprie obbligazioni.

4.2 Orbene, l’inammissibilità RAGIONE_SOCIALE doglianze sopra ricordate nel quarto motivo di ricorso in esame discende dal rilievo che la ricorrente, sotto l’egida applicativa del vizio di violazione e falsa applicazione di norme di legge (qui sub specie della violazione dell’art. 5 l. fall.), pretenderebbe da questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento della quaestio facti , in ordine al requisito dello stato di decozione della società poi fallita, attraverso la rilettura degli atti istruttori, scrutinio invece inibito -come noto -al giudice di legittimità, se investito della rilettura della vicenda processuale ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c. ( così, Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 3340 del 05/02/2019; cfr. anche Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 24155 del 13/10/2017;Sez. 1, Ordinanza n. 640 del 14 /01/2019).
Il quinto mezzo investe questa Corte dell’esame del vizio di o messo esame circa un fatto decisivo per la controversia in relazione all’art. 360, co. 1 n. 5, c.p.c., costituito dall’attivo patrimoniale e dalla capacità di soddisfare le obbligazioni mediante il normale svolgimento dell’attività di impresa.

5.1 Sostiene la ricorrente che la Corte di merito aveva ritenuto di non dover indagare in ordine alla sua capacità di poter far fronte -nello svolgimento della normale attività di impresaall’adempimento RAGIONE_SOCIALE proprie obbligazioni, come dalla stessa era stato dedotto nel reclamo. Nel reclamo era stato infatti evidenziato che ‘ l’oggetto sociale della RAGIONE_SOCIALE consiste nell’acquisto, vendita, costruzione e locazione di immobili’ e che ‘nel normale svolgimento dell’attività di impresa, la vendit a degli immobili già ultimati e promessi in vendita … inclusi nella voce di bilancio ‘rimanenze’, consentirebbe di realizzare una liquidità di oltre tre milioni di euro … e che la debitoria nei confronti RAGIONE_SOCIALE banche era stata ridotta in forza di transazioni
intervenute con le stesse, … a cui si era pervenuti a seguito della contestazione RAGIONE_SOCIALE posizioni di credito rivendicate dagli istituti bancari, … che avrebbero consentito di poter procedere alle vendite con liberazione degli immobili dalle formalità di is crizione ipotecaria gravanti sugli stessi. … In particolare, in adempimento di tali transazioni, le banche avrebbero dato assenso alla restrizione RAGIONE_SOCIALE rispettive ipoteche in concomitanza con la stipula dei singoli atti di vendita, a fronte dei quali avrebbero ricevuto acconti ad estinzione del proprio credito. Il tutto, si ribadisce, nell’ambito di un ordinario svolgimento dell’attività di impresa … ‘ .
Le riferite circostanze sarebbero state sminuite nella loro valenza probatoria dalla RAGIONE_SOCIALE fallimentare che aveva sostenuto la sua incapacità strutturale della società ad adempiere con mezzi normali alle proprie obbligazioni, non cogliendo sul punto che il tutto rientrava proprio nella normale attività di impresa svolta dalla RAGIONE_SOCIALE In tale prospettiva, l’ingente valore degli immobili da trasferire (ben 15 ville con annessi box pertinenziali in Margherita di Savoia) e le raggiunte definizioni RAGIONE_SOCIALE esposizioni nei confronti RAGIONE_SOCIALE banche (con conseguente significativa riduzione dei debiti nei confronti del ceto bancario) avrebbero dovuto rappresentare il principale parametro in base al quale verificare la capacità della società di far fronte alle obbligazioni sociali, parametro che tuttavia la Corte territoriale avrebbe del tutto omesso di esaminare. Ove, invece, la Corte di merito avesse preso in esame il fatto controverso rappresentato dalla consistenza dell’attivo patrimoniale e dalla capacità dell’impresa di soddisfare le obbligazioni mediante l’ordinario svolgimento della propria attività, come costituita dalla gestione e vendita degli immobili edificati, la stessa non avrebbe sicuramente ritenuto la sussistenza dello stato di insolvenza, intesa come incapacità strutturale di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
6. Viene, infine, proposto un sesto ed ultimo motivo con il quale si declina vizio di ‘nullità della sentenza per vizio di motivazione ai sensi dell’art. 132 n.4 c.p.c. in relazione all’art. 360, co. 1 n. 4, c.p.c. per mancanza di motivazione o motivazione apparente avendo la Corte di Appello ritenuto sussistente lo stato di insolvenza ancorandolo allo stato passivo senza

confrontarlo con il patrimonio attivo dell’impresa e con la capacità di questa di adempiere con propri mezzi alle obbligazioni ‘.

6.1 Il quinto e sesto motivo -che possono essere esaminati congiuntamente, stante la stretta connessione RAGIONE_SOCIALE questioni prospettate dalla ricorrente -sono in verità inammissibili, perché richiedono, ancora una volta, a questa Corte di legittimità un nuovo apprezzamento sulla ricorrenza dei presupposti fattuali fondanti il giudizio sul requisito dell’insolvenza, profilo quest’ultimo già adeguatamente scrutinato dai giudici del merito con motivazione adeguata e scevra da criticità argomentative.

Né la ricorrente enuclea, secondo i sopra ricordati requisiti perimetrati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. Un. n. 8053/2014), un ‘fatto storico’, decisivo e discusso nel dibattito processuale, il cui esame sarebbe stato trascurato dalla Corte di merito, posto che non può certo ricondursi al predetto paradigma applicativo la questione della capacità patrimoniale e finanziaria dell ‘ impresa attinta dall ‘ istanza di fallimento, che costituisce invece un requisito normativo della fattispecie deline ata dall’art. 5 l. fall. e che peraltro è stato apprezzato dalla Corte territoriale, per quanto già sopra riferito.
Ne consegue la complessiva declaratoria di infondatezza del ricorso.

Nessuna statuizione è dovuta per le spese del giudizio di legittimità, stante la mancata difesa RAGIONE_SOCIALE parti intimate.

Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un. 23535 del 2019).

P.Q.M.

rigetta il ricorso.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, se dovuto, per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.

Così deciso in Roma, il 25.3.2024

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conerence call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.