Sentenza di Cassazione Civile Sez. L Num. 34732 Anno 2019
Civile Sent. Sez. L Num. 34732 Anno 2019
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 30/12/2019
SENTENZA
sul ricorso 1037-2015 proposto da:
COGNOME, elettivamente domiciliato in ROMA, INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOMECOGNOME rappresentato e difeso dall’avvocato NOME COGNOME; INDIRIZZO
– ricorrente –
2019
contro
2606 AZIENDA PER L’ASSISTENZA SANITARIA N. GLYPH 5 FRIULI OCCIDENTALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO presso lo studio dell’avvocato NOME pro INDIRIZZO NOME
COGNOME rappresentata e difesa dall’avvocato NOME COGNOME
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 314/2014 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE, depositata il 07/08/2014 R.G.N. 312/2013; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/07/2019 dal Consigliere Dott. NOME COGNOME NOME
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NOME COGNOME che ha concluso per il rigetto del ricorso; per il udito l’Avvocato NOME COGNOME per delega Avvocato NOME COGNOME Avvocato
FATTI DI CAUSA
1. NOME COGNOME convenne in giudizio la ASL n. 6 Friuli Occidentale ed espose di aver lavorato alle dipendenze della ASL n. 6 dal 1.3.1987 al 1.9.2008, inquadrato d 18.7.2001 come Dirigente medico di odontostomatologia area odontoiatria. Quindi dedusse che – cessato dal servizio per dimissioni volontarie dal 1.9.2008, quand aveva conseguito dall’INPDAP la pensione di anzianità – in data 27 ottobre 2011 aveva presentato domanda, alla direzione regionale della salute, per un incarico di medi convenzionato di medicina generale in zona carente nel Comune di Pordenone e che, in data 7.2.2012, aveva accettato l’incarico a tempo indeterminato di assisten primaria nel Comune di Porcia. Espose che, tuttavia, il 7 marzo 2012, la A.S. nRAGIONE_SOCIALE aveva comunicato che l’incarico in regime di convenzione era incompatibile con la sua posizione di medico fruente di trattamento pensionistico. Chiese perciò al Tribunale accertare la compatibilità dell’incarico e, dichiarata la nullità, annullabilità o i del provvedimento adottato dall’Azienda sanitaria poi da questa confermato il 1 giugno 2012.
2. Il Tribunale con sentenza non definitiva accolse la domanda previa GLYPH e, disapplicazione del provvedimento, dichiarò il diritto del Ferro allo svolgim dell’attività di medico convenzionato.
3. La Corte territoriale, invece, accolse l’appello proposto dall’ Azienda Sanitari Friuli Occidentale e rigettò il ricorso proposto dal Ferro.
4. Il giudice di appello, confermata la giurisdizione del giudice ordinario, osserv l’art. 17 dell’A.C.N. del 23 marzo 2005, richiamato dall’art. 2 dell’accordo stesso, 2 lett.f), prevedeva l’incompatibilità, per il medico che goda del trattamen quiescenza relativo ad attività convenzionate e dipendenti del SSN, con lo svolgiment delle attività previste dall’accordo stesso escludendo da tale limitazione i soli che fossero già titolari di convenzioni di medicina generale all’atto del pensioname 5. Rilevò poi che i rapporti tra medici convenzionati esterni e le unità sanitarie disciplinati dall’art. 48 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 e dagli accordi col nazionali stipulati in attuazione di tale norma, corrispondevano a rapporti l professionali che si svolgevano di norma su un piano di parità in un regime parasubordinazione. Conseguentemente la legge di riferimento per la contrattazione collettiva nei rapporti in regime di convenzione non poteva essere l’art. 19 de 112 del 2008, convertito nella legge n. 133 del 2008, neppure richiamata dall’Accord
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2010. Infine ritenne che l’assegnazione del posto al medico inserito nella graduator era comunque subordinata all’assenza di situazioni di incompatibilità.
5. Per la cassazione della sentenza propone ricorso NOME COGNOME che articola cinque motivi ai quali resiste con controricorso l’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5 Occidentale. Il Procuratore generale ha concluso per la reiezione del ricors l’Azienda n. 5 Friuli Occidentale ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bi cod.proc.civ.. Rinviata a nuovo ruolo per la decisione in pubblica udienza il ricorr ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ..
RAGIONI DELLA DECISIONE
5. Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicaz dell’art. 17 comma 2 lett.f) dell’A.C.N. Lavoro del 23 marzo 2005, come modificat dall’art. 2 dell’A.C.N. del 10 marzo 2010, in relazione alla violazione e applicazione dell’art. 4 comma 9 della legge n. 412 del 1991 e dell’art. 2 comma lett.c) n. 7 della legge 421 del 1992, in combinato disposto con le previsioni degl 2 comma 2 e 40 del d.lgs. n. 165 del 2001.
5.1. Sostiene il ricorrente che se anche per effetto delle modifiche apportate all’a dell’accordo del 2005 con l’ACN del 2010 fossero rimaste salve le incompatibilità g previste da quello del 2005, ciò nonostante non tutti i criteri dettati da quell’ sarebbero ancora vigenti tenuto conto delle modifiche apportate al d.lgs. n. 165 2001 quanto alla cumulabilità del reddito da pensione con il reddito da lav autonomo. Osserva che la Corte di merito non avrebbe considerato che la natura degli accordi collettivi in questione e la loro efficacia erga omnes avrebbe impost applicare l’art. 40 del d.lgs. n. 165 del 2001 il quale esclude dall’ambit contrattazione collettiva la materia del conferimento e della revoca degli inca dirigenziali e di “quelle di cui all’art. 2 comma 1 lettera c) della legge 23 otto n. 421”. Conseguentemente, secondo il ricorrente, il conferimento e la revoca deg incarichi sarebbe soggetto ad una vera e propria riserva di legge. La disposizio richiamata si occupa, tra l’altro, della razionalizzazione e revisione delle disci materia di sanità (art. 2 comma 1 lett.c) n. 7) e la Corte di merito avrebbe trasc di verificare la compatibilità della disciplina collettiva con le norme di legge olt considerare che l’art. 2 comma 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato d d.lgs. n. 150 del 2009, ha ristretto la possibilità per i contratti collettivi pubblico con efficacia erga omnes di derogare alle norme di legge.
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6. La censura è infondata.
6.1. La Legge n. 421 del 1992 alli art. 2 ha delegato il Governo ad emanare “uno più GLYPH gislativi, iretti al decreti le GLYPH d GLYPHcontenimento, GLYPH GLYPH GLYPH lizzazione e al alla raziona controllo della spesa per il settore del pubblico impiego, al miglioram dell’efficienza e della produttività, nonché alla sua riorganizzazione” ed a t gli ha demandato, tra l’altro, “la disciplina della responsabilità e delle incompa tra l’impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di imp incarichi pubblici” e l’art. 2 comma 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, come modificato d.lgs. n. 150 del 2009, ha assoggettato i rapporti di lavoro dei dipendenti amministrazioni pubbliche alla disciplina dettata dal libro V , titolo II, c codice civile e dalle legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa ma ha salve le disposizioni contenute nel decreto, che costituiscono disposizioni a carat imperativo precisando che, “eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, c introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia li dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi” possano esse derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non ulteriormente applicabili “solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge.”
6.2. Si tratta di una complessa disciplina che trova applicazione ai rapporti di pub impiego in senso stretto e non anche ai rapporti in convenzione, qual’ è quello medico di medicina generale convenzionato rivendicato dall’odierno ricorrente al qual perciò non si applicano i limiti alla contrattazione collettiva richiamati.
6.3. D’altra parte questa Corte ha chiarito, con riguardo all’iscrizione negli elen medici convenzionati con il Servizio sanitario nazionale dei pediatri di libera scelt l’art. 17 dell’accordo collettivo nazionale del 28 settembre 2005 – di cui anche controverte – che prevede, in via integrativa delle disposizioni di cui all’art. legge 23 dicembre 1978 n. 833, un’ulteriore causa di incompatibilità nel godiment da parte del sanitario di un trattamento di quiescenza relativo ad att convenzionate e dipendenti dal medesimo Servizio sanitario nazionale, è legittim atteso che l’elencazione, contenuta all’art. 48 citato, delle incompatibilità limitazioni del rapporto convenzionale non è tassativa ed una tale previsione no contrastante con il fine, perseguito dalla norma primaria, di favorire la mi distribuzione del lavoro medico e la qualificazione delle prestazioni, ponendosi anz armonia con il principio generale, espresso dall’art. 4, comma 7, della legge
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dicembre 1991, n. 412, di tendenziale esclusività dei rapporti di lavoro nell’ambito Servizio sanitario nazionale (cfr. Cass. 28/02/2014 n. 4857 e 29/07/2008 n. 20851).
7. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata la violazione e omessa applicazione delle previsioni dell’art. 19 del d.l. n. 112 del 2008 convertito nella legge n. 2008. Sostiene il ricorrente che la disposizione della cumulabilità dei redditi pensione trova applicazione anche nel caso in esame e l’inderogabilità del disposizione è confermata dalla circostanza che ha essa stessa individuato, all’art del d.P.R. n. 758 del 1965, le ipotesi di incompatibilità.
8. Anche tale censura è infondata. 8.1. Va qui rammentato che l’art. 19 del d.l. n. 112 del 208 convertito in legge n. del 2008, che regola il cumulo tra pensione e redditi di lavoro dispone ch decorrere dal 10 gennaio 2009 sono totalmente cumulabili con i redditi da lavoro autonomo e dipendente le pensioni dirette di anzianità a carico dell’assicurazi generale obbligatoria e delle forme sostitutive ed esclusive della medesima e c sono del pari cumulabili quelle dirette, conseguite nel regime contributivo i anticipata a carico dell’assicurazione generale obbligatoria e delle forme sostit ed esclusive della medesima nonché della gestione separata di cui all’articolo comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, a condizione che il soggetto abbi maturato i requisiti di cui all’articolo 1, commi 6 e 7 della legge 23 agosto 20 243 e successive modificazioni e integrazioni fermo restando il regime del decorrenze dei trattamenti disciplinato dall’articolo 1, comma 6, della predetta l n. 243 del 2004. Con riguardo alle pensioni liquidate interamente con il sist contributivo, con decorrenza dal 1 gennaio 2009, poi, queste sono interament cumulabili con i redditi da lavoro autonomo e dipendente quanto concerne le GLYPH per pensioni di vecchiaia anticipate liquidate con anzianità contributiva pari GLYPH superiore a 40 anni (lettera a) e le pensioni di vecchiaia liquidate a soggetti c pari o superiore a 65 anni per gli uomini e 60 anni per le donne (lettera b). L’ comma dell’art. 19 citato ha poi mantenuto ferme le disposizioni dettate dall’ a del d.P.R. 5 giugno 1965, n. 758 che regola il cumulo di pensioni e stipendi a car dello Stato e di Enti pubblici, in applicazione della legge 5 dicembre 1964, n. e dispone che questo “non è ammesso nei casi in cui il nuovo servizio costituis derivazione, continuazione o rinnovo del precedente rapporto che ha dato luogo all pensione” precisando in particolare che tale divieto trova applicazione oltre che casi di riammissione in servizio di personale civile (lett. a), di richiamo di Corte di Cassazione – copia non ufficiale
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sottufficiale o militare di truppa titolare di pensione per il precedente s militare (lett.b), di immissione nell’impiego civile di sottufficiale o gra applicazione delle particolari disposizioni concernenti riserva di posti in fav dette categorie di militari (lett.c), di nomina conseguita mediante conc riservato esclusivamente a soggetti che hanno già prestato servizio ovvero a ta soggetti insieme con appartenenti a particolari categorie di professionisti (le di conferimento di incarichi di insegnamento in scuole o istituti dello stesso g di quelli presso cui e’ stato prestato il servizio precedente da incaricato (let nomina senza concorso nello Stato o negli Enti di cui al precedente art. conseguita in derivazione o in continuazione o, comunque, in costanza di un precedente rapporto di impiego, rispettivamente, con lo Stato o con gli Enti st (lett.f).
8.2. L’art. 4 citato prevede poi che “nei casi in cui il precedente rapporto dato titolo alla liquidazione di un trattamento di pensione, il trattamento st sospeso” e che “al termine del nuovo servizio è liquidato il trattament quiescenza (…)”.
8.3. Orbene, osserva il Collegio che la disposizione che detta le incompatibilità trattamento pensionistico e la percezione di una retribuzione da lavoro autonomo dipendente si preoccupa di disciplinare i casi in cui è ammissibile il cumulo d prestazioni e non riguarda il diverso tema della individuazione dei requisiti conferimento di incarichi di lavoro in convenzione in relazione ai quali l’ dell’Accordo Economico Collettivo del 23 marzo 2005 specifica, per effetto del rin operato dall’art. 48 della legge n. 833 del 1978, le ulteriori incompat all’assunzione dell’incarico. Come già ritenuto da questa Corte Cass. n. GLYPH (cfr. 4857/2014 cit.) con riguardo alla parallela ipotesi del pediatra in convenzione, l’a dell’ACN del 28/9/05 consiste in una specificazione, demandata agli accordi collet dalla generica previsione di cui all’art. 48 citato, del regime delle incompa considerato e la tassatività dell’elencazione delle cause di incompatibilità, di cui 4 comma 7 della legge n. 412 del 1991, non è desumibile in alcun modo dal disposto normativo. Come già affermato con riguardo all’ipotesi della cessazione del rappor del medico convenzionato al settantesimo anno di età (cfr. Cass. n. 5952 del 199 cit.) l’elencazione dei limiti ipotizzati dall’art. 48 della legge n. 833 del 1 QUIL ritenersi tassativa, non essendo prevista come tale ed indicando, invece, disposizione unicamente le materie che devono necessariamente essere regolate dagli
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accordi collettivi da recepire, poi, con appositi D.P.R. di esecuzione, e, pertant escludendo per questo che altri aspetti del rapporto convenzionale possano essere disciplinati dai predetti accordi.
8.3. In armonia con il principio secondo il quale gli atti di normazione secondaria possono porsi in contrasto con la fonte primaria cui si riferiscono, o con altra ovvero con i principi generali dell’ordinamento dello Stato (disciplina contra le ma, tuttavia, ben possono dettare norme che valgono ad integrare la disciplin legislativa ed a chiarirne l’esatta portata con precetti esplicativi (disciplina secundum legem o praeter legem), purché in ogni caso le norme di carattere interpretativo ed integrativo siano conformi alle finalità ed alla ratio della legge che ne autor emanazione.
8.4. Orbene la finalità dell’introduzione dell’ incompatibilità di cui all’art. 17 è contrastante con il dettato normativo atteso che lo stesso art. 48 citato indi quale finalità della disciplina delle incompatibilità e delle limitazioni del convenzionale rispetto ad altre attività mediche il “fine di favorire la m distribuzione del lavoro medico e la qualificazione delle prestazioni”.
8.5. Ne segue che la disposizione dell’art. 17 citato si pone in armonia e attuazione del principio generale dettato dall’art. 4,comma 7, della legge n. 412 1991 volto ad assicurare la tendenziale esclusività dei rapporti di lavoro nel ser sanitario nazionale per valorizzare la migliore utilizzazione del servizio dei medic principio generale di esclusività deve trovare applicazione anche nel caso di tito di trattamento pensionistico derivante da un rapporto con il SSN (cfr. Ca 4857/2014 cit.).
9. Con il terzo motivo di ricorso si sostiene che l’art. 17 dell’ACN, amplian incompatibilità previste dalla legge, in violazione degli artt. 1, 3, 4 e Costituzione, impedendo lo svolgimento di un’attività lavorativa si porrebb contrasto con le citate disposizioni determinando una ingiustificata dispari trattamento tra i pensionati INPDAP e quelli titolari di trattamento RAGIONE_SOCIALE e d altre forme di previdenza obbligatorie (INPS) per i quali l’incompatibilità non suss
10. La censura non ha pregio in quanto, eiggilifialfak l’incompatibilità è comunque limitata all’esercizio della specifica attività in convenzione e non preclu svolgimento di altre attività professionali.
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11. Il quarto motivo di ricorso attiene alla dedotta violazione degli artt. 35 ‘com 17,comma 5, 19 e 30 dell’Accordo Collettivo Nazionale applicabile al caso di specie Sostiene il ricorrente che, una volta formata la graduatoria, l’Amministrazio tenuta a stipulare la convenzione ed il medico è perciò titolare di un vero e pro diritto soggettivo. Aggiunge poi che la facoltà di recesso può essere esercitata solo limiti dettati dall’art. 2237 cod.civ.
12. La censura è infondata.
12.1. A norma dell’art. 17, commi 5, 6 e 7 dell’ACN, infatti, una volta accert contestata una situazione di incompatibilità tra quelle previste dalla stessa nor rapporto convenzionale cessa secondo la procedura prevista dall’art. 30 dell’ACN e Azienda deve disporre, mediante i propri servizi ispettivi, i controlli idonei ad ac la sussistenza delle situazioni di incompatibilità, anche in corrispondenza d comunicazione del medico relative al proprio status convenzionale. La situazione d incompatibilità deve essere contestata al medico, ai sensi di quanto disposto dall 30. Nel caso in cui il medico sia incluso nella graduatoria regionale la event situazione di incompatibilità a suo carico deve cessare all’atto dell’assegnazione relativo ambito territoriale carente o incarico vacante (comma 8 dell’art. 17).
12.2. Occorre perciò distinguere tra incompatibilità preesistenti al conferim dell’incarico ed incompatibilità insorte successivamente. Nel caso in l’incompatibilità preesista non vi è questione di risoluzione del rapporto che, di per mancanza dei requisiti necessari, non si è mai costituito.
13. Il quinto motivo di ricorso, che attiene alla richiesta di risarcimento del conseguente alla mancata assunzione e denuncia”messo esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti, resta evidentemente assorbito dalla reiezione altre censure con conferma della correttezza dell’operato dell’Azienda convenuta.
14. In conclusione il ricorso deve essere rigettato e le spese, liquidate in dispos vanno poste a carico del ricorrente soccombente. Va infine dato atto, ai se dell’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002 della sussistenza dei GLYPH presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore imp a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma de comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto.
P.Q.M.
La Corte, rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al paagamento delle spese giudizio di legittimità che si liquidano in € 4500,00 per compensi professiona 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorren dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per a norma dell’art.13 comma 1 bis del citato d.P.R., se dovuto.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 10 luglio 2019
Il Consigliere estensore