Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 34699 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 34699 Anno 2024
Presidente: COGNOME
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 27/12/2024
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 6305/2024 R.G. proposto da :
RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , rag. NOME COGNOME rappresentata e difesa, per procura speciale allegata al ricorso, dall’avv. NOME COGNOME (pecEMAIL), dall’avv. NOME COGNOME (pecEMAIL e dall’avv. NOME COGNOME ( pec: EMAILpecavvocatiEMAILit);
-ricorrente-
SOCIETA’ PER AZIONI ESERCIZI RAGIONE_SOCIALE , in persona del procuratore speciale, avv. NOME COGNOME rappresentata e difesa, per procura speciale in atti, dall’avv. NOME COGNOME (pecEMAIL), dall’avv. NOME COGNOME (pec: EMAIL) e dall’avv. NOME COGNOME (pec: EMAIL), elettivamente domiciliata in Roma , alla INDIRIZZO presso lo studio legale dell’avv. NOME COGNOME ;
-controricorrente-
nonché contro
RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , dott. NOME COGNOME quale mandataria dell’ATI composta con RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , e RAGIONE_SOCIALE in persona del legale rappresentante pro tempore , tutte rappresentate e difese, per procura speciale in calce al controricorso, dall’avv. prof. NOME COGNOME (pecEMAIL e dall’avv. prof. NOME COGNOME (pec: avvEMAIL);
-controricorrentenonchè contro
RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEintimate- per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente dinanzi al TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE della LOMBARDIA, iscritto al n. 1115/2023 R.G.;
udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12 novembre 2024 dal Consigliere NOME COGNOME
lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, dott. NOME COGNOME che ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.
FATTI DI CAUSA
La RAGIONE_SOCIALE, quale concessionaria della gestione dell’aeroporto di Malpensa in forza di concessione sottoscritta con l’Ente nazionale per l’aviazione civile (ENAC), partecipata a maggioranza dal Comune di Milano, a seguito della cessazione della assegnazione di stalli insistenti presso il Terminal 1 ed il Terminal 2 del predetto aeroporto agli operatori del servizio di trasporto pubblico nella tratta Aeroporto Malpensa -Milano stazione centrale, dopo aver avviato la fase preliminare della procedura di selezione per l’affidamento degli stalli attraverso un primo avviso esplorativo (prot. n. 5569 del 27/07/2021) sostituito da altro successivo (prot. n. 8736 del 10/11/2022) per aver individuato uno stallo in più rispetto a quelli messi a disposizione con il primo avviso, individuato, quindi, un ulteriore stallo (che, a questo punto, erano divenuti cinque per ogni Terminal), inviava agli operatori che avevano precedentemente manifestato interesse a partecipare alla selezione, la lettera prot. n. 7734 del 15 maggio 2023, « di invito alla procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva, di cinque aree di sosta ubicate presso il Terminal 1 di Malpensa – RAGIONE_SOCIALE e di cinque aree di sosta ubicate presso il Terminal 2 di Malpensa RAGIONE_SOCIALE destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa -Milano Stazione Centrale ‘».
La RAGIONE_SOCIALE che aveva manifestato interesse a partecipare alla selezione e, come tale, era stata fatta destinataria della predetta lettera di invito, la impugnava dinanzi al TAR della Lombardia unitamente ai seguenti ulteriori atti:
gli allegati alla lettera tra cui il «Format contrattuale»;
la comunicazione avente ad oggetto ‘Risposte ai quesiti pervenuti’, con cui SEA modificava la bozza del contratto inviato in precedenza precisando che andava esclusa la previsione contenuta nel relativo format che prevedeva l’assegnazione degli stalli con il metodo della rotazione;
il «Contratto Selezione Stalli Bus rev 1»;
nonché «ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati».
2.1. La ricorrente lamentava:
il contrasto della previsione contrattuale di impiegare mezzi per trasporto disabili con pedana elevatrice « per almeno il 50% delle corse programmate », con la normativa regionale in materia di servizi pubblici di trasporto locale che non impone l’uso di autobus del tipo di quelli indicati in contratto, ovvero con pedana elevatrice;
-l’illegittimità della lettera invito per aver previsto l’assegnazione prestabilita ed immutabile degli stalli di carico -scarico dei passeggeri a ciascun singolo operatore economico, con esclusione del criterio della rotazione fra tutti;
-la differente e discriminante capacità di attrazione dei passeggeri dei diversi stalli posti in aggiudicazione;
la violazione della normativa regionale e il contrasto con i principi che impongono « condizioni di accesso eque e non discriminatorie » nell’assegnazione degli stalli e nello svolgimento del servizio di trasporto, osservando, al riguardo che l’invito riguardava l’assegnazione di 5 stalli ed era stato indirizzato a soli 5 operatori, sicché sarebbe stato sufficiente prevedere l’assegnazione degli stalli a rotazione fra tutti gli operatori assegnatari per ottenere lo sfruttamento ottimale e non discriminatorio della capacità infrastrutturale esistente;
-il difetto di istruttoria e il contrasto con i principi di proporzionalità, efficacia e di massima apertura alla concorrenza, per aver SEA introdotto per la prima volta nella lettera di invito il
requisito della disponibilità dei veicoli adibiti al trasporto disabili per almeno il 50% delle corse programmate;
-l’incompetenza di SEA nell’individuazione degli stalli, atteso il mancato coinvolgimento di ENAC in tale attività, nonché il difetto istruttorio e motivazionale nell’individuazione del quinto stallo;
infine, con successivo atto di motivi aggiunti, la ricorrente corroborava la censura dedotta nel primo motivo, – in punto di illegittimità del requisito di disponibilità e di impiego di Pullman adeguati al trasporto di persone disabili, in sedia a rotelle, per non meno del 50% delle corse – (anche) per la carenza delle condizioni strutturali minime delle aree di stallo e di capolinea rispetto all’utilizzo delle piattaforme elevatrici per la salita sui pullman adibiti al trasporto disabili dei passeggeri in carrozzina, stante anche l’inidoneità delle banchine e degli spazi.
L’ordinanza resa in sede cautelare dal giudice amministrativo (n. 873 del 21/09/2023), con cui veniva disposta la sospensione della procedura di affidamento degli stalli, sino all’udienza di merito, veniva impugnata dalla SEA che contestava esclusivamente la supposta carenza di giurisdizione del Giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4629 del 17 novembre 2023 riteneva prima facie fondate le ragioni della SEA in punto di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Successivamente a tale provvedimento la società ricorrente instaurava analogo giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Milano (procedimento N.R.G. 2023/45066), che pronunciava ordinanza in data 11 febbraio 2024, in cui dubitava della giurisdizione del Giudice ordinario, affermando di dover decidere « prescindendo dalle specifiche prospettazioni di interesse amministrativo, quali per esempio la doglianza relativa al presunto ‘sviamento di potere’ del provvedimento impugnato».
Nella pendenza di tali giudizi la RAGIONE_SOCIALE ha sollevato regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo.
5.1. A sostegno del ricorso ha dedotto:
-che, la SEA, quale concessionario della gestione dell’area aeroportuale, con i poteri e i compiti pubblicistici previsti dall’art. 705, primo comma, prima parte, del codice della navigazione (secondo cui: «Il gestore aeroportuale è il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’ENAC, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato »), che trova conferma nel contenuto della concessione con Enac, deve ritenersi soggetto equiparato ad una pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 7, comma 2, del CPA, secondo cui « Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo »;
che ad analoga conclusione deve pervenirsi anche alla stregua dell’art. 3, comma 3, del Regolamento della Regione Lombardia n. 8 del 2015 che, nella sua prima parte prevede che « Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata, in ragione delle rispettive competenze, sono tenuti ad assegnare i relativi stalli, anche a titolo oneroso, tenendo eventualmente conto della localizzazione dello stallo, secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori, anche nel rispetto del principio di rotazione, »; disposizione che, ai fini dell’assegnazione degli stalli per l’espletamento dei servizi di trasporto pubblico aeroportuale con autobus, attribuisce il potere di assegnazione alla SEA, quale gestore aeroportuale e, quindi, delle
aree di fermata, mercè l’esercizio di un’attività di interesse pubblico, necessariamente procedimentalizzata, come peraltro affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4144 del 6 luglio 2018, avente ad oggetto la medesima questione;
– che la società RAGIONE_SOCIALE, disciplinando, quale gestore in concessione dell’area portuale, l’assegnazione degli stalli ma anche le modalità di svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale, «ha svolto attività di ‘ interesse pubblico ‘ in materia di servizi pubblici, con i poteri ‘ allo stesso conferiti in qualità di concessionario pubblico ‘ del sistema aeroportuale» (ricorso, pag. 24) con la conseguenza che la relativa controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi sia della lettera c), del comma 1 dell’art. 133 del CPA, secondo cui « sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, », non essendovi dubbio che si trattava comunque di concessione (ex d.lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. vv) , e direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, considerando 11 e seguenti), stante la «struttura del rapporto che vede il Concessionario, a fronte della corresponsione di un canone a favore di RAGIONE_SOCIALE, assumere la gestione del servizio con integrale rischio a proprio carico» (ricorso, pag. 23); sia della lettera e), sub. 1, del comma 1, del citato art. 133 CPA, secondo cui « sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici servizi svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale »; e ciò, in conseguenza degli obblighi di evidenza pubblica imposti dal richiamato regolamento regionale lombardo n. 8 del 2015;
che nella specie ricorrono i presupposti, sia soggettivi (della concedente SEA), sia oggettivi (dello specifico servizio affidato in concessione), per far ritenere la controversia ricompresa nella giurisdizione amministrativa; sotto il primo profilo, infatti, la SEA, come già detto, deve considerarsi impresa pubblica, avendo comunque esercitato con l’affidamento «i poteri alla stessa rivenienti dall’art. 705 del codice della navigazione» ed essendo obbligata dal contratto di concessione con ENAC ad «attuare, quale ‘Ente proprietario’, ‘ogni opportuna iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti’ », che peraltro è «servizio che RAGIONE_SOCIALE affida (anche) nel proprio interesse, posto che è finalizzato a consentire di ‘alimentare ‘ il traffico passeggeri all’Aeroporto gestito in concessione»; sotto il secondo profilo, rileva, oltre al valore complessivo della concessione, anche la natura del servizio necessariamente strumentale a quello aereo, rientrando in quella « iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti’ oggetto di specifico obbligo nascente dalla concessione ENAC; peraltro, il TAR Lombardia, Brescia, nella sentenza n. 1328 del 2015, passata in giudicato, aveva espressamente riconosciuto che quella in esame dovesse considerarsi « attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima’ ;
che nel caso in esame sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche in forza della direttiva 2014/23/UE, in base alle cui disposizioni (artt. 1, par. 1 e 2, 4 e 7, par. 1, ed allegato II) non solo la SEA deve ritenersi impresa pubblica, perché maggioritariamente partecipata dal Comune di Milano e svolgente
l’attività prevista al punto 4) dell’allegato II della citata direttiva, ossia ‘attività relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali’ , ma le attività oggetto di affidamento con i provvedimenti impugnati riguardano servizi sempre afferenti ad un’attività compresa nell’allegato II, punto 3, della direttiva concessione, ossia « attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto mediante autobus » ;
che, infine, la giurisdizione del G.A. deve ritenersi sussistente anche ai sensi del combinato disposto dagli artt. 7, commi 1 e 4, e 133, comma 1, lett. b) , del CPA, in quanto oggetto di controversia è la concessione in uso di beni pubblici, qual è appunto la sede stradale ove sono ubicati gli stalli di fermata degli autobus.
Si è costituita in giudizio la RAGIONE_SOCIALE che ha aderito al ricorso della SEA, condividendone le argomentazioni.
Si è costituita la SEA che ha, invece, chiesto il rigetto del ricorso per appartenere la giurisdizione della controversia al giudice ordinario.
7.1. Al riguardo ha sostenuto:
-che l’orientamento giurisprudenziale in materia di giurisdizione nelle controversie come quella in esame, avente ad oggetto l’affidamento a terzi delle aree aeoroportuali per l’esercizio di attività rivolte all’utenza, da qualificarsi come «affidamento a terzi di sub-concessione di servizi secondo la dinamica propria della subcontrattazione intesa quale contratto derivato con il quale il concedente trasferisce al terzo subcontraente facoltà e poteri che egli ha acquisito per aver concluso il contratto principale» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9391 e 20 settembre 2021, n. 6402), è consolidato nel distinguere le attività che si svolgono nel sedime aeroportuale, cd. aviation, ovvero inerenti alle
operazioni di volo ed ai servizi ad esso strumentali e collegati, che ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo, e le attività cd. non aviation , ovvero relative a servizi commerciali offerti ai passeggeri all’interno dell’area aeroportuale, che ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario in quanto attività «effettuate su richiesta del singolo utente e da questi remunerate autonomamente e non con una quota parte del prezzo del trasporto aereo», in cui, quindi, «l’ente gestore agisce in regime puramente privatistico» (controricorso, pag. 13);
che, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, sul piano soggettivo, l’ente aggiudicatore (gestore aeroportuale) è un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva che opera nei settori speciali (Cons. Stato n. 1918 del 2021), mentre sul piano oggettivo, muovendo dal presupposto che la strumentalità dei servizi all’attività cd. aviation va interpretata in senso restrittivo, (cfr. Cons. di Stato, A.D., n. 16 del 2011; sez. V, n. 2639 del 2015; Corte di Giust. UE, 10 aprile 2008, C-393/06), la Corte regolatrice della giurisdizione ha, in diverse occasioni, riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario; ad esempio, in un caso di affidamento in sub -concessione di uno spazio aeroportuale finalizzato al servizio di parcheggio (Cass., Sez. U., n. 8849 del 2020), in un caso di affidamento del servizio di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva (Cass., Sez. U., n. 7663 e n. 9141 del 2016); in senso analogo si era espresso il Consiglio di Stato nella sentenza n. 7031 del 2018 in un caso di affidamento di uno spazio aeroportuale per il servizio di cambiavalute;
che, in relazione al primo profilo, la circostanza che RAGIONE_SOCIALE, per scegliere l’interlocutore contrattuale, abbia allestito una procedura competitiva con assonanze rispetto alle gare di evidenza pubblica, non è idonea a qualificarla come ente pubblico, tant’è che «la Corte di Cassazione, sezioni unite civili, con ordinanza 20 settembre 2019, n. 23541, ha ribadito che in riferimento all’art. 133, lett. e),
del d.lgs. n. 104 del 2010 , la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore (a questo fine sono richiamate dalla Corte Cass. civ., sez. un., 22 luglio 2013, n. 17782; 20 marzo 2009, n. 6771; 11 dicembre 2003, n. 18954; 20 novembre 2003, n. 17635)».
Non hanno svolto difese in questa sede la RAGIONE_SOCIALE ed RAGIONE_SOCIALE
Il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale, dott. NOME COGNOME ha depositato conclusioni scritte chiedendo affermarsi l’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo.
Sono state depositate memorie ex art. 380bis .1 cod. proc. civ. da RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE
RAGIONI DELLA DECISIONE
Va osservato, preliminarmente, che la proposizione del regolamento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giudizio al quale si riferisce (R.G. n. 1115/2023 iscritto presso il TAR Lombardia, sede di Milano) sia stato promosso dalla stessa odierna ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla correttezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della domanda dinanzi al Giudice amministrativo stante l’eccezione di difetto di
giurisdizione di quest’ultimo in quella sede sollevata da RAGIONE_SOCIALE
1.1. Infatti, secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto anche dall’attore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, sussistendo, anche in mancanza di un’eccezione proposta dalla controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzione della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole ( cfr . Cass. Sez. U. n. 20088/2024; Cass. Sez. U. n. 15122/2022; Cass. Sez. U. n. 32727/2018; Cass. Sez. U. n. 15237/2011).
1.2. Anzi, nella specie, per quanto esposto ai par. 3 e 4 dei fatti di causa, la ricorrente, proprio a fronte dei dubbi espressi dai giudici amministrativi in sede cautelare (dapprima il Tar e, in sede di appello cautelare, il Consiglio di Stato), ha ritenuto opportuno instaurare analogo giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Milano, sicché deve ritenersi concreto l’interesse della società ricorrente ad una statuizione che regoli un conflitto di giurisdizione già pienamente delineatosi.
Va inoltre ricordato che la proposizione del regolamento di giurisdizione non è impedita dalla pronuncia di un’ordinanza cautelare da parte del giudice amministrativo (nella specie l’ordinanza del TAR Lombardia, Milano, n. 873/2023 e quella del Consiglio di Stato n. 4629/2023, resa in sede di appello cautelare) o del giudice ordinario (ordinanza del Tribunale ordinario di Milano dell’11/02/2024), essendo noto che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni
soggettive con la forza dell’atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione ( cfr . Cass., Sez. U., n. 22569/2024 e n. 24106/2024; Cass., Sez. U., n. 12864/2020; Cass., Sez. U., n. 584/2014; Cass., Sez. U., n. 21677/2013; Cass., Sez. U., n. 2053/2006).
Venendo, quindi, alle questioni poste nel presente giudizio, la ricorrente RAGIONE_SOCIALE invoca la giurisdizione del giudice amministrativo dinanzi al quale ha impugnato la lettera prot. n. 7734 del 15 maggio 2023 della SEA, « di invito alla procedura di selezione per l’utilizzo, non in esclusiva » di aree di sosta ubicate presso il Terminal 1 e il Terminal 2 dell’aeroporto Malpensa di Milano «destinate all’attività di servizio di linea di collegamento tramite bus TPL Malpensa -Milano Stazione Centrale ‘», i relativi allegati, il successivo atto di modifica della bozza di contratto ed ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli impugnati.
3.1. Al riguardo sostiene, con argomentazioni condivise dalla controricorrente RAGIONE_SOCIALE, che RAGIONE_SOCIALE, quale concessionario RAGIONE_SOCIALE per la gestione dell’area aeroportuale, è impresa pubblica, perché maggioritariamente partecipata dal Comune di Milano ed è, comunque, soggetto equiparato, ex art. 7, comma 2, del CPA, ad un’impresa pubblica per essere tenuta al rispetto dei principi del procedimento amministrativo posto che, in forza del disposto di cui all’art. 705, primo comma, prima parte, del codice della navigazione, il predetto gestore è, comunque, tenuto ad amministrare e gestire le infrastrutture aeroportuali secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, ed in forza dell’art. 3, comma 3, del Reg. n. 8/2015 della Regione Lombardia, è tenuto ad assegnare gli stalli « secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori ». In ragione di ciò, sostiene ancora la ricorrente, che proprio il giudice amministrativo (Cons.
Stato, sentenza n. 4144 del 6 luglio 2018, avente ad oggetto la medesima questione) aveva affermato che, ai fini dell’assegnazione degli stalli per l’espletamento dei servizi di trasporto pubblico aeroportuale con autobus, tale ultima disposizione attribuisce il potere di assegnazione alla SEA, quale gestore aeroportuale e, quindi, delle aree di fermata, mercè l’esercizio di un’attività di interesse pubblico, necessariamente procedimentalizzata.
3.2. Sostiene, ancora, la ricorrente che la SEA, nel disciplinare l’assegnazione degli stalli ma anche le modalità di svolgimento del servizio pubblico di trasporto locale, svolge attività di ‘ interesse pubblico ‘ in materia di servizi pubblici, con i poteri ‘ allo stesso conferiti in qualità di concessionario pubblico ‘ del sistema aeroportuale, con la conseguenza che la relativa controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi della lettera c) , del comma 1 dell’art. 133 del CPA, secondo cui « sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, », vertendosi in materia di concessione, ai sensi del d.lgs. n. 50 del 2016, art. 3, comma 1, lett. vv) , e della direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014, considerando 11 e seguenti; ma anche ai sensi della lettera e) , sub. 1, del comma 1, del citato art. 133 CPA, secondo cui « sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici servizi svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale »; e ciò, in conseguenza degli obblighi di evidenza pubblica imposti dal richiamato regolamento regionale lombardo n. 8 del 2015.
3.3. La ricorrente sostiene, inoltre, che nella specie il servizio che il gestore aeroportuale andava a disciplinare doveva considerarsi necessariamente strumentale a quello aereo, rientrando in quella « iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti’ oggetto di specifico obbligo nascente dal rapporto concessorio con l’ENAC. Tesi, questa, sostenuta dal TAR Lombardia, sede di Brescia, nella sentenza n. 1328 del 2015 che, pronunciando su analoga questione, aveva espressamente riconosciuto che quella in esame dovesse considerarsi « attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima’ ».
3.4. Infine, secondo la ricorrente, nel caso di specie la giurisdizione del giudice amministrativo sussiste anche in forza della direttiva 2014/23/UE, svolgendo la SEA l’attività prevista al punto 4) dell’allegato II della citata direttiva, ossia ‘attività relative allo sfruttamento di un’area geografica al fine della messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali’ , e l’oggetto dell’affidamento di cui al provvedimento impugnato riguarda servizi sempre afferenti ad un’attività compresa nell’allegato II, punto 3, della direttiva concessione, ossia « attività relative alla messa a disposizione o alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto mediante autobus ».
3.5. Alle argomentazioni svolte dalla ricorrente e condivise, come detto, dalla controricorrente RAGIONE_SOCIALE, si oppongono quelle di segno contrario svolte dalla controricorrente RAGIONE_SOCIALE che, oltre a negare la propria natura di ente pubblico, per essere soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva che opera nei settori
speciali (e a tal fine richiama Cons. Stato n. 1918 del 2021), sostiene che il servizio di trasporto pubblico di linea -che l’assegnazione degli stalli, di cui alla lettera di invito impugnata, era destinata a regolamentare – non può ricomprendersi nelle attività cd. aviation , trattandosi di servizio niente affatto collegato e strumentale alle operazioni di volo, da intendersi in senso restrittivo.
Fermo quanto sopra, va ricordato che oggetto del regolamento preventivo di giurisdizione è l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale a conoscere di una controversia già instaurata tra le parti, e ricordato che, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, deve aversi riguardo non già alla prospettazione compiuta dall’attore, ma al cd. petitum sostanziale , da identificarsi in funzione non solo e non tanto della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione ( cfr . Cass., Sez. U., n. 22569/2024 e n. 24106/2024; Cass., Sez. U., n. 18610/2023 e n. 10538/2023; Cass., Sez. U., n. 21139/2022; Cass., Sez. U., n. 21928/2018 e n. 20350/2018; Cass., Sez. U., n. 21522/2017).
Orbene, ciò di cui nella specie si discute è, sostanzialmente, lo svolgimento del servizio di collegamento mediante autobus, tra la città di Milano e l’aeroporto di Milano Malpensa, a seguito dell’assegnazione degli stalli presenti sul sedime aeroportuale attraverso la procedura di gara impugnata, attivata dal gestore aeroportuale.
5.1. In particolare, la controversia concerne l’assegnazione da parte del gestore aeroportuale RAGIONE_SOCIALE di aree di sosta, poste presso i Terminal INDIRIZZO e INDIRIZZO di Malpensa, per attività di trasporto pubblico di
linea su gomma per la tratta Milano stazione centrale – Malpensa aeroporto.
5.2. Va considerato, al riguardo, che, secondo la stessa prospettazione di parte resistente SEA (controricorso, pag. 25 e segg.), l’ENAC -Ente Nazionale per l’Aviazione Civile, con ordinanza n. 2/2022 (adottata ai sensi dell’art. 6, comma 7, del cod. strada e dell’art. 1, comma 1, legge n. 33/2012, in materia di circolazione stradale nelle aree aeroportuali) «ha regolamentato la viabilità land side e le aree a permanenza limitata all’interno dell’aeroporto di Malpensa; in particolare, ha individuato – presso le zone ‘partenze’ e ‘arrivi’ del terminal 1 due corsie destinate alla viabilità, di cui una riservata per il transito di determinati veicoli e un’altra corsia a viabilità libera (artt. 5 e 6) All’interno di queste aree, individuate da ENAC, SEA ha correttamente indicato i punti di fermata (gli stalli, appunto) degli autobus di collegamento aeroportuale».
Ciò precisato, le argomentazioni svolte dalla ricorrente e dalla controricorrente RAGIONE_SOCIALE, da una parte, e quelle del gestore aeroportuale RAGIONE_SOCIALE dall’altra, di cui si è dato conto, rendono evidente che la questione che assume rilevanza risolutiva ai fini della decisione, e che per questo ne rende prioritario l’esame, è quella relativa alla natura -cd. aviation o non aviation -del servizio di trasporto pubblico di linea a mezzo autobus tra l’aeroporto di Malpensa e la città di Milano. E ciò in quanto, una volta incluso detto servizio tra quelli cd. aviation (come ritiene questa Suprema Corte e come si dirà di qui a breve) diventa agevole l’individuazione del plesso munito di competenza giurisdizionale.
6.1. Orbene, secondo queste Sezioni unite (cfr. Cass., Sez. U., n. 18610 del 30 giugno 2023, le cui argomentazioni sono integralmente richiamate e condivise nella più recente ordinanza n. 23377 del 30 agosto 2024), ma anche secondo la giurisprudenza
amministrativa (cfr., ex multis , Cons. Stato, 2 ottobre 2019, n. 6603 e 8 marzo 2021, n. 1918), tra le variegate attività svolte in ambito aeroportuale, quelle denominate ‘ aviation ‘ comprendono: a) l’ aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B d.lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’ handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A d.lgs. n. 18 cit.), inerente alle attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia «airside» (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in «area passeggeri» (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost & found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d.lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo; rientrano, invece, nelle attività ‘ non aviation’ : c) il travel retail (cioè il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines, etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi)».
6.2. È noto l’orientamento giurisprudenziale di questa Suprema Corte secondo cui «le controversie relative ai rapporti di subconcessione di spazi situati all’interno del demanio aeroportuale c.d. non aviation spettano alla giurisdizione ordinaria. In conformità ai propri precedenti ( ex multis , Sez. U., 13 maggio
2020, n. 8849, in tema di affidamento in sub-concessione di parcheggi ad uso pubblico nell’aeroporto di Venezia; 27 febbraio 2017, n. 4884; 6 maggio 2016, n. 9141 18 aprile 2016, n. 7663, con riguardo all’attività di avvolgimento dei bagagli con pellicola protettiva; 29 aprile 2015, n. 8623; 19 dicembre 2012, n. 26823; 25 giugno 2002, n. 9288; 25 giugno 2002, n. 9233), condivisi anche in altre pronunce del giudice amministrativo (Cons. Stato 5 dicembre 2022 n. 10634; 31 ottobre 2022, n. 9391; 29 gennaio 2018, n. 590; 18 dicembre 2017, n. 5930; 24 aprile 2017, n. 1892 e n. 1897; Tar Lazio-Roma, sez. III, 21 novembre 2019 n. 13398), ha ritenuto che la controversia relativa all’affidamento in sub -concessione di spazi, disposto dal gestore aeroportuale, spetti alla giurisdizione ordinaria, non sussistendo i presupposti richiesti dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., ai fini della devoluzione alla giurisdizione amministrativa» (da ultimo, Cass. Sez. U. n. 23377/2024, citata).
6.3. Spettano, invece, alla giurisdizione amministrativa le controversie relative alle attività cd. aviation , ovvero a quelle inerenti alle operazioni di volo ed ai servizi ad esso strumentali e collegati, che rientrano nei cd. settori speciali, definiti ai sensi dell’art. 3, comma 1, hh), del d.lgs. n. 50 del 2016, ratione temporis vigente , come «i settori dei contratti pubblici relativi a trasporti » con la precisazione che «l’operare in “settori speciali”, nell’ambito degli aeroporti risulta identificabile, sulla base dell’art. 119 del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle sole attività ” aviation “, ossia relative allo sviluppo e alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti e nell’offerta ai clienti dei servizi e delle attività connessi all’atterraggio ed alla partenza degli aeromobili, nonché ai servizi di sicurezza aeroportuale» (Cass, Sez. U. n. 8849/2020 e Cass. Sez. U. n. 23377/2024, citata).
6.4. È opportuno rimarcare, poi, tenuto conto della peculiare fattispecie oggi in esame, che la legge della Regione Lombardia 4
aprile 2012, n. 6, recante la ‘ Disciplina del settore dei trasporti ‘ per quella regione, indica come propria ‘ Finalità ‘ ( cfr . art. 1, comma 1) quella ‘ di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale, nonché di promuovere il miglioramento della qualità dei servizi e di perseguire la sostenibilità economica del sistema, con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale ‘.
6.4.1. Essa specifica pure:
i ) all’art. 1, comma 2, che, ‘ In particolare, la disciplina del trasporto pubblico intende: a) sviluppare il sistema del trasporto pubblico regionale e locale in Lombardia affinché risponda alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale e favorire, attraverso l’aumento e la razionalizzazione dell’offerta, l’ottimizzazione delle reti e degli orari, lo sviluppo dei centri di interscambio e l’integrazione tra le diverse tipologie di servizio, il trasferimento modale dal mezzo privato al mezzo pubblico; ; c) ottimizzare il sistema tariffario, in particolare attraverso la progressiva attuazione dell’integrazione tariffaria a livello regionale ; d) migliorare la lettura dell’offerta complessiva del sistema, mettendo a disposizione del pubblico opportuni strumenti per l’informazione, la comunicazione e la consultazione integrata, anche a livello regionale, di orari, percorsi, tariffe ; e) promuovere la tutela dei diritti degli utenti dei servizi di trasporto pubblico e assicurare, anche in sede di stipulazione dei contratti di servizio, la qualità, l’universalità, la fruibilità e l’economicità delle prestazioni; f) assicurare gli strumenti di governo e le risorse necessarie per garantire l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’intero sistema di trasporto pubblico regionale e locale; g) migliorare la vivibilità in ambito urbano e le condizioni ambientali del territorio, incentivare la mobilità sostenibile, anche attraverso lo sviluppo di nuove forme di mobilità, l’utilizzo di tecnologie innovative e il rinnovo del parco circolante e la promozione del mobility manager aziendale e d’area ;
; j) migliorare la velocità commerciale dei servizi di trasporto pubblico ‘;
ii ) all’art. 2, comma 1, che ‘ Ai fini della presente legge, i servizi di trasporto pubblico regionale e locale che si svolgono nell’ambito del territorio regionale, infraregionale e, ove di interesse locale, interregionale si articolano in: ; c) servizi automobilistici; ‘ e, al comma 2, che ‘ I servizi di cui al comma 1 si classificano in: a) servizi di linea, qualora siano organizzati in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi innovativi organizzati con modalità particolari, quali a titolo esemplificativo i servizi a chiamata; ‘, altresì precisando, al comma 4, che ‘ Sono ricompresi nei servizi di linea: a) i servizi di collegamento al sistema aeroportuale; b) i servizi finalizzati, intesi come i servizi effettuati con programma di esercizio esposto al pubblico, con vincolo di percorso autorizzato e ad offerta indifferenziata al pubblico, anche se costituito da una particolare categoria di persone; ‘;
iii ) all’art. 3 ( Funzioni della Regione ), comma 1, che ‘ La Regione, in materia di trasporto pubblico regionale e locale, svolge le funzioni ed i compiti di programmazione, indirizzo, gestione e controllo che richiedono l’esercizio unitario a livello regionale. In particolare: a) coordina l’attuazione della presente legge; b) definisce le linee strategiche della mobilità regionale attraverso il programma regionale della mobilità e dei trasporti ; f) promuove lo sviluppo coordinato dell’intermodalità ‘. Il successivo comma 2, poi, puntualizza, tra l’altro, che ‘ La Regione esercita inoltre le funzioni e i compiti di seguito elencati: ; h) disciplina, anche mediante regolamenti, le attività relative ai servizi di cui all’articolo 2, comma 4 ‘ (tra i quali, come si è già detto, rientrano i servizi di collegamento al sistema aeroportuale );
iv ) all’art. 28 ( Servizi di collegamento con gli aeroporti ), comma 1, che ‘ I collegamenti con gli aeroporti aperti al traffico civile sono garantiti mediante: a) servizi di trasporto pubblico per i quali sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea, definiti nel programma dei servizi ferroviari, nei programmi di bacino o nei contratti di servizio; b) servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono obblighi di servizio pubblico ai sensi della normativa europea ‘. Il successivo comma 2 chiarisce, tra l’altro, che ‘ La Giunta regionale disciplina i servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al comma 1, lettera b), . I servizi di collegamento con gli aeroporti civili di cui al presente comma sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento amministrativo), all’Agenzia per il trasporto pubblico locale nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. La SCIA deve essere presentata garantendo un’adeguata copertura del servizio, il possesso di idonea certificazione di qualità da parte delle aziende, gli standard qualitativi minimi del servizio in termini di età, adeguati livelli di manutenzione e di comfort dei veicoli impiegati. Le aziende debbono altresì comunicare le caratteristiche dei servizi offerti, il programma di esercizio, le tariffe applicate e le modalità di informazione all’utenza ‘;
v ) all’art. 43 ( Principi generali ), -inserito nel Titolo V della legge, dedicato al Sistema Tariffario -che ‘ La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario regionale che garantisca l’osservanza dei seguenti principi generali: ; c) l’integrazione dei sistemi tariffari, con l’obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, ; d) lo sviluppo di sistemi tariffari innovativi che promuovano l’utilizzo del trasporto pubblico locale, anche attraverso
l’introduzione di tariffe variabili in relazione al tipo di fascia oraria, alla frequenza e alla continuità d’uso del servizio; ; f) l’omogeneizzazione delle condizioni di trasporto fra i diversi vettori; ‘.
6.5. Merita di essere menzionato, infine, il Regolamento della Regione Lombardia 27 ottobre 2015, n. 8 , recante la Disciplina dei servizi di collegamento effettuati mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale , in cui è stabilito, tra l’altro:
i ) all’art. 1 ( Oggetto e finalità ), che ‘ 1. La Regione, in attuazione delle disposizioni di cui all’art. 3, comma 2, lett. h), e di cui all’art. 28, comma 2, della legge regionale 4 aprile 2012, n. 6, disciplina, in conformità all’art. 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i servizi di collegamento, effettuati mediante autobus, con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale di cui all’art. 2, comma 2, lettera a). I servizi di collegamento sono esercitati dalle imprese di trasporto previa presentazione di apposita segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), ai sensi dell’articolo 19 della legge n. 241/1990, all’Agenzia per il trasporto pubblico locale di cui all’articolo 7 della l.r. n. 6/2012 nel cui territorio di competenza è ubicato il punto di partenza o di arrivo della relazione di traffico proposta. . 2. La Regione, in considerazione della valenza regionale dei collegamenti di cui al comma 1 e della conseguente necessità di garantire agli utenti la possibilità di raggiungere gli aeroporti lombardi con servizi di qualità, in particolare : ; b) stabilisce i requisiti, le condizioni e le procedure per l’esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale; ; d) individua le misure atte a garantire la sicurezza dei viaggiatori e la qualità dei servizi offerti; ‘;
ii ) all’art. 2 ( Definizioni ), che ‘ 1. Per servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti di cui al comma 2, lettera a), si intendono i servizi di trasporto pubblico per i quali non sussistono
obblighi di servizio pubblico, organizzati in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze, tariffe e condizioni prestabiliti, ad offerta indifferenziata, anche mediante servizi a chiamata. 2. I servizi di collegamento mediante autobus con gli aeroporti aperti al traffico civile in ambito regionale sono individuati nelle: a) relazioni di traffico che originano all’interno del territorio della Regione e hanno come destinazione uno dei seguenti aeroporti: 1. Malpensa Terminal 1 e/o Terminal 2; 2. Linate; ‘;
iii ) all’art. 3 ( Requisiti per l’esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale ), che ‘ 1. Ai fini dell’esercizio dei servizi di collegamento aeroportuale su una determinata Relazione di Traffico, il soggetto che intende avviare l’attività deve essere in possesso dei seguenti requisiti: ; d) nulla osta, rilasciato dai soggetti competenti ai sensi degli articoli 4, comma 2, lettera j), e 6, comma 2, lettera i), della l.r. n. 6/2012, relativo alla sicurezza del percorso e delle fermate, nonché atto di assegnazione relativo alle aree destinate a fermata presso i punti di origine e destinazione del percorso, ivi incluso l’aeroporto, rilasciato dal soggetto competente; . 3. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata, in ragione delle rispettive competenze, sono tenuti ad assegnare i relativi stalli, anche a titolo oneroso, tenendo eventualmente conto della localizzazione dello stallo, secondo criteri predeterminati, trasparenti, adeguatamente pubblicizzati e non discriminatori che garantiscano la libera concorrenza tra gli operatori, anche nel rispetto del principio di rotazione, al fine di perseguire la copertura del servizio nell’arco delle 24 ore e il coordinamento degli orari tra i diversi gestori esercenti, con intervalli di effettuazione del servizio non inferiori ai 10 minuti. Gli enti proprietari o i soggetti gestori delle aree di fermata disciplinano termini e modalità di utilizzo degli stalli nonché le conseguenze derivanti dal mancato rispetto di tali prescrizioni. ‘.
Tanto premesso, le Sezioni unite ritengono che il servizio di trasporto pubblico di linea che collega l’aeroporto alla città (nella specie Milano) e su cui incidono gli atti del gestore aeroportuale (come, nel caso in esame, la lettera d’invito per l’assegnazione degli stalli per la discesa e la salita delle persone, impugnato dalla ricorrente) debba qualificarsi come strettamente collegato e strumentale alle attività cd. aviation , per le ragioni di seguito spiegate.
7.1. Innanzitutto, perché una valutazione in tal senso è ricavabile già dalla convenzione tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE che prevede a carico del concessionario RAGIONE_SOCIALE l’adozione, nella gestione dell’aeroporto di Malpensa (oltre che di Linate) «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti », ovvero di quella forma di mobilità che si attua attraverso l’utilizzo di differenti mezzi di trasporto (nella specie, aereo ed autobus) che, tra loro combinati, consente alle persone di raggiungere il luogo di effettiva destinazione. È evidente, dunque, come questa previsione rispecchi la già descritta finalità che l’art. 1 della Legge Regione Lombardia n. 6 del 2012, nello stabilire la « Disciplina del settore dei trasporti » per quella regione, individua nell’intento « di sviluppare un sistema di trasporto integrato e rispondente alle esigenze di mobilità delle persone e di sostenibilità ambientale , con particolare riferimento al trasporto pubblico regionale e locale ». Così come è affatto ragionevole ritenere che alla medesima previsione nemmeno si rivela estranea l’affermazione, di cui all’art. 43 della citata legge regionale, secondo cui « La Regione promuove la realizzazione e lo sviluppo di un sistema tariffario regionale che garantisca l’osservanza dei seguenti principi generali: ; c) l’integrazione dei sistemi tariffari, con l’obiettivo di incentivare il coordinamento tra i diversi modi e gestori di trasporto pubblico, ».
7.2. Il menzionato luogo di effettiva destinazione, del resto, non è di certo l’area aeroportuale in sé, né per chi vi si reca per prendere un aereo, né, tantomeno, per chi vi fa scalo. E di ciò è convinta anche la giurisprudenza amministrativa, posto che il TAR Lombardia, sede di Brescia, nella sentenza n. 1328 del 2015, passata in giudicato, ha espressamente riconosciuto che quella del trasporto di linea urbano deve considerarsi «attività complementare al volo che permette all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione: il collegamento dell’aeroporto con il centro delle città di Milano, Brescia e Torino non è quindi qualificabile come utilizzo del sedime aeroportuale per finalità commerciali del tutto estranee ai compiti della Società concessionaria, ma costituisce un’estensione e integrazione dei servizi istituzionali erogati da quest’ultima».
7.3. Lo sviluppo intermodale dei trasporti, che il gestore RAGIONE_SOCIALE deve promuovere, va considerato, dunque, proprio alla stregua della già richiamata disposizione di cui all’art., 1 della L.R. Lombardia n. 6 del 2012, in stretto rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza, che è quello del trasporto aereo. Peraltro, il bene oggetto di concessione è per la gran parte una strada pubblica, l’attività non si svolge all’interno dell’area e degli edifici dell’aeroporto (se non per il breve tratto di strada antistante all’aeroporto, comunque aperto all’uso pubblico) ed il servizio di trasporto a mezzo autobus di linea non può essere oggetto di affidamento (come chiaramente emerge dalla già descritta disciplina complessivamente rinvenibile negli artt. 28 della L.R. n. 6 del 2012 e 3 del regolamento Regionale del 27 ottobre 2015, n. 8). Pertanto, il richiamo, operato da SEA alle pronunce inerenti, tra l’altro, alle sub concessioni di spazi interni all’aeroporto dedicati a servizi di ristorazione, oppure di spazi esterni ad esso destinati a parcheggio autoveicoli (Cass. Sez. U. n. 8849/2020), pronunce che qualificano tali attività come non aviation perché
prive del nesso di strumentalità con la gestione dell’aeroporto ( cfr . tra le più recenti, la già citata Cass. Sez. U. n. 23377/2024, recante il richiamo ad altre precedenti), non è pertinente.
7.4. A tanto deve aggiungersi che, secondo Cons. Stato n. 7631 del 2023 ( cfr ., in motivazione, pag. 26 e ss.), -resa in fattispecie in larga parte analoga (con riferimento all’aeroporto di Bergamo, Orio al Serio) a quella nella quale è stato proposto il regolamento in questione ed in cui nessuno ha sollevato questioni circa la giurisdizione del giudice amministrativo -« Gli stalli capolinea sono sostanzialmente diversi dalla semplice ‘fermata’ di cui al codice della strada e, più correttamente, concretizzano l’istituzione di un’apposita area di sosta temporanea in cui sono individuati gli stalli affidabili, con pertinenziale biglietteria interna all’Aerostazione. Lo stallo/capolinea rappresenta una vera e propria utilitas, un bene materiale a tutti gli effetti, facente parte del patrimonio demaniale e, dunque, concedibile secondo lo schema concessorio. La relativa disponibilità non deve essere concessa per forza a titolo gratuito, ma semmai la concessione onerosa non può essere discriminatoria tra gli operatori assegnatari al fine di non falsare la concorrenza. Il Regolamento regionale 8 del 2015 prevede, legittimamente, come l’assegnazione di stallo capolinea presso l’aeroporto possa avvenire ‘anche a titolo oneroso’. , gli stalli costituiscono una specifica utilitas, che può e deve essere assegnata a chi ne faccia richiesta, a condizioni di parità, secondo i principi della concorrenza e, dunque, mediante pubblica gara nel caso si ritenga che sussistano i presupposti per limitare il numero degli operatori’ . Ne discende dunque che lo stallo non è una sorta di ‘res nullius’ aperta alla libera disponibilità di chiunque, ma costituisce a tutti gli effetti un bene ben definito, che può essere oggetto di assegnazione contingentata e a titolo oneroso, secondo principi di parità di trattamento e concorrenzialità, di derivazione anche eurounitaria,
sicché, come è stato notato in analoga controversia, ‘risulta pienamente legittimo che il concessionario dell’infrastruttura aeroportuale (superando il precedente regime, più favorevole per la società ricorrente) preveda e ottenga, come nel caso di specie, un corrispettivo -formalmente correlato alla stipula di un contratto di sub-concessione -per l’utilizzo da parte di operatori economici terzi delle aree poste all’interno del sedime aeroportuale, sia airside sia land-side , ai fini dello svolgimento di attività imprenditoriali ‘ (così la pronuncia di T.A.R. Lazio, Roma, 2 settembre 2022, n. 11357, ad oggi impugnata, con riferimento all’aeroporto ‘Leonardo da Vinci’ di Fiumicino) ».
7.5. Peraltro, la previsione contenuta nell’atto concessorio RAGIONE_SOCIALE, di cui si è detto sopra, consente di far ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo anche per il rilievo che il rapporto di sub-concessione derivante dall’assegnazione degli stalli è sostanzialmente basata sul contenuto dell’atto di concessione a RAGIONE_SOCIALE della gestione del sedime aeroportuale, finalizzata al corretto svolgersi del servizio intermodale di mobilità, e quindi di trasporto pubblico locale tra l’aeroporto e la città, sicché il rapporto di concessione non può considerarsi mero presupposto di quello di sub-concessione tra il concessionario ed il terzo operatore, che comporta l’esclusione della giurisdizione amministrativa in favore di quella ordinaria, non essendo l’ENAC, come detto, affatto estranea al rapporto derivato. In buona sostanza, per dirla alla stregua di Cass. Sez. U. n. 23377/2024, « l’ente concedente non estraneo al rapporto derivato di subconcessione, intercorrente tra il concessionario ed il terzo, per lo strutturale collegamento tra le subconcessioni e l’atto autoritativo concessorio originario, onde anche l’attività negoziale del concessionario si attegg come una funzione pubblica » ( cfr ., in termini, Cass. Sez. U. n. 9233/2002 e la giurisprudenza ivi richiamata; cfr . anche Cass. Sez. U. n. 20339/2005, a tenore della
quale « In tema di concessione in uso esclusivo a privati di beni demaniali, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario se la pretesa trovi la propria origine in un rapporto tra il concessionario e il terzo, sempre che l’Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa ravvisarsi alcun collegamento tra l’atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo, essendo il primo un semplice presupposto del secondo », e Cass. Sez. U. n. 9288/2002, nonché, tra la giurisprudenza amministrativa, Tar Sicilia-Catania 31 gennaio 2022, n. 288; CGARS 7 giugno 2021 n. 512; CGARS, 8 luglio 2021, n. 674; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205).
8. Con particolare riferimento, poi, alla pronuncia di questa Corte n. 8849/2020 (concernente l’affidamento in sub -concessione di spazi esterni all’aeroporto destinati a parcheggio autoveicoli) menzionata nei precedenti paragrafi di questa motivazione, deve rimarcarsi che, al fine di escludere che la gestione delle aree di parcheggio a disposizione dei privati che fruiscano dell’aeroporto fosse qualificabile come servizio necessario per la fruizione dei servizi di assistenza a terra, si è ivi affermato, da un lato, che, « nell’affidamento a terzi, da parte del gestore aeroportuale, dell’attività di parcheggio ancorché su aree demaniali, l’Ente concedente (ENAC) risulta estraneo, restando l’atto di concessione tra Enac e Save s.p.a. un mero antecedente storico del contratto di gestione dell’area di parcheggio », e, dall’altro, che l’oggetto dell’affidamento non poteva considerarsi « attività “strumentale” a quella svolta nell’ambito dei settori speciali , ossia come funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core business) dell’attività speciale, non ponendosi in esso anche inglobare attività di mera natura commerciale, che, seppure connesse ai servizi di handling, non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei
passeggeri », posto che « l’utilizzo di vettura privata per raggiungere l’aeroporto (con le conseguenti necessità di parcheggio, per breve o lungo termine) non costituisce l’unica modalità di raggiungimento dell’aeroporto (potendo l’utenza fruire dei trasporti collettivi pubblici o privati, o dell’autotrasporto privato a pagamento (taxi o noleggio con conducente) ».
8.1. Tali argomentazioni, però, non soltanto non sono esportabili alla fattispecie in esame, ma addirittura rafforzano la tesi qui sostenuta.
8.2. Innanzitutto per il rilievo che, come detto al precedente par. 7.1., l’atto di concessione tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE impone espressamente a RAGIONE_SOCIALE l’adozione, nella gestione dell’aeroporto, «di ogni iniziativa finalizzata allo sviluppo intermodale dei trasporti », per consentire all’utenza di raggiungere il luogo di effettiva destinazione (aeroporto e città), sicché la gestione di quel servizio e l’assegnazione degli stalli necessari all’espletamento del servizio di trasporto pubblico di linea deve ricomprendersi nel core business dell’attività speciale svolta dal gestore aeroportuale, il quale, è utile evidenziarlo, esercita mediante l’affidamento, i poteri allo stesso rivenienti dall’art. 705 cod. nav.
8.3. Inoltre, per la considerazione che la ragione dell’esclusione dell’attività di parcheggio su area aeroportuale in quanto strumento niente affatto necessario alla realizzazione dei compiti propri del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri, non può automaticamente estendersi a quella di trasporto pubblico di linea che, per la sua stessa funzione, che è quella di permettere all’utente di raggiungere il luogo di effettiva destinazione e di certo non di godere di un’area di parcheggio per l’autovettura utilizzata per il proprio spostamento (come nel caso esaminato dal precedente giurisprudenziale sopra citato), deve ritenersi « funzionale alla realizzazione degli scopi propri (core
business) dell’attività speciale » e, quindi, necessariamente strumentale all’attività cd. aviation .
La conclusione cui si è pervenuti consente di affermare l’esistenza sub specie della giurisdizione del giudice amministrativo, non potendosi porre in dubbio, peraltro, la sussistenza in capo al gestore aeroportuale del requisito soggettivo, di cui comunque dubita la controricorrente SEA.
9.1. In primo luogo, invero, come affatto condivisibilmente argomentato dal Procuratore Generale nelle sue conclusioni scritte, « Va in tal senso attribuito rilievo preminente, in base ai principi del diritto dell’Unione europea (direttiva 2014/23/UE), al fatto che l’organismo sia stato istituito per soddisfare esigenze di interesse generale. La gestione di grandi strutture aeroportuali, quali sono Malpensa e Linate, è finalizzata a soddisfare esigenze di mobilità dei cittadini costituzionalmente garantite. Tale gestione va considerata un servizio di interesse generale e ad essa provvede, a seconda dei casi, lo Stato o altro ente pubblico territoriale, o altro soggetto concessionario, organizzato in forma societaria. Il fine di lucro dell’eventuale gestore in concessione non prevale sulla natura del servizio svolto, intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua necessità per l’interesse generale. Ciò fa rientrare RAGIONE_SOCIALE nel novero degli organismi di diritto pubblico o dei soggetti comunque tenuti nella scelta del contrente all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale ».
9.2. A ciò deve aggiungersi il rilievo che si è al cospetto di un ente (RAGIONE_SOCIALE.p.aRAGIONE_SOCIALE) tenuto al rispetto di un procedimento ad evidenza pubblica, atteso che l’oggetto dell’affidamento rientra per tutto quanto si è precedentemente riferito -nelle attività strumentali a quella svolta nei settori speciali, quale quello cd. aviation , oltre che per essere una società maggioritariamente partecipata da un ente pubblico (la Regione Lombardia) e per atteggiarsi il servizio di
trasporto pubblico locale e la conseguente assegnazione degli stalli come strettamente collegato all’atto autoritativo di concessione da cui il concessionario mutua la funzione pubblica. Peraltro, a SEA va senz’altro riconosciuto la qualifica di ente aggiudicatore, essendo « un soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva (art. 3, comma 1, lett. lll), d.lgs. n. 50- 2016) ed è solo su questa connotazione che si basa la sua inclusione nella più ampia categoria degli enti aggiudicatori. In base al combinato disposto degli artt. 14, 114 (per gli appalti nei settori speciali) e 164 (per le concessioni) del d.lgs. 50-2016, i quali sono formulati in maniera pressoché identica ai previgenti artt. 207 e 217 d.lgs. n. 163-2006, il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali. » ( cfr . Cons. Stato, V, n. 590 del 2018; Cons. Stato, V, n. 1918/2021, che richiama anche Cass. Sez. U. n. 8849/2020), come nel caso di specie.
In definitiva, va dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere dell’odierna controversia.
La particolarità e sostanziale novità, negli esatti termini, della questione giuridica affrontata, giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente regolamento.
P.Q.M.
dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e compensa interamente tra le parti le spese di regolamento. Così deciso in Roma, il 12/11/2024.