Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 919 Anno 2023
Civile Ord. Sez. U Num. 919 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 13/01/2023
ORDINANZA
sul ricorso 971-2022 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona dei legali rappresentanti pro ternpore, elettivamente domiciliata in ROMAINDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato AVV_NOTAIO
NOME, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;
contro
ricorrente –
avverso la sentenza n. 7340/2021 del CONSIGLIO DI ‘STATO, depositata il 03/11/2021.
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/202 dal Consigliere NOME COGNOME.
RITENUTO CHE:
RAGIONE_SOCIALE, società esercitante RAGIONE_SOCIALE commerciale di vendita articoli di gioielleria e orologeria in locali all’interno della Vittorio INDIRIZZO in Milano, impugnava la comunicazione del RAGIONE_SOCIALE di Milano del 24 settembre 2020 nella parte in cui aveva determinato un canone di euro 3303,56 per metro quadro in relazione alla concessione in uso dell’unità immobiliare di proprie comunale che conduceva in locazione, nonché atti concernenti l’approvazione delle linee di indirizzo per le concessioni d’uso scadenza delle unità immobiliari situate nella INDIRIZZO e in altri luoghi di pregio.
Con sentenza n. 1384/2021 il Tar della Lombardia accoglieva parzialmente il ricorso, annullando le determinazioni dirigenziali 4 agosto e del 24 settembre 2020 e le deliberazioni della Giunta RAGIONE_SOCIALE nn. 1246 del 26 luglio 2019 e 815 del 17 luglio 2020 nella parte individuante il canone per il rinnovo delle concessi delle botteghe storiche della categoria funzionale del commercio nella media delle offerte dell’ultimo biennio per la medesim categoria merceologica funzionale.
Il RAGIONE_SOCIALE di Milano proponeva appello principale, e RAGIONE_SOCIALE appello incidentale.
Il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con sentenza del 3 novembre 2021 n. 7340 accoglieva l’appello principale rigettando quell incidentale e per l’effetto, in parziale riforma della sent impugnata, respingeva integralmente il ricorso proposto in primo grado.
RAGIONE_SOCIALE ha presentato ricorso, articolato in due motivi, da c è difeso con controricorso il RAGIONE_SOCIALE di Milano.
Entrambe le parti hanno depositato memoria.
CONSIDERATO CHE:
Il primo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizio eccesso di potere giurisdizionale per rifiuto da arretramento su un domanda rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi degli articoli 111, ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degl articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 133, primo comma, lettera b d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990.
La sentenza impugnata sarebbe incorsa in eccesso di potere giurisdizionale laddove ha accolto il terzo motivo dell’appe principale, ritenendo che il Tar avesse effettuato uno sconfinamento nel merito. E ciò sarebbe manifestato in particolare con la seguente frase: “Tale modus operandi rientra tra le legittime scelte politico discrezionali dell’amministrazione e non può essere sindacato dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità e illogic
che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso”.
Il Tar, invece, avrebbe correttamente esercitato il suo potere sindacato sulla discrezionalità amministrativa, senza interferire piano del merito amministrativo. Al riguardo viene trascritto ampio stralcio della sentenza di primo grado (nelle pagine 8-11 de ricorso), che si conclude con l’asserto: “Sussistono pertanto i viz difetto di istruttoria e di motivazione prospettati dalla so ricorrente, per cui il terzo motivo di ricorso deve essere accol Osserva la ricorrente che pertanto il Tar ha ritenuto che il cano fissato dal RAGIONE_SOCIALE per il rinnovo della concessione “fosse sindacabile, in quanto espressione di discrezionalità amministrativa sotto il profilo del vizio di eccesso di potere in termini di di istruttoria e di motivazione”, accogliendo appunto il terzo moti del ricorso introduttivo, correttamente esercitando la propr giurisdizione ai sensi degli articoli 103 e 113 Cost., 7, 29, 34 primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I. 241/1990.
Sul punto il RAGIONE_SOCIALE aveva proposto appello qualificando “contestabili” le considerazioni del Tar “nella parte in cui ravvisare erroneamente un difetto di motivazione in ordine all’effettività della tutela delle RAGIONE_SOCIALE storiche in questione tutta una serie di «suggerimenti» rivolti all’Amministrazio RAGIONE_SOCIALE” e dunque inserendosi in quelle che sono “le legittime scelte politico-discrezionali del RAGIONE_SOCIALE” sulla portata e i limiti tutela preferenziale degli interessi storici, culturali ed identi sostanza, il RAGIONE_SOCIALE aveva denunciato che indicazioni e suggerimenti quali quelli contenuti nella motivazione dell’impugnata
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sentenza del Tar costituivano un suo “censurabile sconfinamento … nel merito e nelle valutazioni di opportunità alla base delle sc dell’RAGIONE_SOCIALE“.
Per sostenere la fondatezza del motivo la ricorrente trascrive u ulteriore ampio stralcio della sentenza impugnata (ricorso, pagin 13-16), così da dedurne che il Consiglio di Stato avrebbe rifiutato pronunciarsi sul motivo accolto dal Tar (il terzo motivo del rico presentato al primo giudice amministrativo) “sotto il prof dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazion provvedimenti impugnati in primo grado”: rifiuto che integrerebbe eccesso di potere giurisdizionale avendo il Consiglio di Sta erroneamente ritenuto che il giudice amministrativo non possa sindacare profili attinenti alla discrezionalità amministra discrezionalità che invece sarebbe da esso pienamente conoscibile.
L’eccesso di potere giurisdizionale dovrebbe essere riferito, f l’altro, alle ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, cioè un giudice speciale affermi la propria giurisdizione in un ambi riservato legislatore o alla discrezionalità amministrativa ovve contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che non possa essere oggetto di cognizione giurisdizionale. Nel caso in esame, il Tar no avrebbe sconfinato nel merito, bensì si sarebbe “pronunciato nei limiti del riscontro di legittimità dei provvedimenti impugna lasciando ampio spazio di ulteriori provvediment dell’RAGIONE_SOCIALE; come queste Sezioni Unite più volte hanno affermato (da ultimo S.U. 4 febbraio 2021 n. 2605) l’eccesso d potere giurisdizionale si verificherebbe quando il giudice inten sostituire la propria volontà a quella dell’amministrazione, median
una pronuncia che, in quanto espressiva di un sindacato di merito e avente il contenuto sostanziale ed esecutorietà propri de provvedimento sostituito, non lasci spazio ad ulterio provvedimenti dell’autorità amministrativa.
Pertanto avrebbe errato il Consiglio di Stato ritenendo di n potersi pronunciare sulle censure accolte dal Tar quanto al vizio difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugna così integrando un vizio di eccesso di potere giurisdizionale n senso di rifiuto da arretramento.
Il secondo motivo denuncia difetto assoluto di giurisdizion eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento o invasione delle attribuzioni riservate al legislatore di cui agli artic ottavo comma, Cost., 360, primo comma, n.1, 362 c.p.c. e 110 d.lgs. 104/2010, nonché violazione degli articoli 103 e 113 Cost., 29, 34 133, primo comma, lettera b), d.lgs. 104/2010 e 21 octies I 241/1990.
Tale eccesso sarebbe stato compiuto nella parte in cui il Consiglio Stato, quanto alla convenzione stipulata dall’odierna ricorrente c il RAGIONE_SOCIALE di Milano 5 giugno 2008, ha dichiarato di condividere la sentenza del Tar ove si rinviene: “le clausole convenzionali ch contemplano le condizioni del rinnovo e la corresponsione di un equo indennizzo per la rinuncia al rinnovo da parte de concessionario devono essere interpretate alla luce dei princip euro-unitari che impongono la scelta del concessionario dell’uso di beni demaniali mediante l’espletamento di procedure di evidenza pubblica”. Il Consiglio di Stato ha infatti affermato ch
convenzioni allegate dall’attuale ricorrente quale appellan incidentale, riproducenti la clausola di riconoscimento di indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo da parte del concessionari del bene demaniale, sono anteriori alla delibera della Giunt regionale n. 1246 del 26 luglio 2019 con cui il RAGIONE_SOCIALE avrebbe “adeguato il sistema delle concessioni dei beni demaniali ai princi eurounitari”.
Tale passo si riferirebbe implicitamente a tre previsioni de convenzione che erano oggetto d’appello incidentale: in primo luogo, all’articolo 3, terzo e quarto comma, prevedente la possibili del rinnovo della concessione “soltanto in presenza delle condizion fissate con delibera della Giunta RAGIONE_SOCIALE n. 2715 del 16. 11. 2007 e n. 3345 del 28. 12. 2007″, stabilendo altresì che “il dir del Concessionario al rinnovo della concessione verrà riconosciuto a canone di mercato, secondo specifica perizia di stima da redigersi a cura del Concedente”; in secondo luogo, all’articolo 12, ch riconosce al concessionario la facoltà di cedere o affittare l’azie o un ramo dell’azienda nonché di fare cessione di quote, trasformazione, fusione e scissione quanto all’impresa concessionaria; in terzo luogo, all’articolo 3, quinto comma, per c in caso di cessazione del rapporto concessorio non dovuta a cadenza o revoca della concessione o a recesso del concessionario o a una delle procedure del r.d. 16 marzo 1942 n. 267, spetta al concessionario un’indennità pari a dodici mensilità dell’ulti corrispettivo versato. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
Il Consiglio di Stato avrebbe “deciso in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie” in quanto avrebbe effettuat
solo un generico riferimento ai “principi eurounitari”. Infatt esisterebbe una norma “che disciplini l’ipotesi in esame, nella qual il rinnovo della concessione pubblica avviene senza far ricorso procedure ad evidenza pubblica”, avendo il C:omune rinnovato senza gara le concessioni alle RAGIONE_SOCIALE Storiche come la ricorrente, “in ragione del fatto che l’esercizio commerciale di RAGIONE_SOCIALE avente particolare rilievo storico – identitario per la Milano”; e in particolare non esisterebbe norma escludente la debenza di un’indennità contrattuale come quella prevista a favore del concessionario dall’articolo 3, quinto comma, della convenzione.
Sussisterebbe eccesso di potere giurisdizionale “quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservat legislatore”; e nel caso in esame il Consiglio di Stato avreb “applicato non una norma esistente ma una norma/principio creata ad hoc”, produzione normativa che al Consiglio di Stato non compete. Invece si sarebbe “sostituito al legislatore, creando un regola iuris da applicare in una fattispecie non regolamentata”. l’indennità in questione ammonterebbe ad un importo significativo per il concessionario, in quanto corrispondente ad un canone annuale, cioè ad euro 118.741,68.
3.1 II primo motivo, che lamenta arretramento del potere giurisdizionale del Consiglio di Stato, il quale avrebbe rinunciat valutare la discrezionalità della pubblica amministrazion qualificandola erroneamente come insindacabile,, si fonda su un fraintendimento della motivazione della sentenza impugnata nella parte che anche il ricorso trascrive, come si è visto, nelle pagine 13-16.
La sentenza del Consiglio di Stato affronta in tale parte la decisi del giudice di prime cure laddove era stato accolto “solo il te motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva lamentato mancanza di effettività della tutela delle RAGIONE_SOCIALE storich tradizione presenti in RAGIONE_SOCIALE“, ritenendo che il criterio di c del canone adottato dal RAGIONE_SOCIALE, benché astrattamente logico, avrebbe generato il “rischio di elusione della tutela dell’inter storico – identitario”. Il Tar, invero, aveva ritenuto che il cri RAGIONE_SOCIALE non tenesse conto “di variabili indeterminate, quali la differenza fra le dimensioni dell’impresa concessionaria e dimensioni delle imprese che partecipano alle gare, la differenza tr le dimensioni dell’immobile oggetto di rinnovo e le dimensioni deg altri immobili appartenenti alla categoria funzionale del commerci ed il numero delle gare espletate nel biennio di riferimento, … temporale oggettivamente limitato per testare la real contendibilità del bene sul mercato”, laddove il canone di rinnov delle concessioni d’uso delle RAGIONE_SOCIALE storiche e di tradizione avre dovuto basarsi su una “logica premiale”, per favorirne l sopravvivenza nel mercato, e seguire “parametri certi e prevedibili per “garantire la calcolabilità delle scelte imprenditoriali”. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
3.2 Il Consiglio di Stato ha richiamato allora l’articolo 148 qu comma 4, L.R. Lombardia 2 febbraio 2010 n.6, che così stabilisce: “Al fine di tutelare la tradizione storico-culturale del ter lombardo, attraverso la salvaguardia e la conservazione delle RAGIONE_SOCIALE storiche e di tradizione, i comuni individuano specif premialità per il rilascio delle concessioni degli spazi demaniali s base degli interessi determinati dalla Giunta regionale, prev parere della commissione consiliare competente…”. Rileva poi il Consiglio di Stato che la Giunta regionale, con delibera n.XI/204 del 31 luglio 2019, aveva approvato indirizzi per individua specifiche premialità per le RAGIONE_SOCIALE storiche e tradizionali q alle concessioni d’uso dei beni demaniali, tra cui la possibili assegnarli senza procedure di evidenza pubblica, e osserva altresì che il RAGIONE_SOCIALE di Milano, in assenza di una norma determinante “specifici criteri di calcolo dei canoni di concessione” e di una per la concessione stessa, aveva scelto di effettuare u bilanciamento tra gli interessi coinvolti, cioè “massimizzare utilità” derivanti dai beni demaniali, tutelare le RAGIONE_SOCIALE s identitarie e imporre ai concessionari “un onere economico sostenibile ed equo”. Ciò aveva realizzato prevedendo per il godimento dei locali della RAGIONE_SOCIALE “un canone pari alla media del offerte presentate negli ultimi due anni”, rinunciando co parzialmente a quanto avrebbe potuto incassare per tali beni demaniali, non concedendoli infatti “secondo logiche concorrenziali”; inoltre aveva disposto una riduzione del 10% de canone “per gli esercizi commerciali riconosciuti botteghe storich limitatamente ai negozi monovetrina”. Corte di Cassazione – copia non ufficiale
3.3 Questa scelta del RAGIONE_SOCIALE viene qualificata dal Consiglio di Stato come corretta applicazione della citata L.R. n.6/2010, ed è qui che poi si rinviene la frase motivazionale che la censura esame evidentemente estrae (infatti nella trascrizione dell motivazione la riporta in grassetto e sottolineata, e così si anche in questa sede per condurre a una perfetta comprensione) in modo artificioso/decontestualizzato dal quadro motivazional
complessivo per sostenere che il Consiglio di Stato sia incorso in u arretramento non esercitando cognizione giurisdizionale su discrezionalità amministrativa che ha il potere/dovere di vagliar “Il RAGIONE_SOCIALE ha dunque rispettato le previsioni della legge regional n. 6 del 2010, introducendo molteplici correttivi premiali possibilità del rinnovo con conseguente continuità nella gestione, sconto del 10% sui negozi mono vetrina, la scelta di un criterio calcolo basato sulle offerte medie degli ultimi due anni.
Tale modus operandi rientra tra le legittime scelte politicodiscrezionali dell’amministrazione e non può essere sindacata (sic) dal giudice, in mancanza di violazione di legge o di erroneità ed illoqicità, che non sussistono nel caso di specie e che lo stesso giudice di prime cure ha escluso”.
3.4 In realtà, nonostante la frase appena evidenziata, dalla stess motivazione emerge che il vaglio dell’esercizio di discrezionalit stato effettuato, riconoscendo che il RAGIONE_SOCIALE ha determinato un canone “introducendo molteplici correttivi premiali” e dunque coerenti con la ratio del già richiamato articolo 148 quater, comma 4, L.R. 6/2010; e per di più, l’esame della censura dell’appello RAGIONE_SOCIALE, che ha il suo nucleo in questo tema, prosegue sulla stessa linea richiamando la giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato la sentenza del 3 settembre 2018 n. 5157, che proprio in riferimento alle RAGIONE_SOCIALE storiche della RAGIONE_SOCIALE milanese insegna “il principio della concorrenza deve recedere a fronte dell’interes imperativo generale della tutela delle RAGIONE_SOCIALE storiche tradizione che occupano immobili di proprietà pubblica, le qual contribuiscono … a conservare il patrimonio storico e artistico d
città” – e ribadendo altresì che “il criterio oggettivo sce RAGIONE_SOCIALE per la determinazione del canone è condivisibile” (evidente ulteriore valutazione, questa, della discrezionalità esercitata RAGIONE_SOCIALE) in quanto “è stato applicato secondo le risultanze di una dinamica di mercato di cui non può non tenersi conto” garantendo tuttavia “agli esercenti le RAGIONE_SOCIALE storiche … un canone più che e nettamente inferiore rispetto a quello che si sarebbe determinat in seguito ad una procedura concorsuale”.
Il primo motivo del ricorso, dunque, non trova corrispondenza nel complessivo effettivo contenuto della sentenza impugnata, per cui patisce inammissibilità.
La sostanza del secondo motivo è l’attribuzione al Consiglio d Stato di avere deciso “in mancanza di una previsione normativa regolante il caso di specie; infatti, la sentenza impugnata contie solo un generico riferimento ai «principi eurounitari»”.
Invero, viene censurata una lunga frase presente nella motivazione che fa riferimento ai “principi euro-unitari”; si t evidentemente, di una interpretazione di normativa unionale che il Consiglio di Stato svolge in tale frase, tramite tale riferimen ovviamente il fatto che il riferimento sia generico non toglie ch censura si appalesa sine dubio come attinente ad un preteso error in iudicando.
Il motivo è pertanto inammissibile in quanto non verte sull specifica tematica di ripartizione giurisdizionale prevista dall’art 111, ottavo comma, Cost.
In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibil con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.
Sussistono ex articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012 i presuppos i per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteri importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto p ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo ( ( 2-e 4-vi L:
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifonde a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 72 oltre agli accessori di legge.
Ai sensi dell’articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà at della sussistenza dei presuppo per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unifica a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13 /2..e
Così deciso in Roma il 13 dicembre 2022
Il Presidente