Giurisdizione diritto di prelazione: la Cassazione decide

L’ordinanza risolve un conflitto di giurisdizione riguardo al diritto di prelazione di un conduttore uscente di un immobile commerciale di proprietà comunale. Nonostante la controversia nasca da una gara pubblica, la Corte di Cassazione ha stabilito che la questione sulla sussistenza del diritto di prelazione, essendo un diritto soggettivo, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non di quello amministrativo. La richiesta di annullamento degli atti di gara non è dirimente se il cuore della disputa è un diritto soggettivo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

Prenota un appuntamento

Per una consulenza legale o per valutare una possibile strategia difensiva prenota un appuntamento.

La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza.

PRENOTA

02.37901052

8:00 – 20:00
(Lun - Sab)

Pubblicato il 27 settembre 2025 in Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Giurisdizione Diritto di Prelazione: la Cassazione Sceglie il Giudice Ordinario

Quando una controversia coinvolge sia un privato che una Pubblica Amministrazione, stabilire quale giudice sia competente a decidere è un passo cruciale. Un’ordinanza recente delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha ribadito un principio fondamentale in materia di giurisdizione sul diritto di prelazione, chiarendo che la competenza spetta al giudice ordinario anche quando il tutto nasce da una procedura ad evidenza pubblica.

I Fatti del Caso: Gara Pubblica e Prelazione Contesa

La vicenda riguarda la concessione di un locale commerciale di proprietà di un Comune. Alla scadenza del contratto, l’ente pubblico indiceva un’asta pubblica per la nuova assegnazione. L’imprenditore individuale, conduttore uscente, decideva di partecipare alla gara ma veniva escluso per vizi formali nella sua offerta. La gara veniva vinta da una società terza.

Il Comune, tuttavia, nel comunicare l’esito, riconosceva al conduttore uscente il diritto di prelazione, concedendogli 30 giorni per esercitarlo alle stesse condizioni offerte dalla società vincitrice. La società aggiudicataria, ritenendosi lesa, impugnava tutti gli atti della procedura (il bando, il verbale d’asta, le comunicazioni del Comune) dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa (T.R.G.A.), sostenendo l’illegittimità del riconoscimento del diritto di prelazione.

In risposta, il conduttore uscente proponeva un regolamento preventivo di giurisdizione alla Corte di Cassazione, chiedendo di dichiarare la competenza del giudice ordinario a decidere sulla questione.

La Questione sulla Giurisdizione del Diritto di Prelazione

Il cuore del problema era stabilire se la controversia dovesse essere giudicata dal giudice amministrativo, dato che la società aggiudicataria chiedeva l’annullamento di atti di una procedura pubblica, o dal giudice ordinario, poiché l’oggetto centrale del contendere era l’esistenza o meno di un diritto soggettivo: il diritto di prelazione.

La difesa dell’imprenditore individuale sosteneva che la prelazione legale, disciplinata dalla legge sulle locazioni (L. 392/1978), è un diritto soggettivo potestativo. Come tale, non può essere ‘degradato’ o annullato da un provvedimento amministrativo, e le relative controversie appartengono quindi alla cognizione del giudice ordinario.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

Le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso dell’imprenditore, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario. La Corte ha seguito il proprio orientamento consolidato, basato sul principio del petitum sostanziale. Questo principio impone di guardare alla natura intrinseca della posizione giuridica contestata, al di là delle richieste formali avanzate dalle parti.

Nel caso specifico, sebbene la società aggiudicataria avesse formalmente chiesto l’annullamento di atti amministrativi, la sua vera contestazione riguardava la sussistenza stessa del diritto di prelazione in capo al conduttore uscente. La controversia, quindi, non verteva sull’esercizio del potere della Pubblica Amministrazione, ma sull’esistenza di un diritto soggettivo attribuito dalla legge a un privato.

La Cassazione ha ribadito che il diritto di prelazione legale è un diritto soggettivo pieno, non suscettibile di essere affievolito da atti o provvedimenti amministrativi. Di conseguenza, la sua contestazione rientra sempre nella giurisdizione del giudice ordinario, anche quando sorge nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica per l’alienazione o la concessione di beni pubblici.

Le Conclusioni: Implicazioni Pratiche della Decisione

Questa ordinanza consolida un principio fondamentale nel riparto di giurisdizione. Anche se una vicenda è intrecciata con una procedura amministrativa come una gara pubblica, il fattore determinante per stabilire il giudice competente è la natura della posizione giuridica al centro del litigio. Se si discute di un diritto soggettivo, come il diritto di prelazione, la competenza è del giudice ordinario. La richiesta di annullare atti amministrativi diventa secondaria se è solo uno strumento per contestare quel diritto. La decisione assicura che le dispute sui diritti soggettivi tra privati, anche quando uno dei ‘contendenti’ è una PA che agisce iure privatorum (cioè come un privato), siano decise dal giudice naturale di tali diritti, ovvero il tribunale civile.

A chi spetta decidere sulle controversie relative all’esistenza del diritto di prelazione?
La giurisdizione per le controversie sulla sussistenza o meno del diritto di prelazione spetta al giudice ordinario, poiché tale diritto è qualificato come un diritto soggettivo non degradabile da provvedimenti amministrativi.

Se una parte chiede l’annullamento di atti di una gara pubblica, la giurisdizione è sempre del giudice amministrativo?
No. Secondo la Corte, bisogna guardare al ‘petitum sostanziale’, cioè all’oggetto reale della controversia. Se la richiesta di annullamento degli atti pubblici è solo un mezzo per contestare l’esistenza di un diritto soggettivo (come la prelazione), la giurisdizione rimane del giudice ordinario.

Il diritto di prelazione del conduttore si applica anche quando il locatore è una Pubblica Amministrazione?
La sentenza non decide nel merito sull’applicabilità del diritto di prelazione in questo caso specifico, ma stabilisce che la controversia su tale applicabilità deve essere decisa dal giudice ordinario, il quale valuterà la natura del rapporto (locazione o concessione) e la normativa applicabile.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 22943 Anno 2025

Civile Ord. Sez. U Num. 22943 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 08/08/2025

Sul ricorso iscritto al n. r.g. 14979/2023 proposto da:

NOMECOGNOME titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentato e difeso dall’avvocato NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, COMUNE DI MERANO, COMUNE DI MERANO -RIPARTIZIONE 2 -RISORSE FINANZIARIE E PATRIMONIALI, UFFICIO PATRIMONIO ED ATTIVITA’ PRODUTTIVE;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 40/2023 del TRIBUNALE REGIONALE di GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA di BOLZANO.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 15/04/2025 dal Consigliere NOME COGNOME

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale NOME COGNOME il quale chiede che la Corte, in accoglimento del ricorso, affermi la giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano del 1° febbraio 2023 la s.RAGIONE_SOCIALE. RAGIONE_SOCIALE ha domandato l’annullamento di una pluralità di atti (nota del Comune di Merano inviata alla RAGIONE_SOCIALE del 20 gennaio 2023 avente ad oggetto «asta pubblica per la concessione del locale di INDIRIZZO» nella parte in cui fa riferimento al diritto di prelazione della ditta individuale Viavai di NOME COGNOME; nota del 20 gennaio 2023 con la quale il Comune di Merano, nel riconoscere il diritto di prelazione di NOME COGNOME in quanto conduttore uscente, ha concesso allo stesso il termine di 30 giorni per l’esercizio del diritto medesimo; verbale di asta pubblica del 20 gennaio 2023 nella parte in cui fa sal vo l’esercizio del diritto di prelazione del conduttore; bando d’asta per la concessione di un immobile ad uso negozio del 14 dicembre 2022, limitatamente al paragrafo 5 che fa salvo il diritto di prelazione del conduttore; note di trasmissione alla Auron RAGIONE_SOCIALE degli atti da questa richiesti al Comune di Merano) tutti formati a seguito della indizione, con bando d’asta del 14 dicembre 2022, di «pubblico incanto per la concessione di un immobile da adibirsi a negozio».
Ha chiesto, altresì, l’accertamento della insussistenza del diritto di prelazione di NOME COGNOME perché concorrente nella procedura di gara, e ha domandato anche la declaratoria di inefficacia, nullità e/o annullabilità del contratto di concessione, qualora stipulato nelle more con il citato COGNOME.

Con il ricorso, affidato a due motivi, la società, dopo avere argomentato sulla sussistenza dell’interesse ad agire, ha sostenuto, denunciando «illegittimità degli atti per intervenuta decadenza-rinuncia al diritto di prelazione e per violazione dell’ar t. 42 della legge 392 del 1978 e eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento dei fatti e contraddittorietà manifesta», che il COGNOME, partecipando all’asta dalla quale era stato poi escluso per vizi formali della offerta, aveva rinunciato al diritto di prelazione, il cui esercizio non può essere consentito al conduttore che partecipi alla gara e che non risulti aggiudicatario, perché ciò altererebbe il principio della par condicio e della «sana concorrenza». Ha poi dedotto, con il secondo motivo, che il termine per l’esercizio del diritto
di prelazione doveva decorrere dalla data della gara svoltasi il 4 gennaio 2023, posto che il RAGIONE_SOCIALE, presente al momento dell’apertura delle offerte, aveva avuto comunicazione dell ‘ aggiudicazione disposta in favore della sRAGIONE_SOCIALE

Con i motivi aggiunti del 16 marzo 2023 la società ricorrente, nell’impugnare gli ulteriori atti con i quali il Comune di Merano aveva consentito l’esercizio del diritto di prelazione, ha dedotto plurimi profili di illegittimità degli stessi, rilevando, in sintesi, che il diritto in parola non poteva essere riconosciuto perché: veniva in rilievo non un contratto di locazione bensì un rapporto di concessione con la Pubblica Amministrazione; a quest’ultima, comunque, non si applica la disciplina dettata dalla legge n. 392/1978 quanto al diritto di prelazione; la clausola del bando che riconosceva il diritto di prelazione era del tutto immotivata ed inoltre, creando una posizione di privilegio in capo al conduttore che aveva anche partecipato alla gara, aveva leso il principio di concorrenza; il diritto non poteva essere riconosciuto al conduttore con il quale il contratto era stato stipulato senza il previo esperimento di gara pubblica; l’esercizio del diritto di prelazione, tardivamente avvenuto con atto p rivo di sottoscrizione, era incompatibile con la successiva iniziativa giudiziaria assunta dal RAGIONE_SOCIALE, volta a contestare la misura del canone offerto dalla sRAGIONE_SOCIALE e ad ottenere l’aggiudicazione per un importo pari alla base d’asta.
Con ordinanza dell’8 aprile 2023 il Tribunale Regionale ha respinto la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, per difetto di danno grave ed irreparabile, ed ha fissato l’udienza per la trattazione del merito del ricorso, riservando a quella sede la pronuncia sull’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal controinteressato.

NOME COGNOME ha, quindi, proposto regolamento preventivo di giurisdizione, con ricorso notificato il 28 giugno 2023, chiedendo la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per essere la cognizione della domanda riservata al giudice ordinario.

Dopo aver argomentato sulla qualificazione del contratto intercorso con il Comune di Merano, espressamente qualificato come locazione, e sulla natura

del bene locato, destinato dall’ente territoriale ad esercizio commerciale e non a pubblico servizio, il ricorrente ha evidenziato che la controversia ha ad oggetto la spettanza o meno del diritto di prelazione disciplinato dalla legge n. 392 del 1978 e ha richiamato giurisprudenza amministrativa e di queste Sezioni Unite per sostenere che, poiché la prelazione legale si configura come diritto soggettivo potestativo, non suscettibile di essere degradato o affievolito da provvedimenti amministrativi, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio sulla base delle conclusioni scritte, ex art. 380-ter cod. proc. civ., del Pubblico Ministero, che ha chiesto la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario. L’Ufficio della Procura Generale ha richiamato il principio secondo cui, ai fini del riparto di giurisdizione, rileva il petitum sostanziale e ha rilevato che la RAGIONE_SOCIALE pur domandando formalmente l’annullamento in parte qua degli atti della procedura ad evidenza pubblica, nella sostanza ha contestato la ritenuta sussistenza in capo al conduttore uscente di un diritto soggettivo attribuito dalla legge.
7. Il Comune di Merano e la RAGIONE_SOCIALE non hanno svolto attività difensiva in questa sede.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. In premessa occorre ribadire l’orientamento consolidato della giurisprudenza di queste Sezioni Unite secondo cui l’ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione assunta dal giudice, amministrativo o ordinario, in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva (Cass. S.U. 30 marzo 2021 n. 8774; Cass. S.U. 15 dicembre 2016, n. 25840; Cass. S.U. 20 giugno 2014, n. 14041).
Nella specie il Tribunale Regionale sulla giurisdizione non ha pronunciato e con l’ordinanza n. 20/2023 si è limitato a provvedere sulla domanda cautelare, sicché il regolamento è ammissibile.

La giurisdizione appartiene al giudice ordinario.

È ius receptum il principio secondo cui la giurisdizione si determina sulla base della domanda ed occorre avere riguardo al petitum sostanziale, da identificare, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, soprattutto, in funzione della causa petendi , ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, da individuare con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico di cui essi sono espressione (cfr. fra le tante Cass. S.U. 12 luglio 2023 n. 19966; Cass. S.U. 12 novembre 2020, n. 25578; Cass. S.U. 18 maggio 2021, n. 13492). Pertanto, ai fini della soluzione della questione di giurisdizione, si devono prendere in esame i fatti allegati dalle parti, al fine di verificare la natura della situazione giuridica azionata, prescindendo dall’effettiva sussistenza dei fatti dedotti e dalla fondatezza dell’azione, trattandosi di un profilo afferente al merito della controversia, da scrutinare a cura del giudice effettivamente munito di giurisdizione.
I motivi del ricorso proposto dalla sRAGIONE_SOCIALE, il cui contenuto è riassunto nello storico di lite, sono volti a contestare la sussistenza del diritto di prelazione che l’amministrazione ha inteso riconoscere al COGNOME, il quale, come precisato al punto 2 del ricorso del 1° febbraio 2023, aveva gestito nei locali di proprietà del Comune di Merano un negozio di vendita di generi alimentari ed aveva ricevuto formale disdetta comunicata il 15 marzo 2022.

E’, quindi, in discussione l’applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata, quanto al diritto di prelazione del conduttore, dalla legge n. 392/1978, art. 40, sicché la giurisdizione va attribuita dando continuità all’orientamento, da tempo espresso da questa Corte regolatrice e mai smentito, secondo cui, poiché la prelazione legale si configura come un diritto soggettivo potestativo non suscettibile di essere degradato da atti o provvedimenti amministrativi, la controversia che abbia ad oggetto la sussistenza o meno di quel diritto è riservata al giudice ordinario, anche nell’ipotesi in cui la contestazione venga
prospettata come vizio di legittimità degli atti della procedura di evidenza pubblica che quel diritto abbiano riconosciuto o negato ( Cass. S.U. 28 dicembre 2023 n. 36136; Cass. S.U. 30 gennaio 2023 n. 2753 e Cass. S.U. 30 agosto 2018 n. 21450 in tema di prelazione agraria; Cass. S.U. 30 giugno 2021 n. 21957 che ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo in fattispecie nella quale, in relazione ad un rapporto concessorio di beni pubblici, veniva in rilievo un diritto di prelazione convenzionale; Cass. S.U. 7 gennaio 2014 n. 62 che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia avente ad oggetto il diritto di prelazione opposto ex art. 38 della legge n. 392/1978 all’acquirente di immobile alienato con procedura di evidenza pubblica).
4. La giurisdizione va, dunque, regolata sulla base dei principi sopra richiamati, dai quali le Sezioni Unite non hanno motivo di discostarsi, e va attribuita al giudice ordinario, al quale resta riservata ogni decisione sulla sussistenza o meno del preteso diritto di prelazione nella situazione data.

Al giudice ordinario è rimessa anche la liquidazione delle spese del regolamento di giurisdizione.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale rimette le parti anche per il regolamento delle spese processuali sostenute in questa sede da NOME COGNOME

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 15 aprile 2025

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

Desideri approfondire l'argomento ed avere una consulenza legale?

Prenota un appuntamento. La consultazione può avvenire in studio a Milano, Pesaro, Benevento, oppure in videoconferenza / conference call e si svolge in tre fasi.

Prima dell'appuntamento: analisi del caso prospettato. Si tratta della fase più delicata, perché dalla esatta comprensione del caso sottoposto dipendono il corretto inquadramento giuridico dello stesso, la ricerca del materiale e la soluzione finale.

Durante l’appuntamento: disponibilità all’ascolto e capacità a tenere distinti i dati essenziali del caso dalle componenti psicologiche ed emozionali.

Al termine dell’appuntamento: ti verranno forniti gli elementi di valutazione necessari e i suggerimenti opportuni al fine di porre in essere azioni consapevoli a seguito di un apprezzamento riflessivo di rischi e vantaggi. Il contenuto della prestazione di consulenza stragiudiziale comprende, difatti, il preciso dovere di informare compiutamente il cliente di ogni rischio di causa. A detto obbligo di informazione, si accompagnano specifici doveri di dissuasione e di sollecitazione.

Il costo della consulenza legale è di € 150,00.