Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 25956 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 25956 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: COGNOME
Data pubblicazione: 03/10/2024
ORDINANZA
sul ricorso n. 2346/2024 r.g. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, con sede in Roma, alla INDIRIZZO, in persona del suo presidente e legale rappresentante pro tempore NOME COGNOME, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al ricorso, dagli AVV_NOTAIO NOME COGNOME ed NOME COGNOME, con cui elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultima in Roma, al INDIRIZZO.
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, con sede in Roma, alla INDIRIZZO, in persona del l’institore AVV_NOTAIO , rappresentata e difesa, in
virtù di procura speciale allegata al controricorso, da ll’ AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, con cui elettivamente domicilia presso lo studio RAGIONE_SOCIALEa prima in Roma, al INDIRIZZO.
-controricorrente –
e
RAGIONE_SOCIALE (‘RAGIONE_SOCIALE‘), con sede in Milano, alla INDIRIZZO, in persona RAGIONE_SOCIALEa consigliera di amministrazione e legale rappresentante pro tempore AVV_NOTAIOssa NOME AVV_NOTAIO, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, dagli AVV_NOTAIO NOME COGNOME e NOME COGNOME, presso il cui studio elettivamente domicilia in Roma, INDIRIZZO
-controricorrente –
e
RAGIONE_SOCIALE, con sede in Roma, alla INDIRIZZO, in persona del legale rappresentante pro tempore NOME COGNOME, in proprio e quale società mandante del R.T.I. con mandataria RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale allegata al controricorso, d all’AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO NOME COGNOME e dagli AVV_NOTAIO NOME COGNOME e NOME COGNOME, con cui elettivamente domicilia presso il loro studio in Roma, alla INDIRIZZO.
-controricorrente –
avverso la sentenza, n. cron. 9279/2023, del CONSIGLIO DI STATO, pubblicata il giorno 27/10/2023;
udita la relazione RAGIONE_SOCIALEa causa svolta nella camera di consiglio del giorno 17/09/2024 dal AVV_NOTAIO;
lette le conclusioni scritte del AVV_NOTAIO Procuratore Generale NOME COGNOME, il quale ha concluso chiedendo rigettarsi il ricorso .
FATTI DI CAUSA
Con bando pubblicato in GUUE e in GURI, rispettivamente, il 30 aprile 2021 ed il 5 maggio 2021, RAGIONE_SOCIALE promosse una procedura aperta,
di importo pari ad € 6.800.000,00, per l’affidamento del ‘ servizio di realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le RAGIONE_SOCIALE ‘ , intesa alla stipula di due distinti accordi quadro, RAGIONE_SOCIALEa durata di trentasei mesi, con i migliori due offerenti in gara. Alla procedura presentarono offerte la RAGIONE_SOCIALE, il costituendo RTI tra la mandataria RAGIONE_SOCIALE e la mandante RAGIONE_SOCIALE (in seguito solo RTI AB) ed il costituendo RTI tra la mandataria RAGIONE_SOCIALE e la mandant e RAGIONE_SOCIALE (in seguito solo RTI RAGIONE_SOCIALE). All’esito RAGIONE_SOCIALEe operazioni di valutazione RAGIONE_SOCIALEe offerte, la Commissione di gara, nella seduta del 24 giugno 2021, pubblicò la graduatoria provvisoria che vide il RTI AB collocarsi in prima posizione con un punteggio complessivo di 99, 643 punti, il RTI RAGIONE_SOCIALE secondo graduato con 91,722 punti e RAGIONE_SOCIALE terza classificata con complessivi 86,955 punti. Dopo la verifica RAGIONE_SOCIALEa congruità RAGIONE_SOCIALEe prime due offerte, RAGIONE_SOCIALE aggiudicò la procedura in favore del RTI AB e del RTI RAGIONE_SOCIALE, e, successivamente, il 17 dicembre 2021, esperiti i controlli sulla documentazione e comprova dei requisiti, dichiarò l’efficacia RAGIONE_SOCIALEe aggiudicazioni a favore dei suddetti due migliori offerenti, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 32, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).
1.1. Yes RAGIONE_SOCIALE propose ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio avverso le aggiudicazioni e gli atti RAGIONE_SOCIALEa procedura, denunciando l’omessa esclusione del RTI TARGA_VEICOLO da quest’ultima in ragione RAGIONE_SOCIALE‘adozione, nei confronti RAGIONE_SOCIALEa mandante del raggruppamento, di un decreto di rinvio a giudizio correttamente dichiarato in sede di partecipazione alla gara. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante non aveva svolto alcuna istruttoria in ordine alla dichiarazione di onorabilità riferibile all’ amministratore unico ed al legale rappresentante RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE (in seguito solo RAGIONE_SOCIALE‘), sostenendo che ‘ nel caso di specie, pur in presenza di elementi di particolare rilevanza che, laddove
considerati, avrebbero condotto all’applicazione RAGIONE_SOCIALEa sanzione espulsiva, tale necessaria e formale valutazione è stata radicalmente omessa e l’aggiudicazione al R.T.I. controinteressato si presenta viziata, in particolare, sotto il profilo RAGIONE_SOCIALE‘omessa is truttoria e RAGIONE_SOCIALEa carenza di motivazione ‘ . La società lamentò l’illegittimità RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicazione disposta in favore del RTI TARGA_VEICOLO anche sulla base del rilievo che la mandante RAGIONE_SOCIALE‘ ADV non avrebbe potuto utilmente spendere i requisiti di fatturato richiesti dalla lex specialis , ancorché affittuaria di uno specifico ramo di azienda in forza di un contratto sottoscritto con la RAGIONE_SOCIALE in data antecedente alla partecipazione alla gara e per la durata di sei anni. Più in particolare, RAGIONE_SOCIALE non si era avveduta RAGIONE_SOCIALEa totale carenza, nella mandante controinteressata, dei requisiti di capacità economica, finanziaria e professionale richiesti dal bando di gara.
1.2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con sentenza n. 8760 del 2023, accogliendo l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dal RTI TARGA_VEICOLO, dichiarò l’inammissibilità del ricorso . A i sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 11, comma 1, c.p.a. indicò quale giudice competente il Tribunale ordinario di Roma e, ferme restando le preclusioni e decadenze intervenute, dichiarò salvi gli effetti processuali e sostanziali RAGIONE_SOCIALEa domanda in ipotesi di riassunzione innanzi al tribunale suddetto entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato RAGIONE_SOCIALEa sentenza.
L ‘appello promosso da RAGIONE_SOCIALE avverso questa decisione è stato respinto dal Consiglio di RAGIONE_SOCIALE con sentenza del 13 luglio/27 ottobre 2023, n. 9279, -pronunciata nel contraddittorio con RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE -che ha confermato la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente impianto motivazionale: ι) « per esserci la giurisdizione del G.A., la società che affida un servizio dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un’impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali »; ii ) « Orbene, non si può ritenere che RAGIONE_SOCIALE sia qualificabile come organismo di diritto pubblico; per esempio, non appare all’evidenza il cd. requisito teleologico, posto che la società RAGIONE_SOCIALE non appare costituita per soddisfare
specificamente esigenze di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale . Nondimeno, si può condividere la prospettazione operata dal giudice di prima istanza che ha qualificato RAGIONE_SOCIALE una ‘ impresa pubblica ‘ che provvede alla gestione RAGIONE_SOCIALEe forniture e dei servizi non direttamente connessi all’esercizio ferroviario, a supporto RAGIONE_SOCIALEe attività RAGIONE_SOCIALEe altre società del RAGIONE_SOCIALE. Pertanto, RAGIONE_SOCIALE è una ‘ impresa pubblica ‘, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 3, comma 1, lett. t), d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini RAGIONE_SOCIALE‘applicazione RAGIONE_SOCIALEa Parte II del Codice dei contratti pubblici, qualificabile come ‘ ente aggiudicatore ‘ nel caso in cui svolga ‘ una RAGIONE_SOCIALEe attività di cui agli articoli da 115 a 121 ‘ e cioè operi in uno dei cd. ‘ settori speciali ‘. . RAGIONE_SOCIALE, come si è detto, è una impresa soggetta alla direzione e coordinamento di RAGIONE_SOCIALE, holding del RAGIONE_SOCIALE, che, secondo l’indirizzo condiviso RAGIONE_SOCIALEa giurisprudenza di legittimità: ‘RAGIONE_SOCIALE non agisce tramite l’esercizio di poteri e funzioni di stampo amministrativo, ma attraverso lo svolgimento RAGIONE_SOCIALEa propria libertà di iniziativa economica privata ori entata nell’interesse generale, senza per questo essere att ratta nel dominio pubblicistico’ (Corte di Cassazione SS.UU. n. 30978 del 2017) ‘ »; iii ) «, pertanto, ‘stante ‘la natura privatistica RAGIONE_SOCIALEa holding, in uno con il collegamento di derivazione infragruppo’, chiaramente emerge ‘l’autonomia e la specificità aziendale’ di RAGIONE_SOCIALE, società operativa del RAGIONE_SOCIALE, quale ‘sintomatica riprova del regime civilistico applicato a detti enti’ »; iv ) « Un ulteriore argomento, inoltre, depone per la declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario. Ai fini del radicamento RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione del giudice amministrativo, non si può ritenere che la natura RAGIONE_SOCIALE‘appalto per cui è causa rientri nell’ambito dei c.d. ‘ settori speciali ‘» , atteso che « non è dunque il tipo di soggetto che qualifica l’attribuzione del contratto ai settori speciali, ma il tipo di prestazioni da quello richieste . Del resto, l’impresa pubblica, per quanto pubblica che sia, resta un’impresa e, comunque, agisce secondo i parametri generali RAGIONE_SOCIALEa responsabilità personale degli amministratori, del rischio e del fine di lucro, secondo i moduli privatistici »; v ) tenendo conto di tali presupposti, dunque, « il ‘ servizio realizzazione di
campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le RAGIONE_SOCIALE del RAGIONE_SOCIALE ‘ non rientra nel ‘ core business ‘ del trasporto ferroviario, né si può predicare che l’oggetto RAGIONE_SOCIALE‘affidamento di tale servizio si sostanzi in una attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei ‘ settori speciali ‘ , non essendo funzionale alla realizzazione degli sco pi propri RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale (cfr. Corte di Giustizia CE 10 aprile 2008 C- 393/06, Aigne), neppure sotto il vincolo RAGIONE_SOCIALEa strumentalità ».
Per la cassazione RAGIONE_SOCIALE‘appena descritta sentenza ricorre RAGIONE_SOCIALE, affidandosi ad un motivo, illustrato anche da memoria ex art. 380bis .1 cod. proc. civ. Resistono, con separati controricorsi, pure corredati da memorie, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE ed RAGIONE_SOCIALE, quest’ultima in proprio e quale società mandante del RTI con mandataria RAGIONE_SOCIALE
3.1. Il Procuratore generale ha depositato conclusioni scritte chiedendo rigettarsi il ricorso.
RAGIONI DELLA DECISIONE
L’unico motivo di ricorso è così intitolato: « Sulla giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 103 Cost., comma 1, e artt. 1 e 7, commi 1, 2, 3 e 4, del d.lgs. n. 104/2010, in relazione all’art. 118 del d.lgs. n. 50/2016 e all’art. 133, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 104/2010 e, per l’effetto, sulla erroneità RAGIONE_SOCIALEa sentenza del Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, Sez. V, n. 9279/2023, ove è stato dichiarato il difetto di giurisdizione a favore del giudice ordinario ». Esso contesta la sentenza impugnata per aver ribadito il difetto di giurisdizione amministrativa, in favore del giudice ordinario, nella controversia avente ad oggetto l’aggiudicazione e gli atti RAGIONE_SOCIALEa procedura pubblica di gara (Accordo Quadro ex art. 54 del d.l gs. n. 50/2016) del valore di € 6.800.000.00 , IVA esclusa, per l’affidamento del ‘ servizio di realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani
editoriali per canali social per le RAGIONE_SOCIALE ‘ , pubblicata da RAGIONE_SOCIALE con bando di gara del 30.04.2021, GU/S S84. Difetto di giurisdizione amministrativa in favore del giudice ordinario già affermato, in prime cure, dal TAR Lazio, secondo cui i servizi oggetto RAGIONE_SOCIALEa procedura suddetta non hanno rapporto di strumentalità con i settori speciali, dovendo il concetto di strumentalità intendersi riferito al ‘ core business ‘, ovvero all’attività propriamente oggetto del settore speciale , ed essere interpretato in senso restrittivo. Pertanto, gli appalti affidati dalle imprese pubbliche al di fuori dei settori speciali sono ‘ estranei ‘ all’ambito del diritto comunitario e RAGIONE_SOCIALEe procedure ad evidenza pubblica e sono regolati dal diritto privato con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in riferimento alle relative controversie. La ricorrente censura gli assunti con cui il Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, premettendo che RAGIONE_SOCIALE non è qualificabile come organismo di diritto pubblico, e condivisa la qualificazione offertane dal TAR Lazio, quale « impresa pubblica ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 3, comma 1, lett. t) , d.l gs. n. 50/2016, ai fini RAGIONE_SOCIALE‘applicazione RAGIONE_SOCIALEa Parte II del Codice dei contratti pubblici, qualificabile come ‘ente aggiudicatore’ nel caso in cui svolga ‘una RAGIONE_SOCIALEe attività di cui agli articoli da 115 a 121′ e cioè operi in uno del c.d. ‘settori speciali’ », ha confermato la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla base di due distinti profili: il primo, fondato sull’insegnamento RAGIONE_SOCIALEe Sezioni Unite d i questa Corte in merito alla natura giuridica di RAGIONE_SOCIALE, secondo cui ( cfr . Cass. n. 30978 del 2017) quest’ultima, quale holding privatizzata, che persegue obiettivi di natura industriale e commerciale, riverbera la propria natura su quella RAGIONE_SOCIALEe società nelle quali la stessa detiene la partecipazione di controllo; il secondo, attinente all’estraneità del servizio di realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie ai cd. ‘ settori speciali ‘ per difetto del necessario vincolo di funzionalità alla realizzazione degli scopi propri RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale .
Giova premettere che, come ancora recentemente ribadito da Cass., SU, n. 18722 del 2024 ( cfr . pag. 6-7 RAGIONE_SOCIALEa motivazione, dove sono richiamate
pure Cass., SU, n. 2605 del 2021 e Cass., SU, n. 30147 del 2023), le pronunce del Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, al pari di quelle RAGIONE_SOCIALEa Corte dei conti, sono escluse dal ricorso per cassazione per violazione di legge, contro di esse potendo dedursi , secondo l’assetto definito dalla Costituzione, i soli motivi inerenti alla giurisdizione.
2.1. Peraltro, secondo la più recente elaborazione RAGIONE_SOCIALEa giurisprudenza di legittimità seguita a ll’intervento RAGIONE_SOCIALEa Corte Costituzionale con la sentenza n. 6/2018, tra i motivi inerenti alla giurisdizione denunciabili in Cassazione vi sono solamente alcuni casi specifici.
2.1.1. In particolare, questa Corte, a Sezioni Unite, ha affermato ( cfr . tra le tante, anche nelle rispettive motivazioni, Cass., SU, n. 8848 del 2020; Cass., SU, nn. 10245 e 30112 del 2021; Cass., SU, nn. 18235 e 19103 del 2023; Cass., SU, nn. 8800, 18722, 23104 e 23145 del 2024) che l’eccesso di potere denunciabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione o eccesso di potere giurisdizionale (cd. sconfinamento o invasione), o di rifiuto di giurisdizione (cd. arretramento), che si verificano, rispettivamente, quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto « in assoluto » di cognizione giurisdizionale, oppure di difetto relativo di giurisdizione o diniego di giurisdizione, riscontrabili, rispettivamente, quando detto giudice abbia violato i limiti esterni RAGIONE_SOCIALEa propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale (cd. invasione), ovvero -come oggi preteso dalla ricorrente in relazione alla concreta fattispecie di cui qui si discute -negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici, giudice ordinario o altro giudice speciale (cd. autolimitazione). Il difetto relativo di giurisdizione, dunque, è funzionale al rispetto degli ambiti di giurisdizione tra i vari plessi giudiziari.
2.1.2. Spetta, poi, alle Sezioni Unite RAGIONE_SOCIALEa Corte di cassazione non solo il giudizio vertente sull’interpretazione RAGIONE_SOCIALEa norma attributiva RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione, ma anche il sindacato relativo all’applicazione RAGIONE_SOCIALEe disposizioni, non meramente processuali, che regolano la deducibilità e il rilievo del difetto di giurisdizione, nonché di quelle correlate attinenti al sistema RAGIONE_SOCIALEe impugnazioni ( cfr ., anche nelle rispettive motivazioni, Cass., SU., n. 20727 del 2012; Cass., SU, n. 4682 del 2015; Cass., SU, n. 21260 del 2016; Cass., SU, nn. 6281 e 6355 del 2019, n. 6355; Cass., SU, n. 38597 del 2021; Cass., SU, n. 974 del 2023).
2.1.3. In definitiva, affinché si abbia diniego di giurisdizione, occorre che il giudice adito, nel declinare la giurisdizione, riconosca che, sulla stessa, del tutto erroneamente, la competenza giurisdizionale spetti ad un giudice appartenente ad un diverso plesso.
2.2. Alla stregua dei suddetti principi, che qui si intendono ribadire, il proposto ricorso non merita accoglimento per le ragioni tutte di cui appresso.
2.3. Va rammentato, immediatamente, che le controversie sulle procedure per l’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture rientrano nella giurisdizione amministrativa esclusiva, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 7 c.p.a., al ricorrere RAGIONE_SOCIALEa duplice condizione di cui all’art. 133, c omma 1, lett. e), n. 1), c.p.a.: occorre, dunque, per un verso, che il contratto da affidare rientri nella tipologia contrattuale per la quale è previsto l’espletamento di una procedura di gara avente ad oggetto « lavori, servizi e forniture » (presupposto oggettivo) e, per altro verso, che la procedura di selezione del contraente sia espletata da soggetti « comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione RAGIONE_SOCIALEa normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale » (presupposto soggettivo).
2.3.1. Ora, costituendo la qualificazione di RAGIONE_SOCIALE, come operata dal Consiglio di RAGIONE_SOCIALE (che ne ha escluso la riconducibilità alla figura RAGIONE_SOCIALE‘ organismo di diritto pubblico , condividendo, invece, la prospettazione datane dal giudice di prima istanza, che l’ha considerata come una ‘ impresa
pubblica ‘ che provvede alla gestione RAGIONE_SOCIALEe forniture e dei servizi non direttamente connessi all’esercizio ferroviario, a supporto RAGIONE_SOCIALEe attività RAGIONE_SOCIALEe altre società del RAGIONE_SOCIALE), il presupposto RAGIONE_SOCIALEa attribuzione, da parte di quest’ultimo, al giudice ordinario RAGIONE_SOCIALEa odierna controversia, rientra sicuramente nel descritto perimetro RAGIONE_SOCIALEe prerogative riservate al sindacato di queste Sezioni Unite in punto di giurisdizione, sollecitato da RAGIONE_SOCIALE, la verifica in ordine alla corretta applicazione RAGIONE_SOCIALEe disposizioni che condizionano la giurisdizione del giudice amministrativo, stante la piena riconducibilità RAGIONE_SOCIALEa censura prospettata ai motivi inerenti alla giurisdizione, di cui all’art. 111, c omma 8, Cost.
2.4. Per risolvere la questione posta dalla doglianza in esame è necessario muovere dalla normativa eurounitaria in materia di contratti pubblici e dal suo recepimento nella legislazione nazionale.
2.4 .1 L’articolo 2, paragrafo 1, punto 4, RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici dispone che « ai fini RAGIONE_SOCIALEa presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: ‘organismi di diritto pubblico ‘ : gli organismi che hanno tutte le seguenti caratteristiche: a) sono istituiti per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) sono dotati di personalità giuridica; e c) sono finanziati per la maggior parte dallo RAGIONE_SOCIALE, dalle autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico; o la loro gestione è posta sotto la vigilanza di tali autorità o organismi; o il loro organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più RAGIONE_SOCIALEa metà dei quali è designata dallo RAGIONE_SOCIALE, da autorità regionali o locali o da altri organismi di diritto pubblico ».
2.4.2 L’articolo 3 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 -Codice dei contratti pubblici (abrogato dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ma, giusta l’art. 226, comma 2, di quest’ultimo, qui applicabile ratione temporis ) -alla lett. d ), qualifica come organismo di diritto pubblico ” qualsiasi organismo, anche in forma societaria il cui elenco non tassativo è contenuto nell’allegato IV “, con i seguenti tre requisiti: ” 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze
di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo RAGIONE_SOCIALE, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico ‘.
2.4.2.1 La menzionata disposizione rinvia, ai fini RAGIONE_SOCIALEa individuazione RAGIONE_SOCIALE‘ organismo di diritto pubblico , all’elenco contenuto nell’allegato IV -avente carattere dichiaratamente non tassativo recante ‘ Elenco degli organismi e RAGIONE_SOCIALEe categorie di organismi di diritto pubblico nei settori ordinari ‘ (All. IV che sostituisce l’Allegato III al d.lgs. n.163/2006) . Essa, inoltre, include gli ‘ organismi di diritto pubblico ‘ tra le ‘ amministrazioni aggiudicatrici ‘ ( cfr . lett. a] ) e tra gli ‘ enti aggiudicatori ‘ ( cfr . lett. e] ), cui si applica la disciplina degli appalti e RAGIONE_SOCIALEe concessioni di lavori, servizi e forniture dettata dal medesimo decreto. Tale inquadramento determina, per l’un verso, l’assoggettamento ex lege RAGIONE_SOCIALEe procedure di scelta del contraente alla normativa UE ed alle regole di evidenza pubblica e, quanto ai criteri di riparto, la devoluzione RAGIONE_SOCIALEe controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 133, comma primo, lett. e) , n. 1 del d.lgs. n.104 del 2010.
2.3. Come già ricordato da queste Sezioni Unite, -Cass., SU., n. 1494 del 2022 (richiamata, in motivazione, anche dalla più recente Cass., SU, n. 974 del 2023) -la norma di cui al richiamato art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 riproduce quella contenuta nell’art. 6, par. 4, RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2014/23/CE e nell’art. 2, par. 1, n. 4 , RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2014/24/CE, di cui il d.lgs. n. 50 cit. costituisce gemmazione ed a sua volta riprende quella già riportata nell’abrogato art. 3, c omma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, attuativo degli artt. 2, par. 1, RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2004/17/CE e 1, par. 9 RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2014/18/CE.
2.4. Ora, la matrice comunitaria RAGIONE_SOCIALEa disciplina in tema di organismo di diritto pubblico impone di considerare che l’interpretazione del diritto interno attuativo di una normativa UE deve essere conforme al quadro normativo eurounitario nell’interpretazione offertane dalla giurisprudenza RAGIONE_SOCIALEa Corte di
giustizia UE, in modo da salvaguardare il canone RAGIONE_SOCIALE‘interpretazione cd. funzionale o RAGIONE_SOCIALE‘effetto cd. utile, dovendosi, pertanto, interpretare sia le norme UE che quelle interne in modo che abbiano una utilità pratica ed al fine di sviluppare quanto più possibile il loro contenuto.
2.4.1 In sintesi, i tre requisiti di cui si è detto sono stati ritenuti dalla giurisprudenza RAGIONE_SOCIALEa Corte di Giustizia RAGIONE_SOCIALE‘Unione europea cumulativi, nel senso che, in assenza di una sola di tali condizioni, l’ente non può essere considerato « organismo di diritto pubblico », fermo restando che i tre criteri menzionati nell’ambito del terzo requisito hanno invece carattere alternativo ( cfr ., in tal senso, Corte giust., 3 febbraio 2021, RAGIONE_SOCIALE), cause riunite C-155/19 e C-156/19, par. 35; Corte giust., 12 settembre 2013, RAGIONE_SOCIALE, C-526/11, par. 20, nonché Corte giust., 5 ottobre 2017, RAGIONE_SOCIALE, C-567/15, par. 30).
2.4.2 Si è precisato, altresì, che la nozione di « organismo di diritto pubblico » deve essere interpretata estensivamente, ‘ alla luce del duplice scopo di promozione RAGIONE_SOCIALEa concorrenza e RAGIONE_SOCIALEa trasparenza perseguito dalle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ‘ ( cfr. Corte giust., 27 febbraio 2003, NOME COGNOME, C-373/00, par. 43; Corte giust., 15 maggio 2003, Commissione/Spagna, C-214/00, par. 53), al fine di « escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti da parte RAGIONE_SOCIALEe amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità che un ente finanziato o controllato dallo RAGIONE_SOCIALE, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche » ( cfr. Corte giust., 5 ottobre 2017, RAGIONE_SOCIALE UAB, C567/15, par. 55).
2.4.3 In questo senso, si è detto, alla nozione di « organismo di diritto pubblico » dev’essere data un’interpretazione funzionale ( cfr ., in particolare, Corte giust., 15 maggio 2003, Commissione/Spagna, C-214/00, par. 53; Corte giust., 12 dicembre 2002, RAGIONE_SOCIALE, C-470/99, parr. 51-53).
2.4.4 La Corte di Giustizia, infatti, ha precisato che l’effetto utile RAGIONE_SOCIALEe direttive in materia di appalti pubblici non sarebbe pienamente preservato
qualora l’applicazione di tali norme ad un organismo che soddisfi le tre condizioni citate potesse essere esclusa per il solo fatto che, secondo il diritto nazionale cui è soggetto tale organismo, la sua forma ed il suo regime giuridico rientrano nell’ambito del diritto privato ( cfr . Corte giust., 15 maggio 2003, Commissione/Spagna, C-214/00, par.56), ovvero per il solo fatto che, fin dalla sua istituzione, non gli erano state affidate le attività di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale da esso svolte in pratica. Ragion per cui l’intento di garantire l’effetto utile RAGIONE_SOCIALEa normativa eurounitaria osta a che si operi la distinzione secondo che gli statuti di un siffatto organismo siano stati, o meno, adattati per riflettere le modifiche effettive del suo campo di attività (Corte giust., 12 dicembre 2002, RAGIONE_SOCIALE e a., C-470/99, par.57-58).
2.4.5 Inoltre, quanto al requisito cd. teleologico, si è evidenziato che l’unica interpretazione idonea a garantire l’effetto utile sia quella di ritenere che la disposizione che lo individua abbia istituito, nell’ambito RAGIONE_SOCIALEa categoria dei bisogni di interesse generale, una loro sottocategoria comprendente quelli di carattere non industriale o commerciale ( cfr . Corte giust., 10 novembre 1998, BFI RAGIONE_SOCIALE, C-360/96, par. 34). In tale prospettiva, la valutazione di detto carattere deve essere operata tenendo conto di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali le circostanze che hanno presieduto alla creazione RAGIONE_SOCIALE‘organismo considerato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita le attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale ivi comprese, in particolare, l’assenza di concorrenza sul mercato, il mancato perseguimento di uno scopo di lucro, la non assunzione dei rischi collegati alle attività svolte nonché il finanziamento pubblico eventuale RAGIONE_SOCIALEe attività di cui trattasi ( cfr . Corte giust., 5 ottobre 2017, RAGIONE_SOCIALE UAB, C-567/15, par. 47; Corte giust., 27 febbraio 2003, NOME, C-373/00, par. 66; Corte giust., 22 maggio 2003, NOME e a., C-18/01, par. 48).
2.4.6. Orbene, al fine di individuare se un certo organismo sia dotato di tale requisito cd. teleologico, si deve verificare, in primo luogo, se le attività cui è preposto soddisfino effettivamente esigenze d’interesse generale e
successivamente determinare, eventualmente, se le stesse abbiano, o meno, carattere industriale o commerciale ( cfr . Corte giust., 22 maggio 2003, COGNOME e a., C-18/01, par. 40).
2.4.7. Ciò posto, la giurisprudenza di queste Sezioni Unite si è mossa sui binari tracciati dalla Corte di Giustizia, ben sintetizzati da Cass., SU, nn. 1482 e 1494 del 2022 e richiamati in modo altrettanto puntuale da Cass., SU, n. 33482 del 2022, provvedimenti ai quali è opportuno fare rinvio. In questa sede è sufficiente ricordare soltanto l’affermazione per cui, ai fini RAGIONE_SOCIALE‘accertamento del requisito teleologico, ” occorre avere riguardo in primo luogo alla circostanza che l’attività sia rivolta, anche non esclusivamente o prevalentemente, alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria al soddisfacimento di tale interesse, e che il soggetto, pur eventualmente operando in un mercato concorrenziale, non fondi la propria attività principale esclusivamente su criteri di rendimento, efficacia e redditività e non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività, i quali devono ricadere sull’Amministrazione controllante, ed in secondo luogo alla circostanza che il servizio d’interesse generale, oggetto di detta attività, non possa essere rifiutato per ragioni di convenienza economica ” ( cfr . Cass., SU, n. 1494 del 2022). Così opinando, queste Sezioni Unite hanno valorizzato ‘ la preminenza dei compiti posti a base RAGIONE_SOCIALEa istituzione RAGIONE_SOCIALE‘ente sulle modalità con cui l’attività viene da esso svolta ‘. Infatti, le modalità ” non sono espressamente citate dalle disposizioni, neppure eurounitarie, non sono idonee a differenziare chiaramente l’azione pubblica da quella di un operatore ec onomico privato e sono potenzialmente mutevoli nel tempo ‘ ( cfr . Cass. SU, n. 33482 del 2022).
2.5. Orbene, fatte le superiori premesse in diritto, queste Sezioni Unite ritengono che RAGIONE_SOCIALE, esaminato complessivamente il quadro fattuale e normativo di riferimento quanto alle sue natura, ragioni istitutive, funzioni e modalità operative, non presenti tutti i requisiti per essere qualificata , ai fini RAGIONE_SOCIALE‘applicazione RAGIONE_SOCIALEa disciplina RAGIONE_SOCIALE‘evidenza pubblica,
organismo di diritto pubblico, rivelandosi priva -per quel che specificamente qui rileva -di quello cd. teleologico.
2.5.1. Essa, invero: i ) è una società con socio unico soggetta alla direzione e coordinamento di RAGIONE_SOCIALE (la holding del RAGIONE_SOCIALE); ii ) gestisce, per la Capogruppo ed i Poli di Business in cui è suddivisa l’attività del RAGIONE_SOCIALE (Infrastrutture, Passeggeri, Logistica e Urbano), le attività non direttamente connesse all’esercizio ferroviario ed ai servizi di mobilità; iii ) esercita un ruolo di supporto ai processi trasversali alle imprese del RAGIONE_SOCIALE, finalizzato alla creazione di valore e benefici economici, nonché al miglioramento RAGIONE_SOCIALE‘efficienza dei processi e RAGIONE_SOCIALEa qualità dei servizi; iv ) non si occupa -come agevolmente emerge dal suo ‘ MoRAGIONE_SOCIALE di Oranizzazione, Gestione Controllo ‘ allegato in atti ( cfr ., pag. 20 e ss.) –RAGIONE_SOCIALEe attività di gestione, efficientamento o manutenzione RAGIONE_SOCIALE‘infrastruttura ferroviaria nazionale, né , tanto meno, del trasporto ferroviario passeggeri in alcun ambito (regionale, nazionale, internazionale).
2.5.2. Come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, è palese che la menzionata società, lungi dall’essere stata costituita per soddisfare specifiche esigenze di ‘ interesse generale attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale ‘ , offra un supporto trasversale alle società del RAGIONE_SOCIALE. La stessa, cioè, è nata ed opera esclusivamente per soddisfare le esigenze RAGIONE_SOCIALE‘intero RAGIONE_SOCIALE e non certo RAGIONE_SOCIALE‘interesse generale RAGIONE_SOCIALEa collettività. A d essa, infatti, sono demandati gli acquisti ‘ non strettamente legati al core business RAGIONE_SOCIALEe società del RAGIONE_SOCIALE (…) mentre gli acquisti core sono, per lo più gestiti, direttamente dalle singole società salvo il ricorso alla medesima RAGIONE_SOCIALE ‘ ( cfr . Corte dei conti, Relazione sulla gestione di RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE -esercizio 2018, p. 24). Le attività dalla medesima svolte, -tra cui si annoverano la logistica per i convegni, i servizi di ospitalità per i dipendenti del gruppo, i servizi di corporate administration , la gestione del patrimonio immobiliare ovvero del fabbisogno energetico -pertanto, sono a beneficio esclusivo RAGIONE_SOCIALEe società del RAGIONE_SOCIALE. L’incarico
di realizzare le predette attività è conferito a RAGIONE_SOCIALE dalle singole società richiedenti del RAGIONE_SOCIALE mediante la sottoscrizione di contratti di servizio. I rapporti contrattuali che ne derivano, inoltre, sono a titolo oneroso ed implicano, pertanto, una previa valutazione economica di RAGIONE_SOCIALE circa la remuneratività del corrispettivo proposto dalle controparti negoziali.
2.5.3. Con ogni evidenza, quindi, l’ambito di operatività RAGIONE_SOCIALEa società non ha alcun impatto diretto su attività di interesse generale (né presenta profili rilevanti per la tutela RAGIONE_SOCIALEa concorrenza).
2.5.3. A tanto deve aggiungersi solo che la riportata conclusione nemmeno è inficiata dalla circostanza che RAGIONE_SOCIALE è partecipata al 100% da RAGIONE_SOCIALE, la holding del RAGIONE_SOCIALE, atteso che quest’ultima non è in alcun modo assimilabile ad una pubblica amministrazione, avendo la giurisprudenza di legittimità chiarito che essa « svolge un’attività economica e commerciale in regime di mercato libero e la sua veste giuridica non rappresenta un mero schermo di copertura di una struttura amministrativa pubblica’. Tale società, ‘in quanto holding , non ha rapporti di servizio pubblico con lo RAGIONE_SOCIALE ‘ » ( cfr . Cass., SU., n. 19584 del 2019; Cass., SU, n. 1159 del 2015. In senso sostanzialmente conforme, vedasi anche Cass., SU, n. 30978 del 2017). Per le medesime ragioni, neppure possono essere considerate pubbliche amministrazioni le altre im prese operative del RAGIONE_SOCIALE, nell’interesse RAGIONE_SOCIALEe quali RAGIONE_SOCIALE esercita la propria attività.
2.6. Queste ultime considerazioni, allora, giustificano la qualificazione anche di RAGIONE_SOCIALE alla stregua di impresa pubblica (nozione differente da quella di organismo di diritto pubblico , posto che la prima, diversamente dal secondo, non è istituita per il soddisfacimento diretto ed immediato di bisogni di interesse generale, bensì è una struttura imprenditoriale ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 2082 c od. civ., che agisce nel mercato secondo logiche di profitto e conseguimento di utili, subendo, altresì, le perdite connesse alle sue attività), come peraltro espressamente riconosciuto, anche in questa sede, dalla difesa RAGIONE_SOCIALEa predetta controricorrente ( cfr . pag. 12 del suo controricorso).
2.6.1. In altri termini, una volta ricondotta RAGIONE_SOCIALE alla figura RAGIONE_SOCIALEa impresa pubblica ( cfr . le già citate Cass., SU., n. 19584 del 2019; Cass., SU, n. 1159 del 2015), una tale qualificazione si riverbera sulla società oggi appaltante, posto che « La natura industriale e commerciale RAGIONE_SOCIALE‘attività gestita dalla società collocata in capo alla filiera si riverbera, quale logico corollario, sulla natura RAGIONE_SOCIALEe società poste in coda, oltre che essere imposta dal carattere unitario RAGIONE_SOCIALEa politica aziendale di un RAGIONE_SOCIALE di imprese operante nel mercato, con strategie di sviluppo competitive in ambito comunitario ed internazionale », e che « il controllo pubblico realizzato tramite holding indebolisce, nel caso di specie, il rapporto di dipendenza con l’ente pubblico. L’affermata natura privatistica RAGIONE_SOCIALEa holding , in uno con il collegamento di derivazione infragruppo, convergono in una piattaforma che stempera il legame con l’ente pubblico, facendo emergere, per converso, l’autonomia e la specificità aziendale RAGIONE_SOCIALEe singole società operative del RAGIONE_SOCIALE quale sintomatica riprova del regime civilistico applicato a detti enti » ( cfr . Cass., SU, n. 30978 del 2017).
2.6.2. Assunto, questo, che, come condivisibilmente osservato dal Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, « è in linea con i principi espressi dal d.lgs. n. 112 del 2015, emanato in attuazione RAGIONE_SOCIALEa direttiva 2012/34/UE, che istituisce uno spazio europeo ferroviario unico, ed in particolare dall’art. 4, comma 1, norma che recide ogni forma di dipendenza RAGIONE_SOCIALEe im prese ferroviarie rispetto all’apparato pubblicistico, stabilendo che: ‘Le imprese ferroviarie stabilite in Italia sono dipendenti per quanto riguarda la gestione, l’amm inistrazione ed il controllo interno in materia amministrativa, economica e contabile. Il patrimonio, il bilancio e la contabilità RAGIONE_SOCIALEe imprese ferroviarie devono essere distinti da quelli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALEe regioni, RAGIONE_SOCIALEe province autonome e degli enti l ocali’…, le imprese ferroviarie, inoltre, ‘sono gestite secondo i principi validi per le società commerciali, a prescindere dalla loro proprietà pubblica o privata, anche per quanto riguarda gli obblighi di servizi pubblico imposti dallo RAGIONE_SOCIALE all’impresa e i contratti di servizio pubblico conclusi dalla medesima con le autorità competenti ‘ » ( cfr . pag. 10 RAGIONE_SOCIALEa sentenza qui impugnata).
2.7. La qualificazione di RAGIONE_SOCIALE come impresa pubblica (tale essendo definita, dall’art. 3, lett. t], d.lgs. n. 50 del 2016, qui, come si è detto, applicabile ratione temporis , quella ‘ sulla quale le stazioni appaltanti possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù RAGIONE_SOCIALEe norme che disciplinano detta impresa. ‘ La disposizione specifica ulteriormente che ‘ L’influenza dominante è presunta quando le stazioni appaltanti, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: 1] detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; 2] controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; 3] possono designare più RAGIONE_SOCIALEa metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza RAGIONE_SOCIALE‘impresa ‘. Nel caso di RAGIONE_SOCIALE, certamente sussiste il requisito RAGIONE_SOCIALE‘influenza dominante, posto che, come si è già riferito, il suo capitale risulta interamente sottoscritto da RAGIONE_SOCIALE che, a propria volta, è partecipata al 100% dal RAGIONE_SOCIALE), tuttavia, non determina l’applicazione automatica del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) per gli appalti che la stessa bandisce.
2.7.1. Invero, per quanto riguarda i settori ordinari dei contratti pubblici, l’ impresa pubblica non è contemplata tra le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 1, lett. a] , del menzionato d.lgs. n. 50/2016, sicché RAGIONE_SOCIALE non è tenuta al rispetto RAGIONE_SOCIALEa disciplina pubblicistica. Circa i settori speciali, invece ( cfr . artt. 114 e ss. del medesimo d.lgs.), tra i quali rientrano i servizi di trasporto (art. 118), il rispetto RAGIONE_SOCIALEe regole RAGIONE_SOCIALE‘evidenza pubblica è limitato ai casi in c ui l’ impresa pubblica debba affidare contratti strumentali, da un punto di vista funzionale, ad una RAGIONE_SOCIALEe attività qualificanti tali settori.
2.7.2. Questa impostazione consegue all ‘elaborazione giurisprudenziale consolidatasi tramite la pronuncia RAGIONE_SOCIALE‘Adunanza plenaria del Consiglio di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘1 agosto 2011, n. 16, secondo cui ‘ l’assoggettabilità RAGIONE_SOCIALE‘affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non
può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all ‘attività speciale ‘ (in senso sostanzialmente conforme si vedano anche le più recenti, Cons. RAGIONE_SOCIALE, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2639; Cons. RAGIONE_SOCIALE, Sez. V, 29 gennaio 2018, n. 590; Cass., SU, n. 8849 del 2020).
2.7.3. Gli appalti riferibili ai ‘ settori speciali ‘ , poi, sono quelli affidati da enti che svolgono le attività previste dagli artt. da 115 a 121 del d.lgs. n. 50 del 2016, le quali si esplicano nei settori relativi al gas ed energia termica, all’elettricità, all’acqua, ai porti ed aeroporti, ai servizi di trasporto, ai servizi postali e alla estrazione di gas, di carbone e di altri combustibili solidi. In particolare, l ‘operare in ‘ settori speciali ‘ nell’ambito RAGIONE_SOCIALE‘attività ferroviaria risulta identificab ile, sulla base RAGIONE_SOCIALE‘art. 118 del d.lgs. 50 del 2016, nelle sole attività di trasporto, ossia relative allo sviluppo e alla manutenzione RAGIONE_SOCIALEe infrastrutture e degli impianti e nell’offerta ai clienti dei servizi e RAGIONE_SOCIALEe attività connessi al trasporto ferroviario.
2.7.4. Quanto all’attività strumentale, invece, la giurisprudenza predilige un’accezione restrittiva del concetto, ritenendo che rientrino nel perimetro dei ‘ settori speciali ‘ soltanto gli appalti strumentali, cioè, esclusivamente, quelli finalizzati agli scopi propri ( core business ) RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale (Cons. RAGIONE_SOCIALE, sez. V, n. 590 del 2018). Secondo la giurisprudenza amministrativa, quindi, ‘ la disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza: il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo (…). E quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie ‘ ( cfr . Cons. RAGIONE_SOCIALE, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 6905). Principi condivisi da questa Corte ai fini RAGIONE_SOCIALE‘affermazione RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione del giudice amministrativo ( cfr . Cass., SU, n. 18610 del 2023, la quale ha osservato che, ‘ quanto alla strumentalità RAGIONE_SOCIALE‘attività oggetto
RAGIONE_SOCIALE‘affidamento, il concetto di strumentalità va inteso in senso restrittivo, come funzionale alla realizzazione degli scopi propri RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale ‘ ).
2.8. Tanto premesso, RAGIONE_SOCIALE assume che l’oggetto RAGIONE_SOCIALEa procedura di gara indetta da RAGIONE_SOCIALE (volta all’affidamento del ‘ servizio di realizzazione di campagne di comunicazione pubblicitarie commerciali, informative, istituzionali, internazionali, adattamenti grafici, elaborazione e pubblicazione di piani editoriali per canali social per le RAGIONE_SOCIALE ‘) deve considerarsi strumentale agli scopi propri ( core business ) RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale RAGIONE_SOCIALEe imprese del RAGIONE_SOCIALE. Deduce, in proposito, che « il servizio in oggetto non possa che rientrare nel ‘ core business ‘ del trasporto ferroviario, considerato che senza pubblicità istituzionale il servizio ferroviario medesimo non potrebbe esistere in ragione RAGIONE_SOCIALEa diretta mancata conoscenza RAGIONE_SOCIALE‘utenza del servizio medesimo; conoscenza necessaria alla sua fruizione ed al suo sviluppo. Ben può, pertanto, ritenersi che l’oggetto RAGIONE_SOCIALE‘affidamento di tale servizio istituzionale -‘ferma l’accezione ragionevolmente restrittiva del concetto’ fornita dalla giurisprudenza (Cons. RAGIONE_SOCIALE, sez. V, n. 590/2018) -si possa sostanziare in una attività strumentale a quella svolta nell’ambito dei ‘settori speciali’, essendo essa strettamente funzionale (e non scindibile) alla realizzazione degli scopi propri RAGIONE_SOCIALE‘attività speciale » ( cfr . pag. 19 del ricorso).
2.8.1. Queste affermazioni, tuttavia, non persuadono.
2.8.1.1. Invero, il servizio predetto non si pone in rapporto di diretta strumentalità con il servizio -speciale -di trasporto, non risultando in alcun modo funzionalmente necessario a consentirne lo svolgimento, non potendosi in esso inglobare anche attività di mera natura commerciale, tra le quali rientrano pure quelle di comunicazione pubblicitaria, che non rappresentano il necessario strumento realizzativo dei compiti propri del gruppo RAGIONE_SOCIALE ( cfr . Cass., SU, n. 8849 del 2020, con riferimento alle attività del gestore aeroportuale di assistenza a terra dei passeggeri).
2.8.1.2. In altri termini, un appalto può considerarsi strumentale all’attività speciale quando si pone, rispetto a d essa, in un rapporto funzionalmente necessario di mezzo a fine. A questo riguardo, la giurisprudenza amministrativa, muovendo da quanto sancito dalla già ricordata pronuncia n. 16/2011 RAGIONE_SOCIALE‘Adunanza Plenaria del Consiglio di RAGIONE_SOCIALE, ha chiarito, come si è già detto, che ‘ la disciplina per i settori speciali opera solo se l’affidamento si pone in rapporto di mezzo a fine rispetto al settore speciale di pertinenza: il nesso di strumentalità per giurisprudenza prevalente va inteso in senso restrittivo (…). E quando l’impresa pubblica affida un servizio estraneo all’attività speciale, il servizio soggiace, anche quanto ad affidamento selettivo, alle norme di diritto comune, con conseguente giurisdizione ordinaria per le controversie ‘ (Cons. RAGIONE_SOCIALE, Sez. V, 30 dicembre 2019, n. 6905). Ancor più specificamente, queste Sezioni Unite, con ordinanza n. 310 del 2023, hanno puntualizzato che, ai fini RAGIONE_SOCIALE‘affermazione RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione del giudice amministrativo, occorre provare che la strumentalità del servizio posto a gara sia di natura prevalente o comunque principale rispetto all’attività speciale (nel caso di specie, ‘Servizi di Tr asporto’). Infatti, « possono considerarsi strumentali solo quelle attività che servono effettivamente all’esercizio RAGIONE_SOCIALE‘attività rientrante nel s ettore dei servizi ».
2.8.2. Pertanto va affermata la piena correttezza RAGIONE_SOCIALEa decisione oggi in esame, con conseguente dichiarazione RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione del giudice ordinario a conoscere RAGIONE_SOCIALEa presente controversia.
2.8.2.1. Invero, il già descritto servizio oggetto RAGIONE_SOCIALEa gara di cui si discute, non si pone in rapporto di strumentalità con il servizio -speciale -di trasporto, posto che l’effettivo esercizio RAGIONE_SOCIALE‘attività di trasporto può certamente prescindere dall’esistenza di campagne pubblicitarie, sicché non si è al cospetto di un’attività strumentale nel senso stretto e prevalente richiesto dalla giurisprudenza -suscettibile di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo. Detto altrimenti, il servizio oggetto d ell’ affidamento de quo deve senz’altro essere qualificato come ‘ estraneo ‘ all’attività speciale,
atteso che la promozione commerciale RAGIONE_SOCIALEe attività del RAGIONE_SOCIALE giammai potrebbe essere ritenuta strumentale all’attività ‘ core ‘ di messa a disposizione RAGIONE_SOCIALEa rete ferroviaria e/o di gestione RAGIONE_SOCIALEa stessa.
2.9. Le appena esposte conclusioni nemmeno possono considerarsi inficiate dal rilievo che RAGIONE_SOCIALE abbia ritenuto di vincolarsi al rispetto RAGIONE_SOCIALEe previsioni pubblicistiche pur non essendo a tanto tenuta.
2.9.1. Infatti, l’estraneità RAGIONE_SOCIALE‘appalto all’ambito di operatività di tale disciplina comporta che l’applicazione RAGIONE_SOCIALEa stessa alla fattispecie in esame non è ricollegabile alla volontà RAGIONE_SOCIALEa legge, ma esclusivamente a quella RAGIONE_SOCIALEa committente, che si è liberamente determinata in favore RAGIONE_SOCIALE‘assoggettamento RAGIONE_SOCIALEa scelta del contraente alle regole RAGIONE_SOCIALE‘evidenza pubblica: trova conseguentemente applicazione il principio costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento all’art. 133, lett. e) , del d.lgs. n. 104 del 2010 (e prima ancora all’art. 33, comma 2, lett. d] , del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ed agli artt. 6 e 7 RAGIONE_SOCIALEa legge 21 luglio 2000, n. 205), secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo RAGIONE_SOCIALEe controversie in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione RAGIONE_SOCIALE‘appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive RAGIONE_SOCIALEa stazione appaltante, e non è pertanto configurabile nel caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto RAGIONE_SOCIALE‘appaltatore ( cfr., ex aliis , anche nelle rispettive motivazioni, Cass., SU, n. 310 del 2023, in cui si è precisato pure che, ai fini del riparto di giurisdizione, non riveste carattere decisivo l’indicazione del Giudice competente contenuta nel bando di gara ; Cass., SU, n. 17782 del 2013; Cass., SU, n. 6771 del 2009; Cass., SU, nn. 18954 e 17635 del 2003).
2.9.2. Neppure può attribuirsi rilevanza alcuna -diversamente da quanto preteso da RAGIONE_SOCIALE ( cfr . pag. 19 del suo ricorso) -alla circostanza che il giudice amministrativo, in altri precedenti riguardanti RAGIONE_SOCIALE, nulla
abbia obbiettato in merito alla propria giurisdizione, non rilevandone d’ufficio la relativa carenza. Basta qui solo ricordare che, nel nostro sistema, diversamente da quello di common law , il Giudice è soggetto soltanto alla legge e, a tal fine, la Costituzione gli riconosce indipendenza e autonomia nell’applicazione di quest’ultima. La statuizione del Consiglio di RAGIONE_SOCIALE oggi impugnata, dunque, non può essere stigmatizzata per il solo fatto di non essere conforme ad un precedente dal contenuto discordante.
2.10. Ragioni di completezza, infine, impongono di rimarcare, quanto alla sopravvenuta ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia Ue n. 9004 del 7 maggio 2024, resa dal TAR Lazio (Sez. IVter , R.G. n. 1942/2024), su cui si è soffermata la ricorrente nella propria memoria ex art. 380bis .1 cod. proc. civ. datata 4 settembre 20124, che, come tempestivamente controdedotto ed adeguatamente documentato da RAGIONE_SOCIALE con la propria memoria del 6 settembre successivo: i ) il corrispondente giudizio a quo è stato dichiarato estinto per rinuncia RAGIONE_SOCIALEa parte ivi ricorrente ( cfr . TAR Lazio, decreto 18 luglio 2024, n. 3678); ii ) in data 22 luglio 2024, di tale provvedimento è stata resa edotta la Corte di Giustizia Ue, la quale, con decisione assunta nel medesimo giorno, ha disposto la sospensione RAGIONE_SOCIALEa procedura ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 55, par. 1, sub b) , del Regolamento di Procedura RAGIONE_SOCIALEa Corte.
2.10.1. Orbene, come si legge nella recentissima Cass, SU, n. 25375 del 2024, stando al par. 26 RAGIONE_SOCIALEe Raccomandazioni (2019/C 380/01), « ‘sebbene la Corte rimanga in linea di principio investita di una domanda di pronuncia pregiudiziale fintantoché quest’ultima non venga ritirata dal giudice del rinvio, occorre tuttavia tenere presente la funzione RAGIONE_SOCIALEa Corte nell’ambito del procedimento pregiudiziale, che è di contribuire all’effettiva amministrazione RAGIONE_SOCIALEa giustizia negli Stati membri, e non di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche’. A tal riguardo le stesse Raccomandazioni precisano che il procedimento pregiudiziale presuppone che una controversia ‘sia effettivamente pendente dinanzi al giudice del rinvio’. In questa prospettiva, spetta al giudice nazionale ‘rendere noto alla Corte
qualsiasi incidente processuale che possa influire sul procedimento pregiudiziale dinanzi ad essa pendente e, in particolare, qualsiasi rinuncia agli atti, composizione amichevole RAGIONE_SOCIALEa controversia o altro incidente che comporti l’estinzione del procedimento principale’; il giudice nazionale ‘deve inoltre informare la Corte RAGIONE_SOCIALE‘eventuale adozione di una decisione resa nell’ambito di un ricorso proposto contro la decisione di rinvio e RAGIONE_SOCIALEe sue conseguenze sulla domanda di pronuncia pregiudiziale’ ».
2.10.2. Pertanto, il riferimento contenuto nella disposizione richiamata agli ‘ incidenti processuali ‘, che, comportando l’estinzione del giudizio principale, rendono superflua la risoluzione del dubbio interpretativo posto dal giudice nazionale, consente di concludere nel senso RAGIONE_SOCIALEa possibilità di definire questo procedimento senza null’altro attendere, posto che l’ordinamento processuale civile italiano è retto dal principio dispositivo, sicché il giudice nazionale può trarre le dovute conseguenze di diritto interno da una rinuncia al ricorso sopravvenuta al rinvio pregiudiziale allorquando reputi non più influente, nella controversia dinanzi a sé pendente, il dubbio interpretativo posto con la domanda pregiudiziale e non più necessaria, quindi, una pronuncia RAGIONE_SOCIALEa Corte di giustizia per la decisione RAGIONE_SOCIALEa causa. « Una simile interpretazione è coerente con le finalità concrete RAGIONE_SOCIALE‘esercizio RAGIONE_SOCIALEa funzione giurisdizionale RAGIONE_SOCIALEa Corte di giustizia, tesa ad assicurare il fine di armonizzazione RAGIONE_SOCIALE‘interpretazione eurounitaria in tutti gli Stati membri RAGIONE_SOCIALEa UE. La soluzione RAGIONE_SOCIALEa questione RAGIONE_SOCIALEa conformità RAGIONE_SOCIALEa norma interna al diritto eurounitario è fatta, invero, per tutti i giudizi in corso e per quelli futuri, nei limiti in cui residui una ragione effettiva di soluzione RAGIONE_SOCIALEa questione stessa; sicché, essendo il rinvio pregiudiziale lo strumento principale per garantire l’uniforme interpretazione e applicazione del diritto eurounitario, deve ammettersi che il mantenimento del rinvio pregiudiziale non perseguirebbe in questo caso il fine istituzionale dinanzi al venir meno RAGIONE_SOCIALEe ragioni RAGIONE_SOCIALEa controversia che ne ha dato origine » ( cfr . Cass., SU, n. 25375 del 2024).
In conclusione, l’odierno ricorso di RAGIONE_SOCIALE deve essere respinto, contestualmente dichiarandosi la giurisdizione RAGIONE_SOCIALE‘autorità giudiziaria ordinaria a conoscere RAGIONE_SOCIALEa presente controversia.
3.1. Ricorrono i presupposti di cui all’art. 92 cod. proc. civ. per disporre la integrale compensazione tra le parti RAGIONE_SOCIALEe spese di questo giudizio di legittimità, altresì dandosi atto, -in assenza di ogni discrezionalità al riguardo ( cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) e giusta quanto precisato da Cass., SU, n. 4315 del 2020 -che, stante il tenore RAGIONE_SOCIALEa pronuncia adottata, sussistono, ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 13, comma 1quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, i presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALEa società ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis RAGIONE_SOCIALE stesso art. 13, se dovuto, mentre « spetterà all’amministrazione giudiziaria verificare la debenza in concreto del contributo, per la inesistenza di cause originarie o sopravvenute di esenzione dal suo pagamento ».
PER QUESTI MOTIVI
La Corte rigetta il ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE e dichiara la giurisdizione RAGIONE_SOCIALE‘autorità giudiziaria ordinaria a conoscere RAGIONE_SOCIALEa presente controversia.
Compensa interamente tra le parti le spese di questo giudizio di legittimità.
Ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, RAGIONE_SOCIALEa legge n. 228 del 2012, dà atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, ad opera RAGIONE_SOCIALEa menzionata società ricorrente , RAGIONE_SOCIALE‘ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, giusta il comma 1bis RAGIONE_SOCIALE stesso articolo 13, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEe Sezioni Unite civili