Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 24106 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 24106 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 09/09/2024
Sul ricorso iscritto al n. r.g. 3086/2024 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;
– controricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE;
– intimati –
per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 10895/2023 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per il LAZIO. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/06/2024 dal AVV_NOTAIO NOME COGNOME; lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale AVV_NOTAIO
NOME, il quale ha concluso per la giurisdizione del Giudice ordinario.
FATTI DI CAUSA
1.1. Con ricorso per il regolamento preventivo della giurisdizione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., RAGIONE_SOCIALE -convenuta in giudizio avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio dalla società RAGIONE_SOCIALE onde sentir annullare l’invito a presentare offerta diramato da RAGIONE_SOCIALE per l’affidamento del servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori presso le sedi locali di RAGIONE_SOCIALE e di RAGIONE_SOCIALE ed, in prosieguo, anche per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla selezione adottato in danno della stessa intimante -ha chiesto che in relazione alla controversia de qua sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sull’assunto, già esplicitato in relazione ad analoga controversia da queste Sezioni Unite con sentenza 15105/2022, che a), come già decretato dalla Commissione Europea con decisione del 5.1.2010 allorché ha escluso l’applicabilità all’attività in parola della direttiva 2004/17/CE poi assorbita dalla direttiva 2014/25/UE, l’attività oggetto di invito, non essendo strumentale all’attività connotativa del servizio postale, bensì a quella bancaria e finanziaria, è estranea al perimetro dei servizi postali per l’affidamento dei quali l’art. 120 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 -in allora vigente -prevedeva l’applicazione della normativa unionale e l’adozione dei procedimenti ad evidenza pubblica che si svolge in un contesto di ordinaria concorrenza di mercato; b) RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE in ragione di ciò, onde rimuovere qualsiasi dubbio in ordine alla separatezza delle attività finanziare da quelle postali aveva dato vita alla costituzione di un patrimonio destinato esclusivamente all’esercizio delle attività di BancoPosta, patrimonio connotato da separatezza
amministrativa, operativa e contabile e soggetto alla vigilanza prudenziale di Banca Italia; c) peraltro l’assoggettamento delle attività conferite da RAGIONE_SOCIALE ad imprese terze in regime di appalto, soggetto come tale ai procedimenti di evidenza pubblica, postula la ricorrenza di un requisito soggettivo, costituito dall’essere RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’art. 114, comma 2, d.lgs. 50/2016 un’impresa pubblica operante nel settore speciale segnatamente identificato con le attività previste dall’art. 120 d.lgs. 50/2016. e da un requisito oggettivo, costituto dal riferirsi l’attività conferenda al settore dell’attività speciale da individuarsi nel caso di RAGIONE_SOCIALE unicamente con i servizi postali come previsto appunto dal citato art. 120; d) di conseguenza, non rientrando l’attività oggetto di invito nell’ambito delle attività riconducibili al settore speciale e non rendendosi, perciò, necessaria ai fini del suo conferimento a terzi in regime di appalto il rispetto delle norme unionali e l’adozione di un procedimento di evidenza pubblica, non è ravvisabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., sicché in relazione alla controversia di che trattasi occorre riconoscere e dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario, come appunto già affermato da queste SS.UU. nel precedente dianzi citato.
Costituitasi l’intimata società RAGIONE_SOCIALE -che si è opposta all’accoglimento del ricorso in ragione delle circostanze emerse in esito all’interpellanza parlamentare in relazione alla procedura di selezione in parola e, segnatamente, alla rivendicazione in quella sede della piena e completa applicazione del Codice dei Contratti -il regolamento è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle requisitorie scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380ter cod. proc. civ. che ha concluso per l’accoglimento del ricorso e l’affermazione della giurisdizione della giurisdizione del giudice ordinario.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Va previamente riconosciuta l’ammissibilità del mezzo proposto, vero che all’atto del suo proponimento non si era ancora tenuta l’udienza di discussione avanti al giudice inizialmente adito, sicché non ricorre la condizione preclusiva
enunciata dall’art. 10 cod. proc. amm. per il tramite del rinvio all’art. 41 cod. proc. civ. Né rileva in contrario, come più volte specificato da queste SS.UU., la pronuncia sulle istanze cautelari intervenuta in quella sede, posto che la proposizione del regolamento di giurisdizione non è infatti impedita dalla pronuncia di un’ordinanza cautelare da parte del giudice amministrativo, atteso che il provvedimento cautelare, destinato a perdere efficacia per effetto della sentenza di merito, non assume carattere decisorio e non statuisce sulle posizioni soggettive con la forza dell’atto giurisdizionale idoneo ad assumere autorità di giudicato, neppure in punto di giurisdizione (Cass., Sez. U, 26/06/2020, n. 12864 ; Cass., Sez. U, 23/09/2013, n. 21677 ; Cass., Sez. U, 31/01/2006, n. 2053 ) .
Nel merito il ricorso è fondato e, conformemente alle richieste del Procuratore Generale, va perciò accolto.
Possono al riguardo richiamarsi -attesa la sostanziale coincidenza delle vicende scrutinate, giacché anche in quel precedente si era chiesto in relazione al contrario opinamento espresso nell’impugnata sentenza del Consiglio di Stato, se riguardo agli appalti conferiti da RAGIONE_SOCIALE al di fuori dei settori speciali disciplinati dall’art. 120 d.lgs. 50/2016 sussista o meno la giurisdizione esclusiva prevista per gli appalti conferiti in applicazione delle norme comunitarie o nel rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica dall’art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. -le ragioni al riguardo sviluppate in analoga direzione dal citato precedente di queste SS.UU. 15105/2022 pronunciatosi anch’esso in merito all’aggiudicazione del servizio di trasporto, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori affidati da RAGIONE_SOCIALE, che il Consiglio di Stato aveva ritenuto ricadente nel quadro delle attività concernenti i servizi postali e, dunque, rientrante nella previsione dell’art. 120 d.lgs. 50/2016, affermando di conseguenza la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a.
5.1. Si è, invero, ricordato nell’occasione che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm. sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, tra l’altro, le controversie relative a procedure di
affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Alla stregua delle disposizioni recate dal codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. 50/2016 , in linea con le direttive 2014/25/UE (per gli appalti in settori speciali, tra cui i servizi postali), 2014/24/UE (appalti nei settori ordinari) e 2014/23/UE (sull’aggiudicazione nei contratti di concessione), i soggetti in questione si identificano nelle amministrazioni aggiudicatrici ovvero, a mente dell’art. dell’art. 3, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016, le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi costituiti da detti soggetti, gli enti aggiudicatori, ovvero, sempre a mente dell’art. 3, comma 1, n. 1, lett. e) cit., le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. 115121 d.lgs. 50/2016, e gli enti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più delle predette attività, operando in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente. Non sono viceversa soggetti all’applicazione delle riferite disposizioni, ai sensi dell’art. 14, comma 1, d.lgs. 50/2016, gli appalti e le concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli artt. 115-121 d.lgs. 50/2016, tra le quali sono inclusi, ai sensi dell’art. 120 d.lgs. 50/2016, i servizi postali comprendenti non solo la raccolta, lo smistamento, il trasporto e la distribuzione di invii postali (comma 1, lett. a), ma anche altri servizi diversi da quelli postali (comma 1, lett. b), a condizione che siano prestati da un ente che fornisce anche servizi postali la cui attività, per quanto riguarda tali servizi diversi, non sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, secondo un avviso espresso a tale ultimo riguardo da SS.UU. 8511/2012.
5.2. Più in dettaglio va, perciò, ribadito che presupposto indefettibile per la devoluzione delle controversie sull’aggiudicazione alla giurisdizione amministrativa, con l’assoggettamento del contratto alle procedure di
evidenza pubblica, è l’inquadramento pubblicistico tanto della committenza, quanto dell’attività, nel senso che da un punto di vista soggettivo, l’appalto o la concessione deve essere accordato da uno dei soggetti ricadenti nell’alveo previsionale dell’art. 3 comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016 e nel senso che da un punto di vista oggettivo l’attività conferenda deve identificarsi in una delle attività di cui agli artt. 115-121, d.lgs. 50/2016. E’ indubbio, che stante la pacifica configurabilità nella specie del primo requisito, il punto dirimente che anche in questo caso occorre sciogliere riguarda la riconoscibilità del requisito oggettivo, trattandosi in breve di stabilire se tale appalto possa qualificarsi o meno come appalto estraneo e rientrare in quella categoria di appalti aggiudicati dal committente per scopi diversi dalle attività svolte da questo nei settori speciali.
Al riguardo il criterio da tempo enunciato dalla giurisprudenza di queste SS.UU., onde dare risposta al quesito in parola, si incentra sul nesso di strumentalità necessaria tra l’attività oggetto di conferimento e l’erogazione dei servizi nel settore speciale di riferimento, criterio in applicazione del quale le SS.UU. con l’ordinanza 310/2023 hanno infatti escluso la riconducibilità delle controversie relative all’aggiudicazione dell’appalto del servizio di sorveglianza sanitaria ex d.lgs. n. 81/ 2008 e di prevenzione per la salute, reso a favore di RAGIONE_SOCIALE, alla giurisdizione esclusiva del g.a., attesa l’estraneità di tali attività non solo alla categoria dei servizi postali, ma anche a quella degli “altri servizi diversi da quelli postali”, come definiti dall’art. 120 d.lgs. 50/2016, risultando priva di un nesso di strumentalità con essi. In ciò si riflette, del resto, un indirizzo di pensiero che trova il pieno conforto della giurisprudenza unionale, dell’avviso, segnatamente con Corte di Giustizia 521/2018, che «per poter servire all’esercizio dell’attività rientrante nel settore postale, il nesso tra l’appalto di cui trattasi e tale settore non può essere di una natura qualunque, pena il travisamento del senso dell’articolo 19, paragrafo 1, della direttiva 2014/25. Infatti, non è sufficiente che i servizi oggetto di tale appalto contribuiscano positivamente alle attività dell’ente aggiudicatore e ne accrescano la redditività, al fine di poter constatare, tra
detto appalto e l’attività rientrante nel settore postale, l’esistenza di un nesso, ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1, di tale direttiva», di modo che «rientrano tra le attività relative alla prestazione di servizi postali, ai sensi di tale disposizione, tutte le attività che servono effettivamente all’esercizio dell’attività rientrante nel settore dei servizi postali consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività esercitate per fini diversi dal perseguimento dell’attività settoriale di cui trattasi».
Sindacando allora il caso di specie alla stregua del criterio in parola va detto che l’appalto di cui qui si discute, per come risultante dalle allegazioni delle parti, attiene al servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di danaro e di valori presso gli uffici postali e presso le sedi di RAGIONE_SOCIALE, sì che si ha ragione di rinnovare l’opinione che si tratta di attività che non condividono, ai sensi del citato art. 120 d.lgs. 50/2016, né la nozione di raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione di invii postali, né quella di gestione dei relativi servizi, cioè precedenti o successivi a detto invio, posto che anche la seconda implica una stretta connessione con la prima, con conseguente impossibilità, perciò, riguardo a quest’ultima di riconoscere quel nesso di strumentalità necessaria rispetto all’attività caratteristica su cui si radica il visto discrimen giurisdizionale.
Come, peraltro, già affermato nel ricordato precedente di questa Corte, non è poi inopportuno annotare, a confutazione del ricorrente argomento che i servizi di che trattasi, ove afferenti alla gestione degli incassi, si svolgerebbero in regime di promiscuità e non consentirebbero di separare gli incassi di provenienza dall’attività caratteristica da quella propriamente finanziaria, non solo che la fattispecie enunciata nell’appalto -per come riportata, senza smentite, in ricorso – è esattamente calibrata sulla natura finanziaria delle attività conferende ed, ancora, che, onde scongiurare una siffatta evenienza, la ricorrente ha proceduto alla costituzione di un patrimonio destinato alla gestione delle attività finanziarie -denominato Patrimonio BancoPosta -connotato da separatezza amministrativa, operativa e contabile rispetto alle attività caratteristiche; ma, vieppiù, che la Commissione Europea, interpellata
dallo Stato italiano per conto di RAGIONE_SOCIALE, con decisione 5 gennaio 2010, si è espressa nel senso che la direttiva 2004/17/CE, poi assorbita dalla direttiva 2014/25/UE, non si applica ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l’esecuzione dei seguenti servizi in Italia: a) raccolta del risparmio tramite i conti correnti; b) prestiti per conto di banche e altri intermediari finanziari abilitati; c) servizi e attività di investimento; d) servizi di pagamento e trasferimento di denaro. In particolare, l’avviso declinato nell’occasione, inteso ad esonerare taluni servizi finanziari del settore postale dall’osservanza delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, è stato motivato sulla considerazione che «l’art. 30 della direttiva 2004/17/CE dispone che gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività cui si applica la direttiva non sono soggetti alla stessa se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, questa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili … valutata sulla base di criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato», condizione assolta, per quel che qui rileva, nel settore bancario, cui RAGIONE_SOCIALE partecipa con i servizi di BancoPosta ai sensi dell’art. 2 d.P.R. 14 marzo 2001, n. 144, art. 2 , che ne definisce in autonomia le attività, con equiparazione alle banche italiane anche ai fini dell’applicazione delle norme del testo unico bancario e del testo unico della finanza, nonché della L. 10 ottobre 1990, n. 287 .
Per effetto, dunque, dell’estraneità del suo oggetto alle attività di cui agli artt. 115-121 d.lgs. 50/ 2016, l’appalto in questione deve pertanto considerarsi sottratto all’ambito di operatività della disciplina dettata da tale decreto, con il conseguente effetto che riguardo ad esso non si radica perciò la giurisdizione esclusiva del g.a. Né a diversa conclusione può, peraltro, pervenirsi sulla scorta della considerazione che nella specie il committente si sia determinato a scegliere il contraente in applicazione delle regole dell’evidenza pubblica, qui soccorrendo in questa direzione il principio costantemente affermato da queste SS.UU. secondo cui la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie in materia
di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture postula che la sottoposizione dell’appalto al regime pubblicistico discenda esclusivamente dalle sue caratteristiche oggettive e da quelle soggettive della stazione appaltante, mentre non è configurabile nel diverso caso in cui quest’ultima, pur non essendovi tenuta, si sia volontariamente vincolata all’osservanza del predetto regime, in tal modo procedimentalizzando l’individuazione in concreto dell’appaltatore (SS.UU 23541/2019; 6771/2009; 17635/2003).
Va, dunque, conclusivamente affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario territorialmente competente, anche per le spese del presente procedimento.
Cosi deciso in Roma nella camera di consiglio della Sezioni Unite civili il giorno 25.6.2024.
Il Presidente
NOME COGNOME