Evidenza pubblica: stop ai ricorsi per transazione

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno affrontato il tema dell’obbligo di evidenza pubblica nelle operazioni di aggregazione tra società a partecipazione pubblica e partner industriali privati. Il caso nasce dall’annullamento di una delibera comunale che approvava l’ingresso di un socio privato in una multiutility senza gara. Tuttavia, a seguito di un accordo transattivo tra le parti e della rinuncia agli effetti della sentenza d’appello, la Suprema Corte ha dichiarato i ricorsi inammissibili per sopravvenuta carenza di interesse, confermando che la transazione estingue la necessità di una pronuncia di merito.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 1 aprile 2026 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Evidenza pubblica: la Cassazione sulle aggregazioni societarie

L’obbligo di evidenza pubblica rappresenta un pilastro fondamentale per la trasparenza nelle operazioni che coinvolgono il patrimonio pubblico. Recentemente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate su un caso complesso riguardante l’integrazione tra una società multiutility controllata da enti locali e un grande operatore industriale quotato. La questione centrale riguardava la legittimità di un’operazione straordinaria che aveva permesso l’ingresso di capitali privati senza il previo esperimento di una procedura competitiva.

Il contesto dell’operazione e l’evidenza pubblica

La vicenda trae origine dalla contestazione di alcuni operatori economici del settore idraulico e dei combustibili. Questi avevano impugnato la delibera di un Comune che autorizzava un’aggregazione societaria. Secondo i ricorrenti, l’operazione mascherava una cessione di quote a favore di un socio privato, violando le norme del Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP). Il giudice amministrativo, in primo e secondo grado, aveva accolto queste doglianze, sottolineando che il principio di evidenza pubblica non può essere eluso attraverso operazioni straordinarie che alterano la compagine sociale di una società in house.

La difesa delle società coinvolte

Le società protagoniste dell’aggregazione e il Comune interessato hanno presentato ricorso in Cassazione, lamentando un eccesso di potere giurisdizionale. La tesi difensiva sosteneva che il Consiglio di Stato avesse creato una norma inesistente, imponendo una gara non prevista dal legislatore per quel tipo di operazione societaria. Inoltre, veniva contestata la legittimazione ad agire delle piccole imprese ricorrenti, ritenute prive di un interesse concreto e attuale nel settore delle grandi multiutility.

Le motivazioni

La Corte di Cassazione ha rilevato che, nelle more del giudizio, le parti hanno sottoscritto un complesso accordo di transazione. In base a tale intesa, le imprese che avevano originariamente contestato l’operazione hanno rinunciato formalmente agli effetti della sentenza del Consiglio di Stato. Questo passaggio è decisivo: quando le parti raggiungono un accordo che soddisfa i loro interessi sostanziali, viene meno l’utilità di una decisione giudiziale. La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che l’abdicazione agli effetti della decisione di merito comporti l’inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. Non è dunque possibile per la Cassazione entrare nel merito della violazione delle regole di evidenza pubblica se la lite è stata risolta privatamente.

Le conclusioni

La decisione delle Sezioni Unite conferma che la transazione rappresenta uno strumento potente per definire contenziosi amministrativi e civili, anche quando coinvolgono interessi pubblici rilevanti. Sebbene la Corte non abbia potuto statuire sulla necessità della gara nel caso specifico a causa dell’inammissibilità, resta fermo il principio per cui la rinuncia agli effetti sostanziali di una sentenza chiude definitivamente il processo. Per gli enti pubblici e i partner industriali, questo provvedimento evidenzia l’importanza di gestire i rischi legali attraverso accordi stragiudiziali solidi, pur ribadendo implicitamente che il rispetto dell’evidenza pubblica rimane il parametro di riferimento per la validità delle aggregazioni societarie.

Cosa accade se le parti firmano una transazione durante il giudizio di Cassazione?
Il ricorso viene dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché l’accordo tra le parti rende inutile una decisione del giudice sul merito della questione.

È sempre necessaria una gara per l’ingresso di privati in una società pubblica?
Sì, il Testo Unico sulle società partecipate impone procedure competitive per garantire la concorrenza e la trasparenza, evitando assegnazioni dirette di quote a soci industriali.

Chi può contestare un’operazione societaria pubblica senza gara?
Qualunque operatore economico del settore che possa subire un pregiudizio, anche solo potenziale, dall’alterazione delle regole della competizione economica nel mercato di riferimento.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 301 Anno 2023

Civile Ord. Sez. U Num. 301 Anno 2023

Presidente: COGNOME PASQUALE

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 09/01/2023

ORDINANZA

sul ricorso 27797-2021 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentate e difese dagli avvocati NOME COGNOME e COGNOME;

– controricorrenti –

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati COGNOME NOME e NOME COGNOME;

RAGIONE_SOCIALE, in persona del vice sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO presso lo RAGIONE_SOCIALE, rappresentato e difeso dall’avvocato NOME COGNOME;

– ricorrenti successivi –

contro

– controricorrenti ai successivi –

nonchè contro

RAGIONE_SOCIALE DI LIMBIATE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE DI BOVISIO MASCIAGO, RAGIONE_SOCIALE DI VAREDO, RAGIONE_SOCIALE DI SEVESO, RAGIONE_SOCIALE DI TRIUGGIO, RAGIONE_SOCIALE DI LISSONE, RAGIONE_SOCIALE DI VERANO RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE DI BARLASSINA, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE E RAGIONE_SOCIALE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 6142/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 01/09/2021.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere NOME COGNOME.

Rilevato che:

RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE proposero ricorso innanzi al T.A.R. Lombardia -sede di RAGIONE_SOCIALE avverso la delibera del Consiglio Comunale di RAGIONE_SOCIALE n. 17 del 20 aprile 2020 con cui era stata approvata l’operazione intercorsa fra RAGIONE_SOCIALE, società partecipata dal RAGIONE_SOCIALE e altri enti locali, e RAGIONE_SOCIALE, società quotata il cui capitale sociale era per una parte detenuto dai Comuni di RAGIONE_SOCIALE e Brescia. Intervenne nel giudizio RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE. Il giudice amministrativo accolse il ricorso. In particolare, previo riconoscimento della legittimazione e dell’interesse ad agire delle società ricorrenti, ritenne il giudice adito che, in violazione degli artt. 10 e 17 d. lgs. n. 175 del 2016, si era verificata di fatto una cessione di quote di RAGIONE_SOCIALE. ad RAGIONE_SOCIALE senza il previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica. Avverso detta sentenza proposero distinti atti di appello RAGIONE_SOCIALE, il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE. Previa riunione degli appelli, con sentenza di data 1° settembre 2021 il Consiglio di Stato -sez. quinta rigettò gli appelli.
Il giudice amministrativo di appello Osservò che la legittimazione a far valere in giudizio la violazione delle regole a presidio del principio di concorrenza doveva essere riconosciuta, in termini non pregiudizialmente restrittivi, in capo a tutti gli operatori economici che si trovassero ad operare nel RAGIONE_SOCIALE di mercato interessato e che allegassero ragioni di pregiudizio, anche meramente potenziali purché non generiche ed indifferenziate, rinvenienti dalla prospettata alterazione del libero gioco della competizione economica. Aggiunse, sotto il profilo dell’interesse ad agi re, che il fatto che le imprese ricorrenti non avrebbero mai potuto acquistare una partecipazione in RAGIONE_SOCIALE non toglieva che – trattandosi comunque di operatori economici operanti nei rami della installazione, manutenzione e riparazione degli impianti idraulici, di riscaldamento e condizionamento dell’aria e del commercio di combustibili non fossero prive di interesse a sollecitare il rispetto delle regole concorrenziali nel RAGIONE_SOCIALE , avuto riguardo alle future gare per l’affidamento de l servizio della distribuzione del gas naturale, sulle quali l’operazione di integrazione societaria ben avrebbe potuto prospetticamente dispiegare potenziali effetti pregiudizievoli.
Venendo al merito, e premesso che il d. lgs. n. 175 del 2016 (‘Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica’) prevedeva la disciplina di singole vicende organizzative delle società a partecipazione pubblica rinviando per tutto quanto non previsto alla normativa societaria di diritto comune, osservò il Consiglio di Stato che condivisibile era la conclusione della sentenza impugnata secondo cui nel quadro dell’operazione di ‘aggregazione societaria’ in discorso l’attribuzione della partecipazione societaria, quale corrispettivo del trasferimento del ramo di azienda di una società del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, aveva di fatto consentito l’ingresso in RAGIONE_SOCIALE (società operante in regime di house ) di un socio industriale di natura mista e, dunque, di privati investitori, senza il rispetto della forma competitiva di cui
all’art. 17 del citato testo unico (mentre la pretesa infungibilità dell’operazione, proprio in quanto eccezione della regola dell’evidenza pubblica, avrebbe dovuto essere valutata con particolare rigore ed all’esito di una puntuale indagine di mercato). Aggiunse che, stante la natura neutra delle operazioni straordinarie coinvolgenti le società pubbliche a vario titolo e in varia forma, e posto che il principio proconcorrenziale operava nella prospettiva funzionale dell’effetto utile con un apparato precettivo di natura materiale e non formale, l’assoggettamento al regime privatistico o l’intersezione segmentale con la disciplina pubblicistica evidenziale dipendeva, in concreto, dall’accertamento degli effetti sostanziali perseguiti e divisati. Concluse nel senso c he tali effetti, ‘realizzando una diluizione della partecipazione pubblica totalitaria in favore di una partnership istituzionale con un soggetto privato, sono, in definitiva, tali da sollecitare l’obbligo di attivare una strumentale procedura selettiva tr a i potenziali operatori economici dei settori interessati’.
Hanno proposto distinti ricorsi per cassazione RAGIONE_SOCIALE, il RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, tutti sulla base di due motivi. Resistono con distinti controricorsi, a ciascuno dei ricorsi proposti, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE da una parte, RAGIONE_SOCIALE dall’altra. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria.

Considerato che:

va previamente disposta la riunione delle impugnazioni.

Muovendo dal ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE, con il primo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 e 113 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che la decisione stravolge l’istituto dell’interesse a ricorrere, sia rendendolo comprensivo anche delle mere aspettative e di un interesse del tutto ipotetico ed eventuale

che reputando sufficiente la prospettazione dei ricorrenti senza verificare se vi sia stata la lesione concre ta ed attuale dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio. Aggiunge che, riconoscendo la legittimazione ad agire di operatori il cui impegno nelle gare in cui opera RAGIONE_SOCIALE (e più in generale il RAGIONE_SOCIALE) risulta indimostrata, la decisione impugnata ha trasformato la giurisdizione da soggettiva a asseritamente oggettiva.

Con il secondo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 e 113 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che l’operazione straordinaria in questione, non avendo riguardato né la costituzione di una società mista, né una cessione di partecipazioni, non è sussumibile nelle operazioni di compravendita in materia di società mista ai sensi dell’art. 17 del testo unico, non essendo applicabile tale disposizione per l’estraneità al suo perimetro dell’operazione de qua , per cui esigendo la sottoposizione al regime della gara pubblica il Consiglio di Stato ha creato ex novo un regime non prescritto dall’ordinamento.
Passando al ricorso proposto dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, con il primo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111, comma 8, 24, 103 e 113 Cost., 362 cod. proc. civ., 35 e 39 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che vi è difetto assoluto di giurisdizione perché la controversia non era risolvibile innanzi a nessun giudice per la mancanza di un interesse ad agire dei ricorrenti. Aggiunge che ai fini dell’interesse ad agire rileva non la prospettazione, cui pare fare riferimento il Consiglio di Stato, ma l’interesse in concreto e che i ricorrenti non sono titolari neanche di un interesse eventuale e futuro, non operando affatto nel servizio della distribuzione del gas naturale (e non essendo quindi comprensibile a quali ‘future gare’ tali imprese possano partecipare). Osserva ancora che difetta anche la legittimazione ad agire, operando le originarie ricorrenti in settori di
mercato diversi da quello interessato. Conclude nel senso che è stato operato uno stravolgimento delle regole processuali.

Con il secondo motivo, proposto in via subordinata ai sensi degli artt. 111, comma 8, 24, 103 e 113 Cost., 362 cod. proc. civ., 35 e 39 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che le originarie ricorrenti, essendo decadute dalla possibilità di impugnare le deliberazioni assunte in sede societaria per il decorso del termine di cui all’art. 2377, commi 2 e 6, cod. civ., non possono trarre alcun vantaggio dalla sentenza, per cui le condizioni dell’azione sono venute meno.

Passando infine al ricorso proposto da RAGIONE_SOCIALE, proposto ai sensi degli artt. 111 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che vi è difetto assoluto di giurisdizione perché, mancando la legittimazione ad agire (riconosciuta a tutti gli operatori economici operanti nel RAGIONE_SOCIALE di mercato interessato che allegassero ragioni di pregiudizio, anche meramente potenziali), mancava l’interesse legittimo su cui radicare la potestà giurisdizionale. Aggiunge che il Consiglio di Stato ha così riscritto le regole di accesso al processo amministrativo, sostituendosi al legislatore.
Con il secondo motivo, proposto ai sensi degli artt. 111 Cost., 360, comma 1, e 362 cod. proc. civ., 91, 110 e 111 cod. proc. amm., osserva la parte ricorrente che il giudice amministrativo ha invaso la sfera di produzione normativa riservata al legislatore introducendo un obbligo di gara non previsto dalle norme e creando così una norma non prevista dal legislatore. Precisa che al cospetto di un’operazione straordinaria realizzata fra società a partecipazione pubblica e disciplinata dal diritto privato, anziché fare applicazione di tali norme, cui rinvia lo stesso art. 1 del testo unico, ha fatto applicazione dell’art. 17, il quale non codifica alcuna forma di gara pubblica per un’operazione straor dinaria quale quella in discorso. Aggiunge che
l’oggetto stesso della ipotizzata gara ai sensi dell’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (la quota azionaria di partecipazione al capitale di RAGIONE_SOCIALE) non poteva essere ex ante determinato e, quindi, era impossibile costruirvi un procedimento competitivo ad hoc e che l’imposizione di una gara ad un caso come quello presente equivale a istituire un divieto che non è previsto dalla legge. Osserva ancora che il Consiglio di Stato, invece di applicare una disposizione ( l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016) che è connotata da una ‘cornice di significato del testo’ ben definita ex ante dal legislatore e che non dà adito a dubbi interpretativi di sorta, si è cimentato in un’attività di pura costruzione giuridica, consistent e nell’attribuire al medesimo testo un significato che non rientra nella suddetta cornice, dando così luogo ad una vera e propria attività legislativa dissimulata, con la previsione di un principio di evidenza pubblica e di obbligo di gara inesistente nell ‘ordinamento. Conclude nel senso che la sentenza impugnata è viziata da eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al legislatore.
Le originarie ricorrenti innanzi al giudice amministrativo hanno rinunciato, nel quadro della transazione intervenuta, agli effetti della sentenza oggetto di odierna impugnativa. Alla luce dell’abdicazione dell’effetto sostanziale della decisione di merito (Cass. n. 5026 del 2003, n. 6845 del 2017, n. 1411 del 2022, n. 11957 del 2022), deve ritenersi c he sia venuto meno l’interesse delle parti ricorrenti ad impugnare la sentenza (Cass. n. 1411 del 2022), con conseguenziale dichiarazione di inammissibilità dei ricorsi.
L’inquadramento del sopravvenuto venir meno dell’interesse a ricorrere nell’ambito de lla transazione costituisce ragione di compensazione delle spese processuali, anche nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, che nella memoria ha insistito per l’inammissibilità del ricorso, alla luce della complessa transazione che è stata prodotta.

Alla luce della statuizione di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza dell’interesse a ricorrere, non vi sono le condizioni per dare atto della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione (Cass. n. 20697 del 2021, n. 3542 del 2017).

P. Q. M.

Dichiara l’inammissibilità dei ricorsi e dispone la compensazione delle spese processuali.

Dà atto della non sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto.

Così deciso in Roma il giorno 22 novembre 2022

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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