Eventus damni e revoca ipoteca nel fallimento

Un istituto bancario ha impugnato il decreto che escludeva la prelazione ipotecaria su un credito ammesso al passivo fallimentare di una società edile. Il Tribunale aveva ritenuto l’ipoteca revocabile su eccezione del curatore, nonostante il potenziale decorso dei termini prescrizionali. La Corte di Cassazione, pur confermando che il curatore può eccepire l’inefficacia del titolo anche se l’azione è prescritta, ha accolto il ricorso della banca. La Suprema Corte ha stabilito che la prova dell’eventus damni non può essere generica, ma richiede una comparazione analitica tra il patrimonio residuo del debitore e l’entità dei debiti preesistenti, onere che spetta interamente alla curatela.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 27 marzo 2026 in Diritto Fallimentare, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Eventus damni: la prova necessaria per la revoca dell’ipoteca

Nel complesso panorama del diritto fallimentare, la prova dell’eventus damni rappresenta un pilastro fondamentale per la stabilità delle garanzie creditizie. Una recente ordinanza della Corte di Cassazione ha chiarito i confini dell’onere probatorio spettante al curatore fallimentare quando intende contestare l’efficacia di un’ipoteca concessa a un istituto di credito.

I fatti di causa

La controversia nasce dall’opposizione allo stato passivo proposta da un istituto bancario. La banca aveva erogato un mutuo fondiario a una società di costruzioni, garantito da ipoteca. In seguito al fallimento della società, il giudice delegato aveva ammesso il credito della banca solo in via chirografaria, revocando l’ipoteca poiché considerata un atto volto a garantire debiti preesistenti non garantiti. Il Tribunale aveva confermato tale impostazione, ritenendo che la banca fosse consapevole della crisi finanziaria della società e che l’atto avesse danneggiato gli altri creditori.

La decisione della Corte di Cassazione

La Suprema Corte ha affrontato due questioni cruciali. In primo luogo, ha confermato che, ai sensi dell’art. 95 della Legge Fallimentare, il curatore può sollevare l’eccezione di inefficacia di un titolo (come un’ipoteca) anche se l’azione revocatoria ordinaria sarebbe ormai prescritta. Questa facoltà è una difesa tecnica per impedire che crediti garantiti in modo illegittimo sottraggano risorse alla massa fallimentare.

In secondo luogo, e qui risiede il cuore della decisione, la Corte ha censurato la sentenza di merito per non aver correttamente valutato l’eventus damni. Non basta affermare genericamente che il debitore fosse in difficoltà; occorre dimostrare che quell’atto specifico abbia reso oggettivamente più difficile il soddisfacimento degli altri creditori.

Le motivazioni

Secondo gli Ermellini, il curatore fallimentare ha l’onere di provare tre elementi per dimostrare l’eventus damni: la consistenza dei crediti ammessi al passivo, la loro preesistenza rispetto all’atto contestato e il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore. La prova deve basarsi su una comparazione rigorosa tra il valore del patrimonio subito dopo l’atto e l’entità dei debiti. Nel caso di specie, il Tribunale non aveva effettuato questa analisi analitica, limitandosi a considerazioni generiche sul bilancio della società, senza verificare se il patrimonio residuo fosse comunque sufficiente a coprire le passività.

Le conclusioni

La sentenza ribadisce un principio di equità processuale: l’onere della prova spetta a chi eccepisce l’inefficacia. Il curatore, rappresentando sia i creditori che il debitore, è il soggetto più vicino alle prove documentali e deve fornire al giudice elementi certi per stabilire se l’atto abbia effettivamente leso la garanzia patrimoniale generica. In assenza di una ricostruzione precisa della situazione patrimoniale all’epoca dell’atto, la revoca della garanzia ipotecaria non può essere legittimamente pronunciata. Le implicazioni pratiche sono notevoli per gli istituti di credito e per i professionisti della crisi d’impresa, che devono ora prestare massima attenzione alla documentazione della solvibilità al momento della stipula di garanzie.

Il curatore può contestare un’ipoteca se l’azione revocatoria è prescritta?
Sì, ai sensi dell’articolo 95 della legge fallimentare, il curatore può eccepire l’inefficacia di una prelazione in sede di esame del passivo anche se il termine per avviare l’azione revocatoria è scaduto.

Chi deve provare che l’ipoteca ha danneggiato gli altri creditori?
L’onere della prova spetta esclusivamente al curatore fallimentare, il quale deve dimostrare che l’atto ha ridotto il patrimonio o reso più difficile il recupero dei crediti per gli altri soggetti coinvolti.

Quali elementi servono per dimostrare l’eventus damni?
Occorre confrontare analiticamente il valore del patrimonio del debitore dopo l’atto con l’ammontare complessivo dei debiti preesistenti, provando che il patrimonio residuo non è sufficiente a soddisfare i creditori.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 35225 Anno 2023

Civile Ord. Sez. 1 Num. 35225 Anno 2023

Presidente: NOME COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 15/12/2023

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 9825/2017 R.G. proposto da: BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA s.p.a., con sede in RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’ AVV_NOTAIO, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO giusta procura speciale in calce al ricorso

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliato in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’ AVV_NOTAIO, rappresentato e difeso dall’AVV_NOTAIO giusta procura speciale in calce al controricorso

– controricorrente –

avverso il decreto del Tribunale di Macerata in R.G. 4294/2016 depositata il 17/3/2017;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/11/2023 dal Consigliere NOME COGNOME.

Rilevato che:

Il giudice delegato al fallimento di RAGIONE_SOCIALE ammetteva al passivo della procedura il credito vantato dalla Banca Monte dei Paschi di RAGIONE_SOCIALE s.p.a. per la somma di € 338.265,67, derivante dall’erogazione di un mutuo fondiario stipulato in data 14 aprile 2006, con collocazione chirografaria, previa revoca in via breve dell’ipoteca ex artt. 66 l. fall. e 2901 cod. civ..

Il tribunale, a seguito dell’opposizione ex art. 98 l. fall. presentata dalla banca, rilevava che l’eccezione di revocabilità dell’atto sollevata dal curatore integrava un’eccezione riconvenzionale e non rimaneva soggetta alla prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2903 cod. civ..

Osservava che la concessione di ipoteca su debito scaduto è revocabile anche autonomamente rispetto al mutuo, nel caso, quale quello in esame, in cui si sia al cospetto di un procedimento solutorio indiretto volto a costituire una garanzia ipotecaria per pregressi crediti chirografari.

Riteneva che la banca avesse avuto consapevolezza del fatto che la stipula di due mutui fondiari, con erogazione di somme che erano state utilizzate per ripianare una precedente esposizione debitoria consistente e non garantita, aveva reso più difficile il soddisfacimento delle altre esposizioni della mutuataria, in ragione del trattamento preferenziale riservato al credito fondiario.

Sottolineava che dalla documentazione depositata in sede di insinuazione al passivo emergeva che RAGIONE_SOCIALE era già debitrice per somme consistenti verso Equitalia e Banca Marche e che nel 2006 la società registrava debiti per € 2.280.278 nei confronti di fornitori, fondo imposte e tasse, enti previdenziali e vari creditori, potendosi così presumere che la banca avesse consapevolezza del consistente indebitamento della mutuataria e della situazione di preoccupante difficoltà finanziaria in cui versava.
Riteneva, pertanto, che l’eccezione riconvenzionale sollevata dal curatore fosse fondata, rigettando, di conseguenza, l’opposizione.

Banca Monte dei Paschi RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per la cassazione di questo decreto, pubblicato in data 17 marzo 2017, prospettando cinque motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso il fallimento di RAGIONE_SOCIALE.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380 -bis .1 cod. proc. civ..

Considerato che:

4. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione/o errata interpretazione dell’art. 95 l. fall., con riferimento agli artt. 2901 cod. civ. e 69bis l. fall.: il disposto dell’art. 95 l. fall., in virtù del quale il curatore può far valere in via di eccezione l’inefficacia della prelazione anche quando la relativa azione risulti prescritta, presuppone -in tesi che l’azione revocatoria sia venuta ad esistenza quale azione del fallimento e che il curatore non l’abbia avviata nel termine di prescrizione; nel caso di specie, invece, il curatore non era divenuto titolare dell’azione di cui agli artt. 2901 cod. civ. e 66 l. fall., perché l’atto impugnato era stato perfezionato in epoca antecedente al quinquennio dalla dichiarazione di fallimento.
5. Il motivo è infondato.

L’art. 95, comma 1, ultimo periodo, l. fall. prevede che ‘ il curatore può eccepire i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l’inefficacia del titolo su cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione ‘.

Il dato testuale della norma non contempla alcuna limitazione per il curatore nel senso sostenuto dal ricorrente.

Al contrario, l’esplicito riferimento alla prescrizione dell’azione lascia intendere che il legislatore abbia inteso riferirsi alla prescrizione dell’azione prevista dall’art. 2903 cod. civ. e, dunque, anche ad

eventuali azioni revocatorie già prescritte al momento della dichiarazione di fallimento.

Ne discende che l’eccezione revocatoria sollevabile in via breve dal curatore, a mente della norma in discorso, non presuppone che l’azione revocatoria fosse ancora esercitabile ad opera della procedura, ai sensi degli artt. 66 l. fall. e 2901 cod. civ., al momento del suo avvio.

6. Il secondo motivo di ricorso assume, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., che il tribunale abbia omesso di motivare o abbia motivato in modo carente in ordine all’esistenza dei presupposti per l’esperimento dell’azione revocatoria ordinaria, al relativo onere della prova e alla mancata ammissione delle richieste istruttorie formulate dall’opponente: i giudici di merito a dire della ricorrente -non hanno individuato i creditori presunti titolari dell’azione revocatori a, né hanno enunciato le ragioni per le quali la garanzia patrimoniale risultava in qualche maniera pregiudicata, deducendo soltanto privilegi di natura processuale del tutto ininfluenti agli effetti del soddisfacimento degli altri creditori.
Il giudice di merito, inoltre, non avrebbe dato credito alla ricostruzione offerta dalla banca (la quale, oltre ad aver precisato che il mutuo aveva estinto quello in precedenza erogato e non era certo servito a ripianare un precedente debito chirografario di RAGIONE_SOCIALE nei suoi confronti, della cui esistenza il curatore non aveva dato prova, aveva sottolineato che in realtà la variazione della garanzia patrimoniale era andata a vantaggio degli altri creditori, che avevano visto il patrimonio immobiliare della società. svincolato dalla precedente ipoteca di € 2.432.000 e sostituito da una nuova ipoteca per il minor importo di € 700.000) con una motivazione incongrua, a causa dell’omessa disamina di fatti decisivi prospettati dalle parti e riguardanti le condizioni e i presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria.
Il tribunale, in particolare, avrebbe completamente ignorato che il bilancio 2006 di RAGIONE_SOCIALE evidenziava un patrimonio netto di € 3.940.508 in funzione della verifica di un’esposizione a rischio, in concreto, del soddisfacimento degli altri creditori.

Il motivo è fondato, nei termini che si vanno a illustrare.

7.1 La giurisprudenza di questa Corte ha già avuto modo di precisare che il curatore fallimentare che intenda promuovere l’azione revocatoria ordinaria ha l’onere di provare tre circostanze per dimostrare la sussistenza dell’ eventus damni , costituite da: la consistenza del credito vantato dai creditori ammessi al passivo nei confronti del fallito; la preesistenza delle ragioni creditorie rispetto al compimento dell’atto pregiudizievole; il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore per effetto di tale atto.
Solo se dalla valutazione complessiva e rigorosa di tutti e tre questi elementi dovesse emergere che per effetto dell’atto pregiudizievole sia divenuta oggettivamente più difficoltosa l’esazione del credito, in misura che ecceda la normale e fisiologica esposizione di un imprenditore verso i propri creditori, potrà ritenersi dimostrata la sussistenza dell’ eventus damni (Cass. 26331/2008, Cass. 19515/2019).

7.2 In particolare, l’accertamento della sussistenza dell’ eventus damni richiede che vengano messi a confronto due valori: il patrimonio del debitore subito dopo la modificazione subita a seguito del compimento dell’atto di disposizione e la entità dei debiti preesistenti al compimento dell’atto, atteso che solo attraverso una valutazione comparativa dell’intera situazione debitoria e della consistenza quantitativa e qualitativa del patrimonio del debitore il giudice può stabilire in concreto se la (eventuale) esecuzione forzata del creditore ‘revocante’ sul patrimonio del debitore sortirebbe esito negativo o anche insufficiente o sarebbe seriamente ostacolata in conseguenza dell’atto compiuto da quest’ultimo (cfr. Cass. 9092/1998, in motivazione, richiamata da Cass. 15059/2022, § 4.5).
7.3 La prova dell’ eventus damni , nel caso in cui l’azione revocatoria ordinaria (o, come nella specie, l’eccezione) sia proposta ad opera di una procedura fallimentare ex art. 66 l. fall., deve essere fornita dal curatore, non potendo trovare applicazione la regola generale prevista per l’azione pauliana secondo cui, a fronte dell’allegazione, da parte del creditore, delle circostanze che integrano l’ eventus damni , incombe sul debitore l’onere di provare che il patrimonio residuo è sufficiente a soddisfare le ragioni della controparte (cfr. Cass. 1902/2015).
Ciò in quanto, da un lato, il curatore rappresenta contemporaneamente sia la massa dei creditori sia il debitore fallito e, dall’altro, in ossequio al principio della vicinanza della prova, tale onere non può essere posto a carico del convenuto, beneficiario dell’atto impugnato, che non è tenuto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale del suo dante causa.

È dunque il fallimento ad essere onerato di fornire la prova che il patrimonio residuo del debitore fallito era di dimensioni tali, in rapporto all’entità della propria complessiva esposizione debitoria, da esporre a rischio il soddisfacimento dei creditori (v. Cass. 9565/2018, Cass. 2336/2018, Cass. 8931/2013).

7.4 Nel caso in esame, il tribunale non ha compiutamente verificato se il curatore avesse o meno fornito la dimostrazione che il rilascio della garanzia ipotecaria per un debito preesistente avesse comportato il mutamento qualitativo o quantitativo del patrimonio del debitore.

Infatti, pur essendosi soffermato sul mutamento qualitativo del patrimonio della RAGIONE_SOCIALE a seguito della stipula di due mutui fondiari, non ha proceduto a una puntuale comparazione tra il valore relativo al patrimonio del debitore subito dopo il rilascio della garanzia ipotecaria, che ha del tutto trascurato, e l’entità dei debiti preesistenti al compimento dell’atto e poi ammessi al passivo, la cui ricognizione è stata effettuata in maniera del tutto generica,

senza procedere a una loro precisa ricostruzione all’epoca della stipula dei due mutui fondiari.

La motivazione offerta dal provvedimento impugnato assume, perciò, carattere del tutto omissivo sotto il primo profilo e apparente sotto il secondo e, nel suo complesso, non è idonea a rappresentare l’iter logico -intellettivo seguito dal giudice di merito per effettuare il confronto necessario a giustificare il rilievo dell’ eventus damni .

7.5 L’accoglimento del secondo motivo comporta l’assorbimento (improprio) degli ulteriori motivi di ricorso, su cui è superfluo provvedere prima che il giudice del rinvio proceda a un nuovo accertamento dei valori da confrontare per stabilire la sussistenza dell’ eventus damni .

Il provvedimento impugnato, dunque, deve essere cassato, con rinvio al Tribunale di Macerata, il quale, nel procedere a nuovo esame della causa, si atterrà ai principi sopra illustrati, avendo cura anche di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, rigetta il primo, dichiara assorbiti gli altri, cassa il decreto impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia la causa al Tribunale di Macerata in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma in data 23 novembre 2023.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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