Eccezione in senso stretto: come gestirla in appello

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 22517 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 1 Num. 22517 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 08/08/2024

ORDINANZA

nel ricorso R.G. n. 06138/2019

promosso da

RAGIONE_SOCIALE in liquidazione , in persona del liquidatore pro tempore , elettivamente domiciliato in Roma, INDIRIZZO, presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, rappresentato e difeso dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME, in virtù di procura speciale in atti;

ricorrente

contro

RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE , in persona del sindaco pro tempore , elettivamente domiciliato in Roma, INDIRIZZO, presso lo RAGIONE_SOCIALE, rappresentato e difeso dall’AVV_NOTAIO, in virtù di procura speciale in atti;

contro

ricorrente

avverso la sentenza n. 796/2018 della Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE, pubblicata il 19/02/2018.

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/03/2024 dal Cons. NOME COGNOME; letti gli atti del procedimento in epigrafe;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 5889/2015, pubblicata il 21/04/2015, il Tribunale di RAGIONE_SOCIALE, in accoglimento della domanda proposta dal RAGIONE_SOCIALE, condannava il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE al pagamento dell ‘importo di € 1.242.518,26 a titolo di risarcimento danni per anomalo andamento dei lavori, disapplicava la penale comminata per ritardata ultimazione degli stessi pari a € 291.580,02 -ritenendo fondate le riserve n. 1 e n. 3 apposte nei S.A.L. e nel registro di contabilità dal RAGIONE_SOCIALE – e rigettava, in quanto sfornita di prova, le domande formulate dalla interventrice RAGIONE_SOCIALE, quale subappaltatrice che aveva eseguito solo alcune delle opere.
La materia del contendere riguardava lavori affidati in concessione al RAGIONE_SOCIALE dal sindaco di RAGIONE_SOCIALE, in qualità di Commissario Straordinario di Governo, al quale era succeduto il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, per la realizzazione di parte del programma straordinario di edilizia residenziale di cui al titolo VIII della legge n. 219 del 1981, in particolare per la realizzazione di capannoni ed area verde presso il preesistente deposito ATAN, per un valore complessivo pari a d € 1.517.876,05 € (come da perizia di variante approvata nel 1996).
Avverso detta sentenza proponeva appello la RAGIONE_SOCIALE, cui il giudice di primo grado aveva respinto ogni domanda, ritenendo provata per documenti la fondatezza del proprio credito.

Si costituiva il RAGIONE_SOCIALE, eccependo la inammissibilità e la infondatezza dell’appello principale, e svolgendo appello incidentale in ordine alla contraddittorietà della sentenza di primo grado, relativamente alla parte in cui aveva affermato, in motivazione, che era dovuto il risarcimento del danno per anomalo andamento dei lavori

fino alla data della seconda perizia di variante (del 28/01/2002), liquidando, però, in dispositivo, il danno solo fino alla data della prima perizia di variante (16/01/1996), aggiungendo, inoltre, che, su tutte le somme riconosciute, dovessero essere riconosciuti rivalutazione monetaria e interessi legali, per il periodo intercorrente tra la sentenza di primo grado e quella di appello.

Si costituiva altresì il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, che, oltre a dedurre l ‘ inammissibilità e l’ infondatezza dell’appello principale, proponeva appello incidentale sulla base di otto motivi.

In particolare, per quanto ancora di rilievo, con il secondo motivo di appello, il RAGIONE_SOCIALE lamentava l’erronea valutazione delle asserite inadempienze addebitate al concedente e, con il terzo motivo, impugnava l’ affermazione del primo giudice in ordine all ‘ avvenuta implicita sua rinuncia ad avvalersi della eccezione di tardività della apposizione delle riserve, essendo detta tardività contestata nelle controdeduzioni della D.L. alla riserva n. 1 (inerente l’applicazione della penale per ritardata esecuzione dei lavori) e reiterata nel collaudo finale.
La Corte d’appello accoglieva l’impugnazione del RAGIONE_SOCIALE.

Con riferimento alla riserva n. 1, relativa alla menzionata penale, la Corte rilevava che il RAGIONE_SOCIALE aveva eccepito la tardiva apposizione della stessa, ma lo aveva fatto nella comparsa di costituzione, che era stata depositata tardivamente, come pure eccepito dal RAGIONE_SOCIALE in primo grado, e, dato che il Tribunale non aveva espressamente statuito sul punto, il RAGIONE_SOCIALE stesso, che era vittorioso nel merito, avrebbe dovuto riproporre tempestivamente la relativa eccezione di tardività in appello ex art. 346 c.p.c., mentre aveva fatto ad essa riferimento solo in comparsa conclusionale, sicché tale eccezione doveva ritenersi rinunciata, e poteva essere accertata l’intempestività della riserva , con conseguente riforma della decisione di primo grado, nella parte in cui
aveva ritenuto non dovuta dal concessionario la penale per ritardata esecuzione dei lavori.

In relazione alla riserva n. 3, la Corte d’appello evidenziava che tale riserva aveva avuto ad oggetto inadempimenti diversi da quelli posti a fondamento della domanda risarcitoria accolta dal primo giudice, perché non aveva riguardato i ritardi conseguenti alle tardive approvazioni del progetto esecutivo e delle varianti e alla tardiva rimozione dei sottoservizi da parte degli enti preposti, ma si era soffermata sul pregiudizio cagionato dall’ anomalo andamento dei lavori, derivante dal fermo del cantiere, dovuto a carenze di risorse economiche conseguenti ai maggiori esborsi per attività espropriative e al ritardo dei pagamenti da parte dell’Amministrazione .
Ciò premesso, la Corte d’appello , con riferimento alle condotte indicate nella riserva n. 3, riteneva quanto segue: – la Convenzione tra le parti prevedeva (art. 8) che il concessionario avrebbe provveduto a svolgere a propria cura l’espletamento delle procedure di espropriazione, determinando le indennità relative, e anticipandole, salvo integrale rimborso da parte dell’Amministrazione, su presentazione di idonea documentazione giustificativa (art. 18.3); non vi era prova alcuna in ordine alle sentenze di condanna al pagamento di ingenti somme a titolo di indennità di esproprio, che avrebbero determinato un maggior aggravio economico sul concessionario, rispetto a quanto inizialmente previsto; -tale eventuale maggior aggravio rientrava comunque nel rischio di impresa e non era causa giustificatrice del fermo del cantiere, né addebitabile all’Amministrazione; – nemmeno vi era prova dei dedotti ritardi nel pagamento degli stati di avanzamento da parte dell’Amministrazione, di cui non era stato dedotto alcunché né in sede di apposizione di riserva né in atto di citazione.
La stessa Corte d’appello ha, quindi, ritenuto che il danno lamentato dal RAGIONE_SOCIALE non era imputabile al RAGIONE_SOCIALE e che correttamente la riserva n. 3 era stata respinta.

La Corte territoriale, in sintesi, ha accolto l’appello incidentale del RAGIONE_SOCIALE e, in riforma della sentenza impugnata, ha respinto le domande risarcitorie proposte dal RAGIONE_SOCIALE, confermando per il resto la sentenza impugnata.

Avverso tale statuizione ha proposto ricorso per cassazione il RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, affidato a quattro motivi di ricorso.

Il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE si è difeso con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso è dedotta la nullità della sentenza ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. in relazione agli artt. 329, comma 2, c.p.c. e 2909 c.c., per violazione del precedente giudicato interno, formatosi sui capi della sentenza di primo grado non impugnati dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.

Secondo il ricorrente, la Corte territoriale non ha tenuto conto del fatto che si era formato il giudicato interno in ordine all’accertata tardività della costituzione del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE ed alla decadenza da tutte le eccezioni in senso stretto che -come quella di pretesa intempestività delle riserve -non erano rilevabili d’ufficio, tenuto conto che la decisione del tribunale aveva statuito espressamente che «Parte convenuta, invece, si è costituita tardivamente solo in prima udienza con la conseguente decadenza ai sensi dell’ art. 167, comma 2, c.p.c., dalla facoltà di sollevare tutte le eccezioni non rilevabili di ufficio» .
Il RAGIONE_SOCIALE ha ritenuto che non era tenuto a riproporre l’eccezione di tardività della costituzione del convenuto (che comportava la tardività delle eccezioni da quest’ultimo sollevate ), perché tale eccezione era stata accolta dal Tribunale ed, anzi, la mancata impugnazione del corrispondente capo della decisione di primo grado rendeva

inammissibile l’appello del RAGIONE_SOCIALE avverso il capo della decisione che investiva l’ulteriore argomento svolto del tutto ad abundantiam dal primo giudice -con cui veniva affermata l’inammissibilità dell’eccezione, per avere la Stazione appaltante rinunciato ad avvalersene (stante il comportamento incompatibile assunto dal Direttore dei lavori e dalla Commissione di collaudo, che avevano confermato la tempestività e la ritualità delle riserve).

Con il secondo motivo di ricorso è dedotta, sotto un diverso profilo, sempre la nullità della sentenza ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. in relazione agli artt. 329, comma 2 c.p.c. e 2909 c.c. per violazione del precedente giudicato interno formatosi sui capi della sentenza di primo grado non impugnati dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE.

Il ricorrente ha rilevato che il giudice di primo grado ha ritenuto il comportamento del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE incompatibile con la volontà di sollevare la successiva eccezione di tardività della riserva non solo per l’atteggiamento assunto dalla D.L. e dalla Commissione di collaudo, ma anche, e soprattutto, per il fatto che la delibera di approvazione del collaudo finale della Stazione Appaltante si era limitata a respingere, nel merito, le riserve . L’ Amministrazione comunale, invece, nel proporre appello incidentale avverso la decisione di primo grado, si era limitata ad impugnare il solo passaggio argomentativo riguardante i comportamenti del D.L. e della Commissione di collaudo, senza nulla dedurre in ordine al comportamento, principale e più significativo, della Stazione appaltante in sede di collaudo. Ciò, ad opinione del RAGIONE_SOCIALE, ha comportato che , nell’accogliere il motivo di gravame proposto dal RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, la sentenza impugnata non ha tenuto conto del giudicato interno formatosi sul capo della decisione di primo grado, che per autonome ed assorbenti ragioni, idonee a sorreggerne la statuizione, aveva ritenuto inammissibile l’eccezione di tardività ed inammissibilità della riserva n. 1.
Con il terzo motivo di ricorso è dedotta la nullità della sentenza ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., in relazione agli artt. 167, comma 2, 345 e 346 c.p.c.

Il ricorrente ha censurato la decisione d ella Corte d’appello, nella parte in cui ha ritenuto di poter esaminare in sede di gravame l’eccezione di tardività dell ‘iscrizione della riserva n. 1, nonostante avesse affermato che si trattava di eccezione in senso stretto formulata tardivamente in primo grado, mentre, invece, avrebbe dovuto rilevare d’ufficio l’intervenuta decadenza del RAGIONE_SOCIALE dal potere di far valere tale eccezione, indipendentemente dal contegno tenuto dal RAGIONE_SOCIALE, essendo il RAGIONE_SOCIALE incorso in una decadenza rilevabile d’ufficio anche in grado di appello.
Con il quarto motivo di ricorso è dedotta la nullità della sentenza ex art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. in relazione agli artt. 161, 167, 183, 184 e 190 c.p.c., per violazione: a) del principio di non contestazione; b) del divieto di proporre nuove questioni di fatto e nuove eccezioni nel giudizio di appello.

Il ricorrente ha evidenziato che, c on l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, aveva espressamente chiesto la disapplicazione della penale per ritardata ultimazione dei lavori e di essere ristorato di tutti i maggiori oneri e danni derivanti dall’anomalo andamento dei lavori per fatti addebitabili esclusivamente all’ ente concedente, senza che quest’ultimo avesse mai eccepito alcunch é in ordine alla (pretesa) differente individuazione degli inadempimenti dedotti nella riserva n. 3, che deve essere intesa come eccezione in senso stretto, la quale avrebbe dovuto essere sollevata con la comparsa di risposta tempestivamente depositata, mentre era stata dedotta solo in grado di appello e dunque: 1) in violazione dell’art. 167, comma 2, c.p.c. ; 2) in violazione del giudicato intervenuto sulla tardività della costituzione del RAGIONE_SOCIALE, accertata e non impugnata; 3) in violazione dell’art. 345
c.p.c.; 4) senza alcuna statuizione sull’eccezione di inammissibilità formulata dal RAGIONE_SOCIALE, rivolta ad ogni domanda o eccezione nuova proposta in appello.

Il primo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di specificità ex art. 366, comma 1, n. 4, c.p.c.

2.1. Il ricorrente ha dedotto che il giudice di primo grado ha espressamente statuito sulla tardività della eccezione di tardiva iscrizione della riserva n. 1, perché ha affermato che la «Parte convenuta, invece, si è costituita tardivamente solo in prima udienza con la conseguente decadenza ai sensi dell’art. 167, comma 2, c.p.c., dalla facoltà di sollevare tutte le eccezioni non rilevabili di ufficio» (p. 5 e 7 del ricorso per cassazione). In tale ottica, secondo il RAGIONE_SOCIALE, gli argomenti poi illustrati dal Tribunale per evidenziare l’ intervenuta rinuncia a far valere la tardività dell’iscrizione in sede di collaudo, sono stati svolti ad abundantiam , perché, comunque, il giudice aveva già evidenziato la tardività dell’eccezione ex art. 167, comma 2, c.p.c.
Il controricorrente ha, invece, affermato che il riferimento alla tardività della costituzione del RAGIONE_SOCIALE, sopra riportato, era troppo generico per essere inteso come una statuizione di inammissibilità per tardività dell’eccezione di tardiva iscrizione della riserva , dovendo, pertanto, ritenersi la decisione di primo grado incentrata sull’intervenuta rinuncia a far valere la menzionata tardività dell’iscrizione .

A tali conclusioni è pervenuto anche il giudice dell’appello che ha statuito quanto segue: «Occorre quindi valutare se la apposizione della riserva n. 1 sia o meno stata tempestiva, posto che la tempestività, come detto, è stata contestata nel corso del rapporto, ed è stata eccepita anche in comparsa di costituzione di primo grado dal RAGIONE_SOCIALE. E’ ben vero che l’eccezione di tardività, trattandosi di eccezione in senso stretto (cfr. Cass. n. 281 del 10/01/2017), andava proposta, a

pena di decadenza, nella comparsa di risposta, da depositarsi in sede di costituzione almeno 20 giorni prima della udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione; e che nella fattispecie il RAGIONE_SOCIALE si è costituito tardivamente, nella stessa udienza di comparizione del 21.12.2006, e sarebbe pertanto decaduto dalla possibilità di eccepirla. Tuttavia il Tribunale non ha affrontato la questione, pur sollevata dalla difesa del RAGIONE_SOCIALE; e quest’ultimo avrebbe avuto l’onere di riproporla espressamente nell’atto di appello, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., non essendo sufficiente un generico richiamo a tutte le eccezioni, deduzioni e domande svolte in primo grado (cfr. Cass. n. 10796 del 11105/2009, secondo cui “In materia di procedimento civile, in mancanza di una norma specifica sulla forma nella quale l’appellante che voglia evitare la presunzione di rinuncia ex art. 346 cod. proc. civ. deve reiterare le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, queste possono essere riproposte in qualsiasi forma idonea ad evidenziare la volontà di riaprire la discussione e sollecitare la decisione su di esse. Tuttavia, pur se libera da forme, la riproposizione deve essere fatta in modo specifico, non essendo al riguardo sufficiente un generico richiamo alle difese svolte ed alle conclusioni prese davanti al primo giudice”). È solo invece in comparsa conclusionale, e dunque tardivamente, che il RAGIONE_SOCIALE espressamente reitera la eccezione di tardiva costituzione del RAGIONE_SOCIALE nel giudizio di primo grado e di decadenza dalla proposizione delle eccezioni in senso stretto proposte. Deve quindi ritenersi rinunciata dal RAGIONE_SOCIALE, ex art. 346 c.p.c., la controeccezione di tardività della eccezione svolta dal RAGIONE_SOCIALE di tardiva apposizione della riserva n. 1» (p. 9-10 della sentenza impugnata).
La Corte d’appello , in sintesi, ha ritenuto che il Tribunale non avesse affrontato la questione della tardività dell’eccezione in questione, perché formulata tardivamente, e pertanto il RAGIONE_SOCIALE, vincitore nel merito, avrebbe dovuto riproporre tempestivamente tale

eccezione ex art. 346 c.p.c., mentre così non aveva fatto, facendo menzione ad essa, in grado di appello, solo nella comparsa conclusionale.

2.2. Il ricorrente ha, tuttavia, formulato un motivo di ricorso del tutto generico, poiché ha dedotto che l’affermazione sopra menziona ta del primo giudice, relativa alla tardività della costituzione del RAGIONE_SOCIALE ( «Parte convenuta, invece, si è costituita tardivamente solo in prima udienza con la conseguente decadenza ai sensi dell’art. 167, comma 2, c.p.c., dalla facoltà di sollevare tutte le eccezioni non rilevabili di ufficio» ), costituiva il fondamento dell ‘accoglimento dell’eccezione di tardività dell’eccezione di tardiva iscrizione della riserva, senza spiegare le ragioni per le quali tale affermazione, rivolta in generale al disposto dell’art. 167 c.p.c., dovesse essere intesa proprio come riferita alla tardività dell ‘eccezione di tardiva iscrizione della riserva . L’espressione , inoltre, è stata estrapolata dal contesto in cui è stata scritta, e non è stata neppure posta in relazione con l ‘ argomentazione relativa alla ritenuta rinuncia del RAGIONE_SOCIALE, in sede di collaudo finale, a far valere la tardiva apposizione della riserva (p. 5 del ricorso per cassazione), non emergendo, dunque, alcun motivo per ritenere che si sia trattato dell ‘ enunciazione della ratio decidendi e non di una semplice premessa generica avente il valore di obiter dictum.
Il secondo motivo di ricorso è infondato.

Lo stesso ricorrente, nel ricostruire lo svolgimento del processo, ha riportato il capo della decisione di primo grado, in cui il Tribunale ha statuito quanto segue: «se l’Amministrazione, nell’approvare il Collaudo finale, si è limitata a respingere, nel merito, le riserve, senza sollevare l’eccezione di decadenza per tardività delle stesse, appare fondato l’assunto attoreo proteso ad evidenziare l’improcedibilità dell’eccezione di decadenza, perché il convenuto sarebbe decaduto dalla facoltà di avvalersene» (p. 5 del ricorso per cassazione).
Nessun giudicato interno è dunque ipotizzabile per il modo in cui è stato proposto l’appello incidentale del RAGIONE_SOCIALE che, per stessa allegazione del ricorrente, aveva censurato proprio la valutazione dell’esito del collaudo finale.

Il terzo motivo deve essere respinto ma la motivazione della decisione deve essere corretta ex art. 384 c.p.c..

4.1. Secondo il ricorrente il giudice di appello ha errato nel ritenere necessario che il RAGIONE_SOCIALE riproponesse l’eccezione di tardività dell’eccezione contenuta nella comparsa di risposta, depositata solo in udienza, riferita alla tardiva iscrizione delle riserve, perché la tardività d i tale eccezione avrebbe dovuto essere rilevata d’ufficio.

4.2. Il ricorrente sostiene un orientamento interpretativo minoritario, che è stato seguito occasionalmente anche da questa Corte, la quale, pronunciandosi in una fattispecie analoga a quella in esame, ha ritenuto che, ove il giudice di primo grado, senza affermare espressamente l’ammissibilità di una domanda riconvenzionale, rigetti la stessa per ragioni di merito, non interviene alcuna statuizione implicita sull’ammissibilità di tale domanda, destinata a passare in giudicato se non specificamente impugnata, con la conseguenza che, in tale ipotesi, il giudice di secondo grado, investito dell’appello principale della parte rimasta soccombente sul merito, conserva – pur in assenza di appello incidentale, sul punto, della parte rimasta vittoriosa sul merito – il potere, e quindi il dovere, di rilevare d’ufficio l’inammissibilità di detta domanda, con la conseguenza che l’omissione di tale rilievo è censurabile in cassazione come error in procedendo (cfr. Cass., Sez. 2, Sentenza n. 7941 del 20/04/2020).
A fondamento di tale statuizione vi è, da una parte, l’affermazione del principio secondo il quale il criterio della ragione più liquida non può trovare applicazione nel rapporto tra questioni pregiudiziali di rito e questioni di merito (ma solo tra questioni tutte di merito o tutte di rito)

e, dall’altra, la considerazione che l’inosservanza dell’ordine delle questioni di cui all’articolo 276 c.p.c., insita nella pronuncia di rigetto nel merito di una domanda da dichiarare inammissibile, non comporta alcun vizio di nullità della sentenza e, quindi, non costituisce motivo di impugnazione, né determina un giudicato implicito sulla questione di rito.

Ad opposte conclusioni è pervenuta questa stessa Corte, sempre nel caso in cui l’attore in primo grado abbia ottenuto il rigetto nel merito dell’avversa domanda riconvenzionale, sulla cui inammissibilità per tardività, pure eccepita, il giudice non si è pronunciato.

La Corte ha, in particolare, ritenuto che la questione oggetto dell’eccezione pregiudiziale di rito può essere devoluta alla cognizione del giudice di secondo grado solo con le forme e i modi dell’appello incidentale, non essendo a tal fine sufficiente la mera riproposizione dell’eccezione in appello (Cass., Sez. 2, Sentenza n. 26850 del 13/09/2022; Cass., Sez. 5, Ordinanza n. 20315 del 15/07/2021).

Secondo tale opinione, ove siano disattese espressamente o indirettamente dal primo giudice le domande o eccezioni di rito (come certamente è quella in esame), la parte, pur essendo vittoriosa quanto all’esito finale della lite, si trova in posizione di soccombenza rispetto alle domande od eccezioni di rito. L’ impugnazione incidentale costituisce, dunque, l’unico rimedio per ovviare al rigetto (espresso oppure implicito) nonché all’omesso esame delle stesse (ricomprendendosi in quest’ultima espressione tanto l’ipotesi di illegittima pretermissione quanto la violazione dell’ordine di decisione delle domande e/o delle eccezioni impresso dalla parte). La riproposizione entra in gioco nei soli casi in cui non vi sia la necessità di spiegare una critica nei confronti della sentenza impugnata, ovvero nelle ipotesi di legittimo assorbimento, nelle quali la parte può limitarsi – mancando una decisione sulla domanda e/o sull’eccezione avanzata
a proporre nuovamente (per l’appunto, riproporre) l’istanza non esaminata, cioè non accolta in quanto ritualmente assorbita.

Agli stessi risultati perviene l’opinione secondo la quale, n el giudizio di appello, il principio previsto dall’art. 346 c.p.c., secondo cui le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado si intendono rinunciate se non sono espressamente riproposte, si riferisce alle sole questioni rilevabili ad istanza di parte, ma non anche a quelle rilevabili d’ufficio, stante il potere (dovere) del giudice del gravame di rilevarle in via officiosa ai sensi dell’art. 345, comma 2, c.p.c., anche se non espressamente riproposte (Cass., Sez. L, Sentenza n. 28926 del 12/11/2018; Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 9844 del 28/03/2022), ma tale potere (dovere) sussiste solo se tali eccezioni non sono state respinte in primo grado con una pronuncia espressa o implicita, essendo in tal caso necessario proporre appello incidentale, al fine di evitare la formazione del giudicato interno, che ne preclude ogni riesame, anche officioso (Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 9844 del 28/03/2022; Cass., Sez. 1, n. 33018 del 28/11/2023).
Questa Corte ha anche affermato che la pronuncia d’ufficio del giudice di primo grado su una questione processuale per la quale è prescritto un termine di decadenza o il compimento di una determinata attività – in difetto di espressa previsione normativa della rilevabilità “in ogni stato e grado” ed escluse le ipotesi di vizi talmente gravi da pregiudicare interessi di rilievo costituzionale – deve avvenire entro il grado di giudizio nel quale essa si è manifestata. Pertanto, qualora il giudice di primo grado abbia deciso la controversia nel merito, omettendo di pronunciare d’ufficio sulla questione (nella specie, rilievo del carattere tardivo ex art. 167 c.p.c. dell’eccezione di inadempimento sollevata in primo grado dal convenuto), resta precluso l’esercizio del potere di rilievo d’ufficio sulla stessa, per la prima volta, tanto al giudice di appello quanto a quello di cassazione, ove non sia stata oggetto di
impugnazione o non sia stata ritualmente riproposta, atteso che, qualora il giudice di primo grado abbia deciso la controversia nel merito, omettendo di pronunciare espressamente sul vizio (e nonostante la eventuale eccezione della parte interessata), la relazione di implicazione necessaria tra la soluzione – ancorché implicita adottata in ordine alla validità/ammissibilità della domanda/eccezione di merito (questione processuale pregiudiziale) e l’esame e la pronuncia espressa sulla domanda/eccezione (questione di merito dipendente), determina la intangibilità della decisione implicita sulla questione processuale ove non specificamente investita con i mezzi impugnatori, in applicazione del principio di conversione del vizio in motivo di gravame ex art. 161, comma 1, c.p.c., che non trova ostacolo nel carattere implicito della decisione la formazione del giudicato processuale interno (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 6762 del 10/03/2021, ove la RAGIONE_SOCIALE. ha dichiarato inammissibile il motivo di ricorso per cassazione con il quale la società ricorrente aveva dedotto, per la prima volta in sede di legittimità, la decadenza ex art. 167, comma 2, c.p.c. dell’ente pubblico dalla proposizione della eccezione di merito di inadempimento contrattuale, in conseguenza della tardiva costituzione nel giudizio in primo grado, essendosi formato il giudicato implicito interno sulla relativa questione, non eccepita dalla parte né rilevata di ufficio dal giudice di prime cure e da questi implicitamente disattesa con pronuncia non investita sul punto, ex art. 167, comma 2, c.p.c., con specifico motivo di gravarne).
4.3. Nel caso di specie, parte ricorrente, con il presente motivo, ha dedotto che il giudice di appello avrebbe dovuto rilevare d’ufficio la tardività d ell’eccezione avversaria , mentre invece , d’accordo con la condivisibile giurisprudenza da ultimo evidenziata, tale potere ufficioso non poteva essere esercitato in mancanza della proposizione di un corrispondente motivo di gravame, poiché l’esame dell’eccezione del

RAGIONE_SOCIALE, e il rigetto della stessa operato dal giudice di merito, comporta un implicito rigetto della eccezione in rito, che avrebbe dovuto essere censurato con un corrispondente motivo di gravame.

Il quarto motivo di ricorso è fondato.

5.1. Il giudice di appello, accogliendo il corrispondente motivo di gravame del RAGIONE_SOCIALE, ha ritenuto che la domanda volta a conseguire il risarcimento del danno causato dall’anomalo andamento dei lavori si fondava anche su inadempimenti, imputati all’Amministrazione, non menzionati nella riserva n. 3, iscritta dal RAGIONE_SOCIALE, con la quale era stato fatto valere tale pregiudizio. Effettuata detta considerazione, il giudice di appello ha verificato la domanda risarcitoria solo tenendo conto degli inadempimenti richiamati nella riserva e l’ha respinta.
5.2. Com’è noto, questa Corte è concorde nell’affermare che, in tema di appalto di opere pubbliche, l’onere della riserva, posto a carico dell’appaltatore, si estende a tutte le pretese incidenti sul compenso complessivo, in quanto volto a garantire, in armonia con le esigenze del bilancio pubblico, la continua evidenza delle spese dell’opera, ai fini della corretta utilizzazione e dell’eventuale tempestiva integrazione dei mezzi finanziari all’uopo predisposti, nonché delle altre possibili determinazioni dell’amministrazione, che possono consistere anche nell’esercizio della potestà di risoluzione unilaterale del contratto, spiegando che a tale regola fanno eccezione le pretese riguardanti: a) fatti estranei all’oggetto dell’appalto o alla finalità di documentazione cronologica dell’iter esecutivo dell’opera; b) comportamenti dolosi o gravemente colposi dell’Amministrazione nell’esecuzione di adempimenti amministrativi, quando non incidano direttamente sull’esecuzione dell’opera e risultino quindi indifferenti rispetto alle finalità delle riserve; c) fatti c.d. continuativi, quando l’appaltatore non abbia potuto ancora trarre dal ripetersi degli episodi a lui pregiudizievoli
la percezione della loro incidenza economica (cfr. da ultimo Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 16700 del 05/08/2020).

Ovviamente, negli appalti di opere pubbliche, l’intervenuta decadenza dell’appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un’eccezione in senso stretto, poiché in disponibilità esclusiva della stazione appaltante (v. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 281 del 10/01/2017; v. anche Cass., Sez. 1, Sentenza n. 1637 del 26/01/2006).

5.3. La mancata indicazione di alcune condotte produttrici di danno tra quelle menzionate nella riserva iscritta nel corso dei lavori ai fini del risarcimento, costituisce, dunque, un’eccezione in senso stretto, risolvendosi nel rilievo della mancata iscrizione della riserva sulle corrispondenti voci di danno, la quale è rimessa alla disponibilità dell’Amministrazione e non può essere rilevata d’ufficio, né formulata per la prima volta in sede di gravame (cfr. Cass., Sez. 1, Sentenza n. 3360 del DATA_NASCITA).
5.4. Nel caso di specie, come sopra evidenziato, sulla scorta dell’impugnazione incidentale del RAGIONE_SOCIALE, la Corte d’appello ha rilevato che alcune delle voci di danno liquidate dal primo giudice, in quanto ritenute conseguenti all’anomalo andamento di lavori, n on corrispondevano a quelle indicate nella riserva n. 3, limitando l’accertamento della sussistenza del pregiudizio a quelle ritenute riconducibili a tale riserva.

Dall’esame della sentenza impugnata e dagli atti di parte del presente giudizio di legittimità non risulta, tuttavia, che il RAGIONE_SOCIALE abbia eccepito in primo grado la mancata iscrizione di riserve in ordine alla menzionata richiesta risarcitoria, sicché il giudice non avrebbe dovuto restringere, in grado di appello, l’accertamento nei termini sopra indicati, ma avrebbe dovuto esaminare la fondatezza delle censure formulate con riferimento a tutte le voci di danno dedotte in
giudizio, ovviamente nei limiti della materia del contendere devoluta al giudice del gravame.

In conclusione, deve essere accolto il quarto motivo di ricorso e -dichiarato inammissibile il primo e infondati gli altri -la sentenza deve essere cassata con rinvio della causa alla Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte

accoglie il quarto motivo di ricorso e -dichiarato inammissibile il primo e infondati gli altri -cassa la sentenza impugnata con rinvio della causa alla Corte di appello di RAGIONE_SOCIALE, in diversa composizione, anche per la statuizione sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima Sezione civile