Eccesso potere giurisdizionale: limiti del giudice

Una società contesta una decisione in materia di appalti pubblici, lamentando un eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo. La Corte di Cassazione, nel dichiarare il ricorso inammissibile, chiarisce che il ruolo del giudice è valutare la legittimità degli atti amministrativi già compiuti, senza imporre scelte future alla Pubblica Amministrazione, tracciando così i confini tra controllo giurisdizionale e merito amministrativo.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 16 gennaio 2026 in Diritto Civile, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Eccesso di potere giurisdizionale: la Cassazione traccia i confini del giudice negli appalti

L’ordinanza in esame affronta un tema cruciale nel diritto amministrativo: i limiti del sindacato del giudice sulle scelte della Pubblica Amministrazione, in particolare quando si verifica un eccesso di potere giurisdizionale. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite offre un’importante lezione sulla separazione dei poteri, chiarendo che il giudice può annullare un atto illegittimo, ma non può sostituirsi alla P.A. nelle sue valutazioni di merito. Analizziamo insieme i dettagli di questa complessa vicenda.

I Fatti di Causa: Una Complessa Vicenda di Appalti Pubblici

La controversia nasce dalla sovrapposizione di due distinte procedure di gara per l’affidamento di servizi di pulizia in ambito sanitario. Da un lato, una gara nazionale indetta dalla Centrale Nazionale di Acquisto; dall’altro, una gara bandita da una Centrale di Committenza Regionale. Un’Azienda Ospedaliera Pubblica si trovava a dover decidere a quale delle due convenzioni aderire.

Inizialmente, l’Azienda Ospedaliera, nelle more della conclusione della gara regionale, aveva aderito alla convenzione nazionale, vinta da una società di servizi (la Società Alfa). Successivamente, una volta conclusa anche la gara regionale con l’aggiudicazione a un’altra impresa (la Società Beta), l’Azienda Ospedaliera avviava un procedimento di valutazione comparativa, al termine del quale confermava l’adesione alla convenzione nazionale, ritenendola più conveniente.

La Decisione del Consiglio di Stato e il Ricorso per Eccesso di Potere Giurisdizionale

La Società Beta, vincitrice della gara regionale, impugnava la decisione dell’Azienda Ospedaliera. Il Consiglio di Stato accoglieva le sue ragioni, annullando l’atto con cui l’Azienda aveva confermato l’adesione alla convenzione nazionale. Secondo il giudice amministrativo, la P.A. aveva già ‘consumato’ il suo potere discrezionale nel momento in cui aveva deciso di avviare una gara regionale, e la successiva comparazione era pertanto illegittima.

Contro questa sentenza, la Società Alfa ha proposto ricorso per cassazione, denunciando un eccesso di potere giurisdizionale. A suo dire, il Consiglio di Stato si sarebbe sostituito all’Amministrazione, imponendole di fatto la scelta di aderire alla gara regionale e negandole la facoltà di valutare la soluzione più vantaggiosa per l’interesse pubblico.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione ha dichiarato il ricorso inammissibile, respingendo la tesi dell’eccesso di potere giurisdizionale. Le Sezioni Unite hanno chiarito un punto fondamentale: il Consiglio di Stato non ha imposto una scelta futura alla P.A., ma ha semplicemente sindacato la legittimità di una decisione già presa.

Il ragionamento della Corte si articola su due pilastri:

1. Controllo su un potere già esercitato: Il giudice amministrativo non ha invaso la sfera del merito amministrativo, ma ha valutato il corretto esercizio di un potere che l’Amministrazione aveva già ‘esercitato e consumato’. La P.A., aderendo alla convenzione nazionale nelle more di quella regionale e inserendo una clausola di recesso, aveva già delineato il percorso delle sue scelte. La successiva decisione di non procedere con la gara regionale è stata quindi ritenuta un esercizio illegittimo del potere amministrativo, e come tale è stata annullata. Il giudice ha quindi operato un controllo di legittimità su un atto passato, non una sostituzione di volontà per il futuro.

2. Distinzione sulla giurisdizione: La ricorrente sosteneva che la controversia, implicando un recesso contrattuale, dovesse essere devoluta al giudice ordinario. La Cassazione ha ritenuto questa censura inammissibile per estraneità alla ratio decidendi. La sentenza del Consiglio di Stato non verteva sugli obblighi derivanti da un contratto di appalto, ma sulla legittimità di un provvedimento amministrativo: la scelta di aderire a una convenzione piuttosto che finalizzarne un’altra. Il cuore della questione era l’esercizio del potere pubblico, materia di competenza del giudice amministrativo, non la gestione di un rapporto contrattuale paritetico.

Conclusioni

L’ordinanza ribadisce un principio cardine del nostro ordinamento: il giudice amministrativo è custode della legalità dell’azione amministrativa, non un sostituto dell’amministratore. Non si è verificato alcun eccesso di potere giurisdizionale perché il giudizio ha riguardato la legittimità di una scelta passata e non ha imposto una condotta futura. La P.A., a seguito dell’annullamento, rimane libera di rideterminare le proprie scelte, pur nel rispetto dei principi di legge e del giudicato amministrativo. Questa pronuncia offre quindi un prezioso chiarimento sui delicati equilibri che regolano il rapporto tra potere giurisdizionale e discrezionalità amministrativa.

Può il giudice amministrativo obbligare una P.A. a scegliere un contraente specifico in una gara d’appalto?
No. Secondo la Corte, il giudice amministrativo non può imporre una scelta discrezionale alla P.A. Il suo compito è sindacare la legittimità delle decisioni già prese, non sostituirsi all’amministrazione per quelle future.

Quando si configura un eccesso di potere giurisdizionale?
Si configura quando il giudice travalica i limiti esterni della propria giurisdizione, ad esempio invadendo la sfera di merito riservata alla Pubblica Amministrazione e sostituendo la propria valutazione a quella dell’ente pubblico.

La decisione di recedere da un contratto stipulato con la P.A. rientra nella giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo?
La Corte chiarisce che la questione era irrilevante nel caso di specie, poiché il giudice amministrativo si è pronunciato sulla legittimità dell’atto amministrativo che ha preceduto la stipula (la scelta di aderire a una convenzione piuttosto che a un’altra), non sull’esercizio del diritto di recesso da un contratto già perfezionato, che appartiene alla fase esecutiva e, di norma, alla giurisdizione del giudice ordinario.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 23142 Anno 2024

Civile Ord. Sez. U Num. 23142 Anno 2024

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: NOME COGNOME

Data pubblicazione: 27/08/2024

sul ricorso 19385/2022 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato AVV_NOTAIO, che lo rappresenta e difende

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– controricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 6450/2022 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 22/07/2022.

Udita la relazione RAGIONE_SOCIALE causa svolta nella camera di consiglio del 28/05/2024 dal Consigliere NOME COGNOME.

Fatti di causa

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 6450 del 22.7.2022, ha respinto l’appello RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del TAR RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, n. 122 del 28.2.2022 che aveva accolto il ricorso promosso da RAGIONE_SOCIALE contro la determina n. 885 del 19.8.2021 con la quale l’RAGIONE_SOCIALE aveva concluso il procedimento di valutazione comparativa tra le due procedure di gara svolte dalla RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE) e da RAGIONE_SOCIALE per l’affidamento di servizi affini, confermando l’adesione alla RAGIONE_SOCIALE a discapito dell’aggiudicazione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE.
Con D.G.R. n. 468 del 9 maggio 2016 era stato approvato il piano biennale degli RAGIONE_SOCIALE di beni e servizi per gli enti del RAGIONE_SOCIALE mediante procedure contrattuali gestite dalla RAGIONE_SOCIALE istituita presso la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

RAGIONE_SOCIALE, designata quale ente capofila, con determina NUMERO_DOCUMENTO n. 742 del 20 dicembre 2018, aveva approvato il progetto per l’acquisizione del servizio di pulizia per gli enti del SRAGIONE_SOCIALE, stimando un importo a base di gara di euro 79.334.998,95, oltre IVA, di cui euro 9.000,00 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso.

Successivamente, la RAGIONE_SOCIALE, con decreto n. 87 del 27 dicembre 2018, per selezionare l’affidatario del servizio aveva indetto, ai sensi dell’art. 2 RAGIONE_SOCIALE L.R. n. 12/2012 e dell’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, la relativa gara per un periodo di cinque anni, con un importo a base d’asta di euro 116.450.236,27, oltre IVA, di cui euro 15.460,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

La gara era suddivisa in dieci lotti, corrispondenti alle cinque Aree Vaste in cui è suddivisa l’A.S.U.R., alle due RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE autonome (RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE) e alle tre sedi dell’RAGIONE_SOCIALE (di cui due ubicate fuori RAGIONE_SOCIALE).

La lex specialis prevedeva un limite massimo di lotti che il singolo concorrente, sia che partecipasse come impresa individuale sia che partecipasse in a.t.i., poteva aggiudicarsi.

Per quanto qui d’interesse, il lotto n. 6 RAGIONE_SOCIALE predetta procedura concerneva l’espletamento del servizio in favore dell’RAGIONE_SOCIALE.

La procedura durò tre anni.

Nel momento in cui era stata bandita la predetta gara era già in corso dal 2014 l’analoga procedura bandita da RAGIONE_SOCIALE, la quale nei primi mesi del 2019 era approdata, per quanto riguarda il macro-lotto che comprendeva le RAGIONE_SOCIALE, all’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio, ossia la RAGIONE_SOCIALE.

Quest’ultima, pur partecipando alla gara RAGIONE_SOCIALE, con ricorso iscritto al NNUMERO_DOCUMENTO 40/2019, aveva impugnato davanti al T.A.R. RAGIONE_SOCIALE l’indizione di tale gara deducendo sia l’illegittimità radicale RAGIONE_SOCIALE procedura per il fatto che la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avrebbe dovuto attendere l’esito RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE (ormai in fase di conclusione) e non bandire una gara avente ad oggetto il medesimo servizio sia l’illegittimità delle clausole del disciplinare che fissavano il limite massimo di lotti che ciascun concorrente poteva aggiudicarsi sia di altre clausole RAGIONE_SOCIALE lex specialis che, a suo dire, le impedivano di redigere un’offerta ‘informata’.
Con sentenza n. 500 del 17 luglio 2019, passata in giudicato, il ricorso RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE era stato respinto ritenendo il Giudice amministrativo legittima la scelta RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE di bandire una gara nonostante fosse stata già indetta la gara RAGIONE_SOCIALE.

La procedura RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, per quanto concerne il lotto 5 (nel cui ambito geografico rientra anche la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE) RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, era stata aggiudicata definitivamente alla RAGIONE_SOCIALE il 18 maggio 2020.

A quel punto, poiché la gara RAGIONE_SOCIALE aveva subito una impasse per l’emergenza covid (dovuta anche al fatto che i componenti RAGIONE_SOCIALE commissione di gara, tutti esercenti professioni sanitarie, erano impegnati ‘sul campo’ a fronteggiare l’emergenza), il 22 maggio 2020 la RAGIONE_SOCIALE informato gli enti del S.S.R. che la procedura in corso ben difficilmente avrebbe potuto concludersi in tempi brevi e prospettato la possibilità che ciascun ente valutasse la possibilità

di aderire alla convenzione RAGIONE_SOCIALE (la quale, come detto, per quanto concerne il lotto RAGIONE_SOCIALE, era stata aggiudicata definitivamente alla RAGIONE_SOCIALE).

Sia l’RAGIONE_SOCIALE, sia le due RAGIONE_SOCIALE avevano dunque stabilito, seppure in tempi diversi, di aderire alla convenzione RAGIONE_SOCIALE, attivando nei riguardi di COGNOME le procedure previste dalla stessa convenzione per l’adeguamento delle prestazioni alla realtà del singolo committente. Così, in particolare, l’RAGIONE_SOCIALE, attesa la mancata conclusione RAGIONE_SOCIALE procedura RAGIONE_SOCIALE, disposto, con determina n. 16/DG del 14.1.2021, l’adesione alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Una delle ditte che stava partecipando alla gara RAGIONE_SOCIALE (la RAGIONE_SOCIALE) aveva però impugnato i suddetti provvedimenti dell’A.S.U.R. e dell’RAGIONE_SOCIALE, deducendo che gli enti del S.S.R., avendo a suo tempo deciso di indire una procedura a livello RAGIONE_SOCIALE pur essendo a conoscenza dell’esistenza di una gara RAGIONE_SOCIALE in itinere , erano decaduti dalla possibilità di aderire alla convenzione RAGIONE_SOCIALE.

Il Tribunale accoglieva dapprima la domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo (ordinanza n. 286/2020) e in seguito accoglieva anche nel merito il ricorso e l’atto di motivi aggiunti medio tempore depositato dalla ditta ricorrente (sentenza c.d. breve n. 584/2020).

Tale sentenza era impugnata tanto dalla RAGIONE_SOCIALE quanto dalla RAGIONE_SOCIALE

Il Consiglio di Stato accoglieva l’appello sia in sede cautelare (ordinanza n. 6905 del 27 novembre 2020, con la quale era disposta la ‘ …sospensione degli effetti RAGIONE_SOCIALE sentenza appellata, al fine di consentire agli Enti del RAGIONE_SOCIALE di aderire, nelle more RAGIONE_SOCIALE definizione del giudizio di merito, alla pertinente RAGIONE_SOCIALE attiva ed evitare il ricorso a strumenti di approvvigionamento (come la proroga dei rapporti contrattuali in essere o la stipulazione di contratti-ponte) di RAGIONE_SOCIALE eccezionale, ferma restando la prosecuzione RAGIONE_SOCIALE procedura di gara in corso di svolgimento da parte RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ‘), sia in sede di merito (sentenza n. 2707 del 31 marzo 2021 con la quale era respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado ed i successivi motivi aggiunti).
Riteneva che l’intervento sostitutivo di RAGIONE_SOCIALE risultava giustificato soltanto nelle more dell’inadempimento da parte RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Tuttavia, l’attivazione di tale meccanismo sostitutivo non risultava idonea a precludere alla RAGIONE_SOCIALE di avviare una propria gara (ripristinando l’ordine fisiologico delineato dal legislatore). In conseguenza non era ravvisabile alcun obbligo di attendere la conclusione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte RAGIONE_SOCIALE indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca RAGIONE_SOCIALE e che, in tale ambito, le scelte spettanti all’Amministrazione erano contrassegnate da discrezionalità amministrativa in senso proprio, ponendosi alla stessa l’esigenza di individuare la soluzione più adatta a contemperare i plurimi interessi convergenti, al fine di ottimizzare il risultato finale in termini di migliore rispondenza all’interesse pubblico, determinato attraverso l’attenta e ponderata analisi di tutte le circostanze rilevanti.
Da questo punto di vista, ‘ la soluzione più ragionevole non avrebbe appunto potuto essere che quella di attingere alla gara nazionale, garantendo l’approvvigionamento del servizio nelle more RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE nel rispetto dei principi di concorrenzialità, economicità e buon andamento (anche attraverso l’apposizione delle opportune clausole condizionanti alla manifestazione di adesione), salvaguardando nel contempo gli esiti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE (come sancito da questa Sezione con l’ordinanza cautelare n. 6905/2020), al fine di consentire, una volta che la gara RAGIONE_SOCIALE si fosse conclusa, le opportune valutazioni di convenienza (economica e qualitativa) in ordine alle condizioni di svolgimento del servizio medesimo garantite dalla gara RAGIONE_SOCIALE (a fronte di quelle derivanti dalla gara nazionale): consentendo, in tal modo, l’attuazione del principio di (tendenziale) prevalenza RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE rispetto a quella nazionale, non in modo assoluto ed indiscriminato, ma in coerenza con i menzionati principi di buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, secondo i principi interpretativi enucleabili dalla giurisprudenza citata ‘.
Nelle more RAGIONE_SOCIALE pubblicazione RAGIONE_SOCIALE predetta sentenza n. 2707, e precisamente il 29 marzo 2021, la RAGIONE_SOCIALE adottava il provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lotti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, in particolare aggiudicando il Lotto 6 RAGIONE_SOCIALE procedura RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE

Con ricorso iscritto al NNUMERO_DOCUMENTO RAGIONE_SOCIALE impugnava davanti al TAR RAGIONE_SOCIALE il decreto di aggiudicazione dei lotti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE,

deducendo una serie di censure tutte finalizzate a determinare la caducazione dell’intera procedura e la sua eventuale futura riedizione (il che avrebbe soddisfatto l’interesse RAGIONE_SOCIALE ditta a gestire medio tempore il servizio presso tutti gli enti del S.S.R. in forza RAGIONE_SOCIALE convenzione RAGIONE_SOCIALE).

Il TAR, con sentenza n. 677/2021, respingeva tale ricorso n. 243/2021.

Quindi, in dichiarata esecuzione RAGIONE_SOCIALE sentenza del Consiglio di Stato n. 2707/2021, le Aree Vaste dell’RAGIONE_SOCIALE e le due RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, invece di procedere alla stipula dei contratti con gli aggiudicatari dei rispettivi lotti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, avviavano singoli procedimenti volti a comparare le condizioni contrattuali RAGIONE_SOCIALE convenzione RAGIONE_SOCIALE con quelle risultanti, per il lotto di rispettivo interesse, dalla gara RAGIONE_SOCIALE. All’esito era stabilito che seppure i capitolati tecnici RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE non fossero esattamente sovrapponibili fra loro, le relative prestazioni (o comunque quelle principali) erano comunque comparabili; che le condizioni economiche alle quali RAGIONE_SOCIALE si era aggiudicata la gara RAGIONE_SOCIALE erano più convenienti; che bisognava proseguire con l’adesione alla convenzione RAGIONE_SOCIALE fino alla sua scadenza naturale.
Pertanto l’RAGIONE_SOCIALE recepito l’esito delle valutazioni comparatistiche con la determina n. 885 del 19 agosto 2021 confermava l’adesione alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE a discapito dell’aggiudicazione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE reputando « complessivamente più conveniente per questa RAGIONE_SOCIALE il contratto di cui all’ordinativo RAGIONE_SOCIALE emesso in adesione a convenzione Servizi di pulizia, di sanificazione ed altri servizi per gli Enti del RAGIONE_SOCIALE -Lotto RAGIONE_SOCIALE‘ in data 14/01/2021 n. NUMERO_DOCUMENTO CIG derivato 85892877DB’.
Contro tale determinazione ricorreva la RAGIONE_SOCIALE, che capeggiava il raggruppamento temporaneo di imprese nella gara esperita dalla RAGIONE_SOCIALE contestando, in estrema sintesi, che il procedimento comparativo: a) non avrebbe dovuto essere avviato, stante l’asserita automatica prevalenza RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE rispetto a quella nazionale e, dunque, del contratto RAGIONE_SOCIALE rispetto alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE; b) sarebbe illegittimo, attesa l’impossibilità di raffrontare due procedure reputate difformi; c) sarebbe altresì illegittimo per carenza d’istruttoria e contraddittorietà, oltreché viziato da macroscopici errori commessi nella conduzione delle operazioni di raffronto tra le offerte.
Il Tribunale, con sentenza n. 122/2022, respingeva preliminarmente l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del G.A., che la controricorrente COGNOME aveva sollevato richiamando la sentenza del medesimo T.A.R. n. 692/2021, rilevando che tale decisone aveva riguardato una tipica controversia insorta fra i contraenti ( e cioè fra fra la stessa RAGIONE_SOCIALE e l’RAGIONE_SOCIALE, unico ente del RAGIONE_SOCIALE che aveva ritenuto di non aderire a regime alla convenzione RAGIONE_SOCIALE) ed avendo ad oggetto il recesso esercitato dal committente pubblico ai sensi RAGIONE_SOCIALE clausola contrattuale che era stata apposta al momento dell’adesione interinale alla convenzione RAGIONE_SOCIALE afferiva alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale, per cui, in base alle consolidate regole di riparto RAGIONE_SOCIALE giurisdizione in materia di contratti pubblici, di tale controversia doveva conoscere l’A.G.O. Nel caso all’esame, al contrario, veniva in rilievo una controversia fra un’amministrazione pubblica e un soggetto privato il quale, in sostanza, contestava la legittimità di un provvedimento con il quale l’amministrazione aveva stabilito le modalità con cui assicurare un determinato servizio, scegliendo fra l’adesione alla convenzione RAGIONE_SOCIALE e la stipula del contratto scaturente dalla gara RAGIONE_SOCIALE.
Per il resto aderiva alle argomentazioni addotte dalla ricorrente, ritenendo che: a) la sentenza n. 2707/2021 resa dal Consiglio di Stato si limitasse ad imporre l’adesione a RAGIONE_SOCIALE solamente in caso di procedura RAGIONE_SOCIALE non ancora aggiudicata; b) la comparazione svolta dal GTM fosse affetta da gravi e macroscopici errori posto che quest’ultima sarebbe stata condotta con esclusivo riferimento al profilo economico, e non anche qualitativo, delle offerte con conseguente parziarietà RAGIONE_SOCIALE relativa valutazione. In conseguenza annullava la determinazione del D.G. dell’RAGIONE_SOCIALE n. 885/DG e degli atti presupposti, connessi e conseguenti invitando l’RAGIONE_SOCIALE ad ‘ adottare i provvedimenti necessari per adeguare lo stato di fatto alle conseguenze giuridiche che discendono dalla presente sentenza ‘ .
Proponeva appello la RAGIONE_SOCIALE

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6450/2022, qui impugnata, respingeva tale appello.

Riteneva che non esistesse alcuna norma di legge che imponeva la ponderazione comparativa fra gli esiti delle due gare e confermava la lettura

RAGIONE_SOCIALE sentenza del Consiglio di Stato n. 2707 del 2021 del ruolo cedevole RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE rispetto a quella RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Assumeva che l’aggiudicazione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, una volta bandita la stessa, non fosse in alcun modo condizionata da alcun adempimento comparativo.

Rilevava che la gara RAGIONE_SOCIALE non era stata mai annullata o revocata dalla RAGIONE_SOCIALE né mai i singoli enti del RAGIONE_SOCIALE avevano ritenuto di non addivenire all’aggiudicazione sulla scorta di una autonoma valutazione negativa, di RAGIONE_SOCIALE tipicamente discrezionale ed evidentemente eccezionale, circa tale convenienza.

Riteneva che il Consiglio di Stato avesse solo inteso affermare che gli esiti RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, da considerare prevalente, non erano assoluti ed incondizionati, essendo sempre possibile all’amministrazione una valutazione discrezionale in ordine alla convenienza degli esiti RAGIONE_SOCIALE stessa, essendo sempre una facoltà e non certo un obbligo contrarre a certe condizioni (quelle raggiunte all’esito RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE), per « il RAGIONE_SOCIALE non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro » e per « la ricerca da parte delle Amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro ».
Affermava, dunque, che nessuna comparazione doveva dunque essere svolta tra l’offerta di RAGIONE_SOCIALE e quella di RAGIONE_SOCIALE prima di aggiudicare la gara a quest’ultima all’esito RAGIONE_SOCIALE procedura RAGIONE_SOCIALE per l’affidamento del servizio di pulizia, salvo che l’RAGIONE_SOCIALE, una volta avuti gli esiti RAGIONE_SOCIALE convenzione RAGIONE_SOCIALE, reputasse non conveniente la gara svolta in sede RAGIONE_SOCIALE per le proprie specifiche, motivate, esigenze.

Aggiungeva che l’appellante COGNOME non era stata comunque in grado di svolgere una plausibile censura avverso la pronuncia del Tribunale, quanto ai vizi, sotto molteplici punti di vista, RAGIONE_SOCIALE comparazione effettuata.

Escludeva la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in quanto, se pure era vero che la ricorrente in prime cure non aveva chiesto espressamente l’applicazione RAGIONE_SOCIALE clausola di recesso, tale atto costituiva un esito necessitato e, dunque, un’attività vincolata in conformazione al dictum giudiziale, che aveva correttamente sancito la radicale erroneità, ed illegittimità, dell’adesione, da parte dell’RAGIONE_SOCIALE, alla convenzione RAGIONE_SOCIALE,

in spregio alla prevalenza RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, ormai conclusa e giammai revocata in autotutela da parte RAGIONE_SOCIALE competente amministrazione dal GTM.

Propone ricorso per cassazione la RAGIONE_SOCIALE

Resiste con controricorso la RAGIONE_SOCIALE

La società ricorrente ha depositato memoria.

Ragioni RAGIONE_SOCIALE decisione

Con il primo motivo la ricorrente denuncia eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio per travalicamento dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione amministrativa, anche in violazione degli artt. 31, comma 3 e 24, comma 1 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo) in relazione agli artt. 111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, cod. proc. civ.

Censura la sentenza del Consiglio di Stato nella misura in cui il Giudice amministrativo ha esercitato in modo abnorme il proprio potere giurisdizionale, sconfinando nella sfera del merito, istituzionalmente riservata alla Pubblica Amministrazione.

Sostiene che i limiti esterni di giurisdizione sono stati oltrepassati laddove il Consiglio di Stato ha statuito che ‘ solo a fronte dell’attivazione RAGIONE_SOCIALE clausola di recesso, infatti, la ricorrente in prime cure avrebbe integrale e concreta giustizia ottenendo il bene RAGIONE_SOCIALE vita e, cioè, la possibilità di eseguire il servizio a seguito dell’aggiudicazione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, garantendosi, in questo modo, pienezza ed effettività alla tutela giurisdizionale sostanzialmente invocata dalla medesima ricorrente, oggi appellata ‘.
In particolare, con la suddetta affermazione, il Giudice amministrativo si sarebbe sostituito alla valutazione di merito da parte dell’Amministrazione, evidenziando che non vi fosse altra soluzione se non quella di recedere dalla RAGIONE_SOCIALE e aderire obbligatoriamente a quella RAGIONE_SOCIALE senza alcuna ulteriore attività valutativa da parte delle Amministrazioni coinvolte.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio per violazione degli art. 4, 7 e 34, comma 2 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo) in relazione agli artt. 111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, cod. proc. civ.

Anche in questo caso sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe invaso un ambito di competenza riservato alla Pubblica Amministrazione, ‘espropriando’, di fatto, l’RAGIONE_SOCIALE del potere di verificare ed accertare, anche sulla base di

ulteriori coordinate, nel caso concreto, se la convenzione RAGIONE_SOCIALE potesse rispondere alle proprie esigenze, così violando il limite esterno RAGIONE_SOCIALE sua giurisdizione ed ingerendosi nel merito dell’azione amministrativa.

Lo avrebbe fatto negando alla p.a. la facoltà di scegliere quale, tra le due procedure di gara, risultasse per essa più vantaggiosa.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia eccesso di potere giurisdizionale in senso proprio per violazione degli art. 4, 7 e 9 d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo) in relazione agli artt. 111, comma 8, Cost. e 362, comma 1, cod. proc. civ.

Deduce che la cognizione RAGIONE_SOCIALE presente controversia sarebbe spettata al Giudice ordinario nella misura in cui il Giudice amministrativo si è spinto sino al punto di imporre l’esercizio del recesso dalla RAGIONE_SOCIALE e la conseguente sottoscrizione dei contratti derivanti dalla procedura RAGIONE_SOCIALE.

Assume che il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito all’esercizio del diritto di recesso dalla RAGIONE_SOCIALE sottoscritta all’esito RAGIONE_SOCIALE relativa gara, la cui fase pubblicistica si era definitivamente conclusa con l’aggiudicazione.

Sostiene che accertare la legittimità o meno dell’esercizio del recesso da un contratto concluso, quando sia terminata la procedura di evidenza pubblica finalizzata all’aggiudicazione, è questione che concerne un rapporto contrattuale paritetico, e che come tale era sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, e devoluta a quella del giudice ordinario.

Ricorda che un altro ente del servizio sanitario RAGIONE_SOCIALE delle RAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, anch’essa dovendo scegliere tra la convenzione RAGIONE_SOCIALE e l’esito RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, preferì quest’ultima e recedette dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE. Il relativo provvedimento fu impugnato dinanzi al giudice amministrativo e il Cons. St., Sez. III, n. 2274/22 (confermando la sentenza del TAR n. 692/2021, richiamata nello storico di lite) declinò la propria giurisdizione, ritenendo che l’accertamento RAGIONE_SOCIALE validità del recesso da un contratto è questione devoluta al giudice ordinario.
I primi due motivi di ricorso sono infondati.

La sentenza impugnata, infatti, non ha ‘imposto’ alla p.a. il compimento di alcun provvedimento. Il giudice amministrativo si è limitato a rilevare che:

a ) fu illegittimo il provvedimento con cui, senza lo svolgimento del previo e necessario procedimento amministrativo, e senza annullare la gara RAGIONE_SOCIALE, la P.A. si era svincolata dall’esito di questa ed aveva aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE;

b ) il potere discrezionale di scegliere quale gara preferire (la nazionale o la RAGIONE_SOCIALE) era già stato ‘esercitato e consumato’ dalla P.A. allorché, nelle more RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, aveva aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE introducendo in essa la condizione risolutiva (o clausola di recesso unilaterale che dir si voglia) RAGIONE_SOCIALE ultimazione RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE.

La sentenza impugnata dunque da un lato ha sindacato il corretto esercizio d’un potere già esercitato dalla p.a., e non d’un potere ancora da esercitare; dall’altro lato non ha affatto imposto alla p.a. l’adozione d’una determinata scelta discrezionale, ma ha solo ritenuto illegittima la scelta già adottata.

Giuste o sbagliate che fossero tali decisioni, esse permangono all’interno del perimetro RAGIONE_SOCIALE giurisdizione amministrativa, e la loro correttezza non è dunque sindacabile in questa sede.

La terza censura è inammissibile per estraneità alla ratio decidendi .

La sentenza impugnata infatti si è pronunciata sulla legittimità d’un provvedimento amministrativo (l’atto con cui l’RAGIONE_SOCIALE ha aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE), e nulla ha statuito sugli obblighi o sulle facoltà scaturenti dal contratto di appalto.

Sicché, non contenendo la sentenza impugnata alcuna statuizione in materia di obbligazioni contrattuali, la censura qui in esame non è pertinente rispetto al suo contenuto.

V’è solo da aggiungere che la decisione del Consiglio di Stato n. 2274/22 (richiamata a p. 27 del ricorso) non ebbe ad oggetto la sentenza TAR RAGIONE_SOCIALE 353/16 (come si sostiene nel ricorso), e che comunque nel caso deciso da quella sentenza la fattispecie concreta era ben diversa dalla presente.

Lì, infatti, la RAGIONE_SOCIALE aveva già stipulato il contratto con la RAGIONE_SOCIALE, e deliberò di recedervi per concludere il contratto con i tre vincitori RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE.

Nel presente caso, invece, la RAGIONE_SOCIALE. deliberò di non stipulare il contratto di appalto con i tre aggiudicatari RAGIONE_SOCIALE gara RAGIONE_SOCIALE, per confermare quello già in essere con la RAGIONE_SOCIALE: dunque il giudice amministrativo nella vicenda oggi in

esame non fu chiamato a decidere su nessun atto di recesso da un vincolo contrattuale.

Da tanto consegue che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo.

O ccorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., 20 febbraio 2020, n. 4315, RAGIONE_SOCIALE sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115/ 2002.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna la società ricorrente al pagamento, in favore RAGIONE_SOCIALE controricorrente, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 26.000,00 (ventiseimila) per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 -quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, RAGIONE_SOCIALE legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1bis dello stesso art. 13, se dovuto.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 28 maggio 2024.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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