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Eccesso di potere giurisdizionale: subentro appalti

Una società ricorre in Cassazione denunciando un eccesso di potere giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato, che aveva ordinato il subentro di un concorrente in un appalto pubblico dopo averne annullato l’esclusione. Le Sezioni Unite hanno respinto il ricorso, stabilendo che ordinare il subentro rientra nei poteri istituzionali del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 122 c.p.a. e non costituisce un’invasione della discrezionalità della Pubblica Amministrazione.

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Pubblicato il 28 settembre 2025 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Eccesso di potere giurisdizionale: la Cassazione sui limiti del giudice negli appalti

Il confine tra l’esercizio del potere del giudice e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione è da sempre un tema delicato, specialmente nel settore degli appalti pubblici. Una recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha fornito un importante chiarimento sul concetto di eccesso di potere giurisdizionale, stabilendo quando il giudice amministrativo può ordinare il subentro di un’impresa in un contratto senza invadere le prerogative della P.A. Analizziamo insieme questa fondamentale pronuncia.

I Fatti di Causa

Il caso trae origine da una procedura negoziata per l’affidamento di un accordo quadro per lavori di manutenzione su edifici scolastici di un grande Comune. Un’impresa, risultata prima in graduatoria, veniva esclusa dopo la verifica di congruità dell’offerta. La stazione appaltante aveva ritenuto l’offerta inaffidabile perché gran parte dei prezzi proposti superava una soglia del 20% e le giustificazioni fornite consistevano in semplici preventivi, anziché in fatture di acquisto.

Di conseguenza, l’appalto veniva aggiudicato alla seconda classificata. La prima impresa impugnava l’esclusione davanti al giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva il ricorso, ritenendo illegittimo il meccanismo di esclusione. Secondo i giudici d’appello, la stazione appaltante aveva introdotto una “soglia di esclusione” automatica a gara già avviata, violando i principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità. Di conseguenza, il Consiglio di Stato non solo annullava l’esclusione e la successiva aggiudicazione, ma disponeva direttamente il subentro dell’impresa ricorrente nel contratto nel frattempo stipulato.

La Decisione del Consiglio di Stato e il Ricorso per Cassazione

La società che si era vista sottrarre l’aggiudicazione ha proposto ricorso per Cassazione dinanzi alle Sezioni Unite, lamentando un eccesso di potere giurisdizionale. La tesi della ricorrente era che il Consiglio di Stato avesse travalicato i limiti della propria giurisdizione. Anziché limitarsi ad annullare l’atto illegittimo e ordinare alla stazione appaltante di rinnovare la verifica di congruità, il giudice si sarebbe sostituito all’Amministrazione, disponendo d’imperio il subentro nel contratto. Questa decisione, secondo la ricorrente, avrebbe eliminato un passaggio procedimentale essenziale (la nuova valutazione dell’offerta), invadendo così il merito amministrativo.

L’eccesso di potere giurisdizionale secondo le Sezioni Unite

Le Sezioni Unite hanno rigettato il ricorso, cogliendo l’occasione per definire con precisione i confini dell’eccesso di potere giurisdizionale. La Corte ha ribadito un principio consolidato: questo vizio si configura solo in ipotesi estreme, ovvero quando il giudice:
1. Afferma la propria giurisdizione in materie riservate al legislatore o alla pura discrezionalità amministrativa (ad esempio, compiendo valutazioni di mera opportunità o convenienza).
2. Viola i cosiddetti “limiti esterni” della giurisdizione, pronunciandosi su materie attribuite ad altri giudici (ordinario, contabile, ecc.).

Al di fuori di questi casi, eventuali errori del giudice amministrativo, anche nella valutazione dei presupposti per l’applicazione di una norma, non costituiscono eccesso di potere, ma, nel caso, errores in procedendo o in iudicando, che attengono ai limiti interni della giurisdizione e non sono sindacabili in Cassazione per questo motivo.

Le Motivazioni

La Corte ha fondato la sua decisione sull’articolo 122 del Codice del processo amministrativo. Questa norma attribuisce esplicitamente al giudice amministrativo, quando annulla l’aggiudicazione definitiva di un appalto, il potere di decidere se dichiarare inefficace il contratto e di disporre il subentro dell’impresa che ne ha diritto.

Secondo le Sezioni Unite, ordinare il subentro non è un’invasione della sfera amministrativa, ma l’esercizio di un potere istituzionalmente riservato proprio al giudice. È una statuizione che preclude all’autorità amministrativa ogni ulteriore valutazione sul punto. Pertanto, nel disporre il subentro, il Consiglio di Stato non ha decampato dai propri poteri, ma ne ha fatto corretta applicazione.

Le critiche della ricorrente, relative al modo in cui tale potere è stato esercitato (ossia, senza disporre una nuova verifica), non attengono al superamento dei limiti esterni della giurisdizione, ma al corretto esercizio del potere all’interno della stessa. Si tratta, quindi, di una questione che non può essere fatta valere come eccesso di potere giurisdizionale.

Conclusioni

Con questa ordinanza, le Sezioni Unite della Cassazione rafforzano la tutela giurisdizionale nel campo degli appalti pubblici. Viene confermato che il giudice amministrativo non è un mero “annullatore” di atti, ma dispone di poteri conformativi e ripristinatori incisivi. La possibilità di ordinare direttamente il subentro nel contratto garantisce una tutela effettiva e rapida all’impresa ingiustamente esclusa, evitando le lungaggini di un nuovo procedimento amministrativo. La pronuncia chiarisce che tale potere, sebbene forte, non costituisce un eccesso di potere giurisdizionale, ma una prerogativa essenziale per assicurare la giustizia sostanziale nelle controversie sugli appalti.

Quando un giudice amministrativo commette eccesso di potere giurisdizionale in un appalto pubblico?
Secondo la Corte, l’eccesso di potere si verifica solo quando il giudice invade la sfera riservata alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione, compiendo valutazioni di pura opportunità o convenienza, oppure quando si pronuncia su materie che appartengono ad altre giurisdizioni. Non si configura per semplici errori di valutazione nell’esercizio dei suoi poteri.

Il giudice amministrativo può ordinare direttamente a un’impresa di subentrare in un contratto d’appalto?
Sì. Le Sezioni Unite hanno confermato che l’articolo 122 del Codice del processo amministrativo conferisce espressamente al giudice amministrativo questo potere. Si tratta di una prerogativa istituzionale che mira a garantire una tutela piena ed effettiva al ricorrente vittorioso.

Se il giudice ordina il subentro senza che l’amministrazione abbia riesaminato l’offerta, sta eccedendo i suoi poteri?
No. La decisione di disporre il subentro è una scelta che rientra nei poteri del giudice. Eventuali contestazioni sul modo in cui tale potere è stato esercitato (ad esempio, sulla valutazione dei presupposti per il subentro) non configurano un eccesso di potere giurisdizionale, ma al massimo un errore di giudizio, che non può essere contestato in Cassazione sotto questo specifico profilo.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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