Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 22892 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 22892 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 19/08/2024
O R D I N A N Z A
sul ricorso n. 19309/22 proposto da:
-) RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dall’avvocato NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
-) RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dall’avvocato NOME COGNOME;
– controricorrente –
nonché
-) RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;
– controricorrente –
nonché
Oggetto:
appalto di
servizi – giurisdizione
-) RAGIONE_SOCIALE , in persona del legale rappresentante pro tempore , domiciliato ex lege all’indirizzo PEC del proprio difensore , difeso dagli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;
– controricorrente –
nonché
-) RAGIONE_SOCIALE; RAGIONE_SOCIALE; Regione RAGIONE_SOCIALE; RAGIONE_SOCIALE ;
– intimati – avverso la sentenza del Consiglio di Stato, III Sezione, 22 luglio 2022 n. 6451;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28 maggio 2024 dal AVV_NOTAIO;
FATTI DI CAUSA
LRAGIONE_SOCIALERAGIONE_SOCIALE (d’ora innanzi, ‘la RAGIONE_SOCIALE ‘ ) nel 2018 deliberò l’acquisizione del RAGIONE_SOCIALE di pulizia a favore degli enti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE per la durata di cinque anni.
Per selezionare l’affidatario del RAGIONE_SOCIALE la RAGIONE_SOCIALERAGIONE_SOCIALE) a dicembre del 2018 bandì la relativa procedura di gara.
La procedura durò tre anni.
Nelle more della gara RAGIONE_SOCIALE, anche la RAGIONE_SOCIALE portò a termine la procedura – avviata nel 2014 per la stipula d’una convenzione -quadro avente ad oggetto i servizi di pulizia a favore degli enti del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ed Emilia-Romagna.
Tale procedura si concluse nel 2020, e aggiudicataria della convenzione risultò la società RAGIONE_SOCIALE (d’ora innanzi, ‘la RAGIONE_SOCIALE‘) .
Poiché dunque nel 2020 la gara RAGIONE_SOCIALE non era ancora conclusa mentre la gara bandita dalla RAGIONE_SOCIALE, la RAGIONE_SOCIALE chiese agli enti del RAGIONE_SOCIALE se, per garantire il RAGIONE_SOCIALE, preferissero attendere l’esito della gara RAGIONE_SOCIALE ( ricorrendo, nelle
more, alla proroga dei contratti in corso od a c.d. ‘soluzioni -ponte’) oppure aderire alla RAGIONE_SOCIALE.
L ‘RAGIONE_SOCIALE scelse di aderire alla convenzione RAGIONE_SOCIALE (9.6.2020).
Nove mesi dopo (marzo 2021) si concluse anche la gara bandita dalla RAGIONE_SOCIALE (RAGIONE_SOCIALE.
All’esito di tale gara 3 dei 10 lotti che formavano oggetto dell’appalto furono aggiudicati alle società RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE.
A questo punto la RAGIONE_SOCIALE nominò vari ‘gruppi tecnici’ per confrontare le condizioni offerte dalle tre aggiudicatarie della gara RAGIONE_SOCIALE con quelle risultanti dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE.
L’ Amministrazione motivò tale scelta ritenendo di avere l’obbligo di compiere tale comparazione, impostole da una decisione del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, sez. III, 31.3.2021 n. 2707) con cui era stata rigettata l’impugnazione del provvedimento di adesione alla convenzione RAGIONE_SOCIALE.
All’esito del confronto l’RAGIONE_SOCIALE ritenne maggiormente convenienti le condizioni offerte dalla RAGIONE_SOCIALE (sul presupposto che garantissero la pulizia di un maggior numero di metri quadrati ad un costo inferiore di circa 260.000 euro rispetto all’altra opzione) , vi aderì e affidò il RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE (settembre 2021).
Anche quest’ultimo provvedimento amministrativo fu impugnato dinanzi al TAR RAGIONE_SOCIALE con separati ricorsi dalle società RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE.
Tutte e tre le società sostennero che quel provvedimento era illegittimo perché nessuna norma di legge imponeva, né consentiva, alla committente RAGIONE_SOCIALE di comparare le condizioni del contratto posto a base della gara RAGIONE_SOCIALE con quelle della convenzione RAGIONE_SOCIALE.
Con sentenza 28.2.2022 n. 119 il TAR RAGIONE_SOCIALE accolse i ricorsi ed annullò la delibera di adesione alla convenzione RAGIONE_SOCIALE e di affidamento del RAGIONE_SOCIALE di pulizia alla RAGIONE_SOCIALE.
La sentenza fu appellata da quest’ultima società.
La COGNOME – in estrema sintesi sostenne con l’appello che non poteva impedirsi alla p.a. di valutare discrezionalmente se fosse più conveniente il risultato emerso dalla gara RAGIONE_SOCIALE o quello emerso dalla gara nazionale, né poteva ‘aprioristicamente’ attribuirsi sempre e comunque prevalenza alla gara RAGIONE_SOCIALE.
Il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza 22.7.2022 n. 6451 rigettò il gravame.
Il giudice d’appello ritenne che in materia di appalti di servizi a favore del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE il risultato della gara RAGIONE_SOCIALE deve prevalere su quello della gara nazionale; che una volta bandita la gara RAGIONE_SOCIALE, viene meno per la p.a. la possibilità di effettuare una comparazione tra l’esito di questa e altre procedure; che di conseguenza la convenzione RAGIONE_SOCIALE ha ‘ un ruolo cedevole’ rispetto alla gara bandita della RAGIONE_SOCIALE; che se la p.a. ritenesse non più convenienti le condizioni poste a base della gara RAGIONE_SOCIALE potrebbe solo annullare quest’ultima, annullamento mai disposto nel caso di specie.
La sentenza d’appello è stata impugnata per Cassazione dalla RAGIONE_SOCIALE con ricorso fondato su tre motivi.
La RAGIONE_SOCIALE, la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE hanno resistito con controricorso.
La RAGIONE_SOCIALE ha depositato memoria.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Col primo motivo la società ricorrente denuncia il vizio di ‘eccesso di potere giurisdizionale per travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, nonché la violazione degli artt. 31, terzo comma, e 34, primo comma, d. lgs. 2 luglio 2010, N. 104.
Nella illustrazione del motivo deduce che il Consiglio di Stato avrebbe violato il limite esterno della sua giurisdizione, ingerendosi nel merito dell’azione amministrativa.
Lo avrebbe fatto, in particolare, imponendo alla p.a. di recedere dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE e di aderire a quella RAGIONE_SOCIALE, senza consentirle alcuna previa valutazione di opportunità , e senza che l’esercizio della facoltà di recesso fosse stata chiesta dalle parti.
1.1. Anche col secondo motivo la società ricorrente denuncia l’eccesso di potere giurisdizionale, per violazione degli artt. 4, 7 e 34, secondo comma, d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104.
Sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe violato il limite esterno della sua giurisdizione ingerendosi nel merito dell’azione amministrativa , là dove ha negato alla p.a. la facoltà di scegliere quale, tra le due procedure di gara, risultasse per essa più vantaggiosa. In tal modo – prosegue la società ricorrente – il Consiglio di Stato avrebbe preteso di esercitare un controllo non già sulla legittimità di un provvedimento amministrativo già adottato dalla p.a., ma sugli atti che la p.a. avrebbe dovuto adottare in futuro ( scilicet , il recesso dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE), in tal modo imponendole di fatto una scelta obbligata.
1.2. Col terzo motivo, infine, la ricorrente formula una tesi così riassumibile:
-) la sentenza impugnata ha ‘imposto’ alla pRAGIONE_SOCIALE. di recedere dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE, e di appaltare il RAGIONE_SOCIALE alle tre società risultate aggiudicatarie all’esito della gara RAGIONE_SOCIALE;
-) accertare la legittimità o meno dell’esercizio del recesso da un contratto concluso, quando sia terminata la procedura di evidenza pubblica finalizzata all’aggiudicazione, è questione che concerne un rapporto contrattuale paritetico, e che in quanto tale era sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, e devoluta a quella del giudice ordinario.
A sostegno di questa tesi la COGNOME ricorda che un altro ente del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, l’RAGIONE_SOCIALE, anch’essa dovendo scegliere tra la convenzione RAGIONE_SOCIALE e l’esito della gara RAGIONE_SOCIALE, preferì quest’ult ima e recedette dalla convenzione RAGIONE_SOCIALE. Il relativo provvedimento fu impugnato dinanzi al giudice amministrativo e il Consiglio di Stato, Sezione III, con sentenza n. 2274/22 declinò la propria
giurisdizione, ritenendo che l’accertamento della validità del recesso da un contratto è questione devoluta al giudice ordinario.
Le prime due censure sopra riassunte sono infondate.
La sentenza impugnata, infatti, non ha ‘imposto’ alla p.a. il compimento di alcun provvedimento. Il giudice amministrativo si è limitato a rilevare che:
fu illegittimo il provvedimento con cui, senza lo svolgimento del previo e necessario procedimento amministrativo, e senza annullare la gara RAGIONE_SOCIALE, la P.A. si era svincolata dall’esito di questa ed aveva aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE;
il potere discrezionale di scegliere quale gara preferire (la nazionale o la RAGIONE_SOCIALE) era già stato ‘esercitato e consumato’ dalla P.A. allorché, nelle more della gara RAGIONE_SOCIALE, aveva aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE introducendo in essa la condizione risolutiva (o clausola di recesso unilaterale che dir si voglia) della ultimazione della gara RAGIONE_SOCIALE.
La sentenza impugnata dunque da un lato ha sindacato un potere già esercitato dalla p.a., e non un potere ancora da esercitare ; dall’altro lato non ha affatto imposto alla p.a. l’adozione d’una determinata scelta discrezionale, ma ha solo ritenuto illegittima la scelta già adottata.
Giuste o sbagliate che fossero tali decisioni, esse permangono all’interno del perimetro della giurisdizione amministrativa, e la loro correttezza non è dunque sindacabile in questa sede.
La terza censura è inammissibile per estraneità alla ratio decidendi .
La sentenza impugnata infatti si è pronunciata sulla legittimità d’un provvedimento amministrativo (l’atto con cui l’RAGIONE_SOCIALE ha aderito alla convenzione RAGIONE_SOCIALE), e nulla ha statuito sugli obblighi o sulle facoltà scaturenti dal contratto di appalto.
Sicché, non contenendo la sentenza impugnata alcuna statuizione in materia di obbligazioni contrattuali, la censura qui in esame non è pertinente rispetto al suo contenuto.
V’è solo da aggiungere che la decisione del Consiglio di Stato n. 2274/22 (richiamata a p. 30 del ricorso) non ebbe affatto ad oggetto la sentenza TAR
RAGIONE_SOCIALE 353/16 (come si sostiene nel ricorso), e che comunque nel caso deciso da quella sentenza la fattispecie concreta era ben diversa dalla presente.
Lì, infatti, la P.A. aveva già stipulato il contratto con la RAGIONE_SOCIALE, e deliberò di recedervi per concludere il contratto con i tre vincitori della gara RAGIONE_SOCIALE. Nel presente caso, invece, la P.A. deliberò di non stipulare il contratto di appalto con i tre aggiudicatari della gara RAGIONE_SOCIALE, per confermare quello già in essere con la RAGIONE_SOCIALE: dunque il giudice amministrativo nella vicenda oggi in esame non fu chiamato a decidere su nessun atto di recesso da un vincolo contrattuale.
Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo.
P.q.m.
(-) rigetta il ricorso;
(-) condanna RAGIONE_SOCIALE alla rifusione in favore di ciascuna RAGIONE_SOCIALE parti costituite RAGIONE_SOCIALE spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano per ciascuna RAGIONE_SOCIALE suddette parti nella somma di euro 26.200, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55;
(-) ai sensi dell’art. 13, comma 1quater , del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALE Sezioni Unite civili della