Eccesso di potere giurisdizionale: limiti Cassazione

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno dichiarato inammissibile il ricorso di una compagnia telefonica contro una sanzione antitrust confermata dal Consiglio di Stato. La sentenza ribadisce che un’errata interpretazione del diritto, anche europeo, non costituisce eccesso di potere giurisdizionale, unico motivo per cui la Cassazione può rivedere le decisioni della giustizia amministrativa, consolidando così la netta separazione tra le giurisdizioni.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 5 novembre 2025 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Eccesso di Potere Giurisdizionale: La Cassazione Fissa i Paletti sulle Sanzioni Antitrust

Con una recente e importante ordinanza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riaffermato i confini invalicabili del proprio sindacato sulle decisioni del Consiglio di Stato, in particolare quando si discute di eccesso di potere giurisdizionale. La vicenda, nata da una sanzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per abuso di posizione dominante nel settore delle telecomunicazioni, offre uno spunto cruciale per comprendere il ruolo della Cassazione come organo regolatore della giurisdizione e non come giudice di terza istanza.

I Fatti: Una Battaglia nel Mercato degli SMS Massivi

Una grande compagnia telefonica veniva sanzionata dall’Autorità Antitrust per aver commesso un abuso di posizione dominante, attuando una pratica nota come margin squeeze (compressione dei margini) nel mercato dei servizi di invio massivo di SMS (SMS bulk). Secondo l’Autorità, l’operatore dominante applicava ai concorrenti prezzi all’ingrosso così elevati da non permettere loro di competere efficacemente sul mercato finale.

La sanzione veniva inizialmente annullata dal Tribunale Amministrativo, ma questa decisione era a sua volta ribaltata dal Consiglio di Stato, che confermava la legittimità del provvedimento dell’Autorità. Contro la sentenza del Consiglio di Stato, la compagnia telefonica ha proposto ricorso per cassazione, lamentando, tra le altre cose, uno stravolgimento delle norme europee e un’errata valutazione dei fatti, configurando a suo dire un eccesso di potere giurisdizionale.

La Decisione della Corte: Ricorso Inammissibile

Le Sezioni Unite hanno dichiarato il ricorso inammissibile in ogni sua parte. La Corte ha colto l’occasione per ribadire con fermezza un principio consolidato: il ricorso in Cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato è ammesso solo per motivi inerenti alla giurisdizione, come stabilito dall’articolo 111, comma 8, della Costituzione.

Qualsiasi critica relativa a un’errata interpretazione o applicazione delle norme di diritto, sia nazionali che europee, costituisce un error in iudicando (un errore di giudizio nel merito), che non può mai essere confuso con un difetto di giurisdizione. In altre parole, la Cassazione non può agire come un terzo grado di giudizio per correggere gli errori di diritto commessi dal giudice amministrativo.

Le Motivazioni: Il Ruolo della Cassazione e l’eccesso di potere giurisdizionale

Il cuore della pronuncia risiede nella rigorosa delimitazione del concetto di eccesso di potere giurisdizionale. Le Sezioni Unite hanno spiegato che tale vizio si manifesta solo in ipotesi tassative e ben definite.

La Distinzione Cruciale: Errore di Diritto vs. Difetto di Giurisdizione

La Corte ha chiarito che si ha difetto di giurisdizione quando un giudice speciale:
1. Invade la sfera riservata ad altri poteri dello Stato (es. legislativo o esecutivo).
2. Si pronuncia su una materia attribuita a un’altra giurisdizione (ordinaria o speciale).
3. Nega la tutela giurisdizionale affermando erroneamente che la materia non possa essere oggetto di giudizio (arretramento).

Al di fuori di questi casi, ogni altra doglianza, inclusa la denuncia di una decisione basata su una ricostruzione dei fatti errata o su un’interpretazione della legge non condivisibile, riguarda il merito della controversia e la legittimità dell’esercizio del potere giurisdizionale, non la sua esistenza. Pertanto, tali censure esulano dal controllo della Corte di Cassazione.

Il Diritto Europeo e il Mancato Rinvio Pregiudiziale

La ricorrente aveva anche lamentato il mancato rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea da parte del Consiglio di Stato. Anche su questo punto, le Sezioni Unite sono state nette: l’omissione del rinvio pregiudiziale non integra un vizio di giurisdizione. La decisione di non interpellare la Corte UE attiene alle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale e non ne rappresenta un superamento dei limiti esterni. La Corte ha sottolineato che il sistema processuale italiano garantisce piena tutela dei diritti derivanti dall’ordinamento dell’Unione attraverso la giurisdizione amministrativa, che opera come giudice indipendente e imparziale in primo e in secondo grado.

Conclusioni: Le Implicazioni della Sentenza

L’ordinanza delle Sezioni Unite consolida un orientamento fondamentale per la struttura del nostro sistema giudiziario. Le implicazioni pratiche sono significative:

* Finalità delle decisioni amministrative: Le sentenze del Consiglio di Stato, in materie come l’antitrust, sono definitive nel merito. Non è possibile utilizzare il ricorso in Cassazione come un’ulteriore istanza per rimettere in discussione la valutazione dei fatti o l’applicazione del diritto.
* Chiarezza dei ruoli: Viene riaffermato il ruolo della Corte di Cassazione come ‘giudice della giurisdizione’, con il compito di assicurare che ogni organo giudicante operi entro i propri confini costituzionalmente definiti, senza però sovrapporsi alle sue valutazioni di merito.
Tutela del diritto UE: La tutela dei diritti derivanti dal diritto dell’Unione è pienamente assicurata all’interno della giurisdizione amministrativa, la quale ha tutti gli strumenti per garantire una disamina completa e approfondita delle questioni, in linea con il principio della full jurisdiction*.

Un’errata interpretazione del diritto europeo da parte del Consiglio di Stato può essere denunciata in Cassazione come ‘eccesso di potere giurisdizionale’?
No, la Corte ha chiarito che l’errata interpretazione di norme sostanziali, incluse quelle europee, costituisce un ‘error in iudicando’ (errore di giudizio) e non un difetto di giurisdizione. Pertanto, non può essere motivo di ricorso in Cassazione.

La Corte di Cassazione può sindacare la decisione del Consiglio di Stato di non effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea?
No, anche l’omesso rinvio pregiudiziale per l’interpretazione del diritto UE non integra un eccesso di potere giurisdizionale. Rientra nell’ambito dei limiti interni della giurisdizione amministrativa, non sindacabili dalla Cassazione.

Qual è il ruolo della Corte di Cassazione rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato?
La Corte di Cassazione ha il ruolo di ‘organo regolatore della giurisdizione’. Può intervenire solo quando il Consiglio di Stato supera i limiti esterni della propria giurisdizione (ad esempio, invadendo la giurisdizione di un altro giudice o del potere legislativo), ma non può riesaminare il merito della causa o correggere errori di diritto.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 28461 Anno 2025

Civile Ord. Sez. U Num. 28461 Anno 2025

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 27/10/2025

Sul ricorso iscritto al n. r.g. 14285-2023 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME ed NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del Presidente pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso l’ AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– controricorrenti –

AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI;

– intimata –

avverso la sentenza n. 3793/2023 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 14/04/2023.

Udita la relazione RAGIONE_SOCIALE causa svolta nella camera di consiglio del 23/09/2025 dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni scritte del AVV_NOTAIO Procuratore Generale AVV_NOTAIO COGNOME, il quale chiede che le Sezioni Unite RAGIONE_SOCIALE Corte dichiarino inammissibile il ricorso.

FATTI DI CAUSA

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dall’RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio che, su ricorso di RAGIONE_SOCIALE, aveva annullato il provvedimento n. 26901 del 13 dicembre 2017 con il quale l’RAGIONE_SOCIALE aveva accertato l’abuso di posizione dominante commesso da RAGIONE_SOCIALE, in violazione dell’art. 102 T.F.U.E., nel mercato degli SMS bulk ed aveva irrogato alla società la sanzione amministrativa di € 5.743.814,00.
Il giudice d’appello ha riassunto in premessa i fatti di causa e, prima di procedere all’esame dei singoli motivi di impugnazione proposti dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, ha descritto il servizio nell’ambito del quale si era collocata la condotta addebitata alla società. In sintesi ha evidenziato che gli SMS massivi sono utilizzati da imprese o enti interessati a veicolare ai propri clienti o al pubblico informazioni o altre comunicazioni ed il loro invio coinvolge, così come accade per ogni SMS, due distinte reti, quella di originazione del messaggio e quella di terminazione dello stesso. In particolare l’operatore che cura la trasmissione prende in carico il messaggio, lo memorizza, lo instrada verso la consegna e, qualora accerti che la risorsa di destinazione si trova nella rete di altro operatore, effettua un’interconnessione con quest’ultimo, che è il solo in grado di assicurare la consegna del messaggio al destinatario. Nel servizio di invio massivo degli SMS, quindi, è possibile individuare due livelli RAGIONE_SOCIALE catena verticale, ai quali corrispondono due distinti mercati rilevanti: quello a monte,
nel quale si collocano i servizi all’ingrosso di consegna del messaggio erogati dagli operatori mobili di destinazione, e quello a valle, di fornitura del servizio di invio degli SMS. L’operatore di comunicazione, infatti, per offrire un servizio di consegna del messaggio, deve previamente acquistare all’ingrosso, dalle imprese dotate di una propria rete, quello di terminazione.

RAGIONE_SOCIALE è presente in entrambi i mercati, perché, da un lato, in quello a monte offre agli altri operatori il servizio all’ingrosso di consegna degli SMS destinati ai propri utenti; dall’altro, in quello a valle, fornisce il servizio al dettaglio di invio massivo degli SMS verso tutte le reti mobili e per far ciò deve previamente acquisire dagli altri operatori dotati di una propria rete (MNO) il servizio di terminazione, ad un prezzo che costituisce un costo esogeno.

Sono, invece, presenti unicamente nel mercato a valle gli operatori di comunicazione specializzati nella fornitura di servizio di invio massivo, cosiddetti TARGA_VEICOLO, i quali dispongono degli apparati di rete che permettono l’instradamento degli SMS e la consegna al punto di interconnessione con l’operatore di rete mobile, COGNOME, che effettuerà la terminazione.

Infine meri rivenditori del traffico acquistato o dagli MNO o dai TARGA_VEICOLO sono gli aggregatori, che non dispongono di alcuna risorsa di rete e, di conseguenza, si limitano ad acquistare e a rivendere servizi di SMS bulk messi a disposizione dai primi.

3. Il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva contestato a RAGIONE_SOCIALE una condotta di margin squeeze , consistita nell’avere praticato una tariffazione abusiva, adottando politiche di compressione dei margini idonee ad escludere dal mercato a valle degli SMS bulk i concorrenti non verticalmente integrati. Ha precisato, sempre in premessa, che la compressione ricorre quando la differenza fra i prezzi al dettaglio praticati da un’impresa dominante ai clienti finali ed i prezzi all’ingrosso dalla stessa applicati ai concorrenti, affinché questi ultimi possano offrire servizi confrontabili, è negativa o non sufficiente a coprire i costi specifici che gli stessi concorrenti sostengono per erogare nel mercato a valle i servizi in questione. Ha, poi, elencato le condizioni che devono ricorrere affinché l’abuso possa essere integrato, precisando che lo stesso è configurabile solo qualora: l’impresa sia
verticalmente integrata; il bene o il servizio dalla stessa prodotto sia essenziale per quello finale del mercato a valle; il prezzo richiesto rappresenti un’importante porzione di quello finale e la compressione risulti da specifici test ; la condotta sia idonea a danneggiare l’impresa rivale ed i consumatori.

Passando, quindi, all’esame dei motivi di impugnazione proposti dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE avverso la sentenza del T.A.R. che aveva annullato la sanzione, il giudice d’appello ha osservato che:

il Tribunale aveva rilevato un deficit istruttorio ed aveva espresso un giudizio che poteva essere ritenuto, eventualmente, non condivisibile, ma non frutto di una indebita invasione del campo riservato all’amministrazione;

aveva errato il primo giudice nel ritenere che, ai fini RAGIONE_SOCIALE determinazione del prezzo soglia, si dovesse tener conto anche degli aggregatori, i quali, al contrario, si differenziano dagli operatori D43 perché non dispongono di risorse di numerazione proprie, non posseggono alcuna infrastruttura funzionale ad una competizione tecnica, non necessitano di autorizzazione ministeriale e, sostanzialmente, si limitano ad acquistare dagli MNO e dai TARGA_VEICOLO un servizio aggregato verso tutto le reti, con la conseguenza che gli stessi vanno assimilati ai clienti finali e non possono essere ritenuti concorrenti di RAGIONE_SOCIALE nel mercato di fornitura degli SMS bulk ;
parimenti aveva errato il Tribunale nel valorizzare, per escludere la condotta di margin squeeze , la circostanza che RAGIONE_SOCIALE fosse solo uno degli operatori che forniscono gli input necessari al servizio finale, posto che, da un lato, la giurisprudenza eurounitaria ritiene abusiva anche la pratica tariffaria relativa a prodotti non indispensabili, purché la stessa sia idonea a produrre effetti anticoncorrenziali; dall’altro, l’indispensabilità emergeva nella fattispecie dagli atti, non potendo il servizio di inoltro massivo essere offerto se non nei confronti di tutti gli operatori MNO e, quindi, anche rispetto alle utenze gestite da RAGIONE_SOCIALE;
l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE aveva correttamente accertato i costi di terminazione sostenuti da RAGIONE_SOCIALE per realizzare il prodotto, le tariffe praticate all’ingrosso ai concorrenti per il recapito degli SMS sulla propria rete, i prezzi richiesti al dettaglio da RAGIONE_SOCIALE per il servizio di SMS bulk ed aveva, poi, eseguito, in

modo altrettanto corretto, il test del concorrente di pari efficienza, che ha l’obiettivo di verificare se il concorrente medesimo, tenuto conto delle condotte tenute dall’impresa dominante, sia in grado di competere con quest’ultima o, al contrario, non sia in grado di permanere con profitto nel mercato;

dalla analisi condotta era emerso che la politica tariffaria seguita da RAGIONE_SOCIALE aveva pregiudicato le imprese concorrenti di pari efficienza, in quanto i prezzi al dettaglio del servizio praticati dalla divisione retail risultavano inferiori al costo diretto di interconnessione sostenuto dai concorrenti per l’invio degli SMS massivi;

la condotta illecita si realizza allorquando il comportamento tenuto dalla impresa dominante sia idoneo a restringere la concorrenza basata sui meriti ed è sufficiente la potenzialità dello stesso a produrre un effetto anticoncorrenziale, sicché non è necessario dimostrare che le imprese concorrenti siano state escluse dal mercato o abbiano dovuto offrire servizi in perdita.

In via conclusiva, sulla base delle considerazioni sopra riassunte nei tratti essenziali, il Consiglio di Stato è pervenuto a ritenere fondato l’appello, con la sola eccezione del primo motivo.

5. Quanto, poi, ai motivi che in primo grado RAGIONE_SOCIALE aveva formulato e che non erano stati esaminati dal Tribunale, in quanto assorbiti, il giudice d’appello ha osservato che le deduzioni dell’originaria ricorrente non erano idonee ad inficiare l’accertamento compiuto dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE in ordine alla discriminazione di tipo tecnico realizzata in danno degli operatori TARGA_VEICOLO, ai quali RAGIONE_SOCIALE aveva concesso l’accesso mediante la piattaforma tecnologica denominata MAM, anziché attraverso quella più efficiente SS7, sebbene ciò non trovasse alcuna giustificazione di tipo tecnico. La scelta effettuata aveva determinato un aumento dei costi di back up sostenuti dagli operatori ed aveva esposto questi ultimi a penali, in quanto il tempo medio di consegna del messaggio tramite MAM è superiore rispetto a quello registrato in caso di utilizzazione RAGIONE_SOCIALE piattaforma SS7, maggiormente performante rispetto alla prima.
5.1. Infondato è stato ritenuto anche il terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, perché correttamente l’RAGIONE_SOCIALE garante aveva valorizzato ai fini del giudizio sulla replicabilità alcune singole offerte formulate da RAGIONE_SOCIALE sul mercato SMS bulk , di particolare significatività. Ha precisato al riguardo che il mercato degli SMS massivi ha caratteristiche peculiari in quanto anche pochi clienti possono avere un’incidenza notevole sul fatturato dell’operatore. Non è, quindi, corretto considerare unicamente il prezzo medio delle offerte al dettaglio, occorrendo anche valutare singolarmente il contenuto di quelle offerte che determinano necessariamente «un ampio effetto escludente delle condotte abusive».
Infine il Consiglio di Stato ha ritenuto l’entità RAGIONE_SOCIALE sanzione correttamente determinata sulla base degli orientamenti espressi dalla Commissione per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’art. 23, paragrafo 2, lett. a) del regolamento n. 1/2003, nonché delle Linee guida elaborate dalla stessa RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Per la cassazione RAGIONE_SOCIALE sentenza RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso ex art. 111, comma 8, Cost. affidato a tre motivi, ai quali hanno opposto difese, con controricorso, l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE

L’Ufficio RAGIONE_SOCIALE Procura Generale ha depositato conclusioni scritte ed ha chiesto la dichiarazione di inammissibilità del ricorso.

Hanno depositato memoria ex art. 380 bis 1 cod. proc. civ. RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo RAGIONE_SOCIALE denuncia «Violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione per stravolgimento dell’art. 102 TFUE e degli artt. 6 CEDU e 48 CDFUE, violazione del canone dell’effettività RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale (art. 111, comma 8 Cost.; art. 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c.; artt. 1, 7, 110 d.lgs 104/2010, art. 102 TFUE, art. 6 CEDU e 48 CDFUE)». Sostiene la società ricorrente che il Consiglio di Stato è incorso in eccesso di potere giurisdizionale in quanto, confermando il provvedimento RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE
RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE, ha operato uno stravolgimento delle norme europee, come interpretate dalla Corte di Lussemburgo, tale da integrare un diniego di giustizia. Deduce, in particolare, che la sentenza impugnata ha ritenuto legittimo l’accertamento di un margin squeeze in assenza di adeguata dimostrazione dell’idoneità RAGIONE_SOCIALE condotta a determinare effetti escludenti, e nel far ciò si è posta in contrasto con i principi enunciati dalla giurisprudenza eurounitaria nonché con la presunzione di innocenza, pacificamente applicabile alle sanzioni antitrust . Evidenzia al riguardo che il giudice d’appello ha omesso la doverosa analisi delle caratteristiche effettive del mercato a valle e ha errato nel ritenere che l’effetto escludente si potesse desumere unicamente dall’indispensabilità dell’ input controllato dall’impresa dominante, ricorrendo ad una sorta di presunzione, in contrasto con i principi richiamati. Deduce, sviluppando argomentazioni poi approfondite nella memoria depositata in replica alle eccezioni delle controricorrenti ed alle conclusioni RAGIONE_SOCIALE Procura Generale, che deve essere rimeditato, quantomeno nella materia oggetto di causa, l’orientamento espresso da queste Sezioni Unite sull’inammissibilità dei ricorsi per cassazione proposti avverso sentenze del giudice amministrativo in contrasto con il diritto eurounitario e sottolinea che il sollecitato sindacato sulle violazioni nelle quali è incorso il Consiglio di Stato consentirebbe di evitare l’insorgenza RAGIONE_SOCIALE responsabilità risarcitoria dello Stato per i danni cagionati dagli organi giurisdizionali di ultima istanza. Aggiunge ancora che la materia oggetto di causa è connotata da peculiarità, che giustificano l’estensione dei limiti del giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione, atteso che per espressa disposizione di legge l’accertamento RAGIONE_SOCIALE violazione del diritto RAGIONE_SOCIALE concorrenza contenuto nei provvedimenti definitivi dell’autorità garante e nelle sentenze del giudice amministrativo che li confermano fa stato nel giudizio risarcitorio eventualmente intentato dall’impresa concorrente, sicché l’adesione all’orientamento espresso da queste Sezioni Unite a seguito RAGIONE_SOCIALE sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte costituzionale n. 6/2018 finirebbe per sottrarre al giudice RAGIONE_SOCIALE nomofilachia una materia non riservata al giudice amministrativo.
2. Con la seconda critica, egualmente formulata ai sensi degli artt. 360 n. 1 e 362 cod. proc. civ., in relazione all’art. 111, comma 8, Cost., la società ricorrente eccepisce la violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione per avere «il Consiglio di Stato immotivatamente omesso di formulare un rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE», rinvio doveroso in presenza di un ragionevole dubbio in merito all’interpretazione del diritto unionale. Deduce che il Tribunale amministrativo aveva sviluppato plurime considerazioni per sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato in ragione dei principi affermati dalla Corte di giustizia in causa C-52/09, COGNOME, sicché il Consiglio di Stato avrebbe dovuto interpellare la Corte sulla compatibilità con i principi del Trattato RAGIONE_SOCIALE diversa interpretazione alla quale intendeva prestare adesione. Il motivo si conclude con la richiesta, rivolta a queste Sezioni Unite, di cassazione RAGIONE_SOCIALE pronuncia impugnata e di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia su quesiti, specificamente indicati in ricorso, inerenti alle modalità di accertamento dell’abuso di posizione dominante e RAGIONE_SOCIALE condotta di margin squeeze .
3. Infine con il terzo motivo è dedotto «eccesso di potere giurisdizionale per omesso accertamento dei fatti e mancato esercizio RAGIONE_SOCIALE giurisdizione ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost.; 91, 110 e 133 del d.lgs. n. 104 del 2010; 360, comma 1, n. 1 c.p.c.; 362, 1 comma, c.p.c., nonché ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. n. 3 del 2017. Violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione». La società ricorrente sostiene, in sintesi, che nella materia degli illeciti antitrust il giudice amministrativo è tenuto a procedere ad un puntuale accertamento dei fatti e non può acriticamente aderire alla ricostruzione proposta dall’RAGIONE_SOCIALE garante senza verificare la rispondenza al vero delle circostanze rappresentate nel provvedimento impugnato. Addebita alla pronuncia gravata di avere erroneamente tenuto conto delle sole tariffe praticate sul mercato all’ingrosso agli operatori 43 mentre occorreva valutare anche quelle riservate agli aggregatori, erroneamente equiparati ai clienti finali. Deduce, poi, che la discriminazione tecnica doveva essere esclusa in quanto la piattaforma MAM offerta da RAGIONE_SOCIALE ai concorrenti è quella stessa che la società utilizza nel mercato a valle per l’inoltro degli SMS bulk e riserva agli aggregatori.
Aggiunge che le due piattaforme in sostanza si equivalgono sul piano qualitativo e, pertanto, non risponde al vero quanto asserito dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE in ordine all’aumento dei costi e dal pregiudizio arrecato all’efficienza dei concorrenti.

4. Il ricorso è inammissibile in tutte le sue articolazioni.

In premessa occorre rammentare che il ricorso per cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato e RAGIONE_SOCIALE Corte dei Conti può essere proposto soltanto per motivi inerenti alla giurisdizione (art. 111 Cost., comma 8, art. 362 cod. proc. civ. e art. 110 cod. proc. amm.), giacché l’assetto pluralistico delle giurisdizioni, scelto dal Costituente e reso evidente dalla diversa formulazione del settimo e dell’ottavo comma dell’art. 111 Cost., assegna alla Corte di Cassazione il ruolo di organo regolatore RAGIONE_SOCIALE giurisdizione, non quello di garante ultimo RAGIONE_SOCIALE nomofilachia, ovvero RAGIONE_SOCIALE legittimità eurounitaria, convenzionale e costituzionale delle norme, di rito e di merito, applicate dal giudice amministrativo o contabile.
Hanno chiarito queste Sezioni Unite che la categoria, di fonte giurisprudenziale, dell’eccesso di potere giurisdizionale si colloca sul crinale fra il settimo e l’ottavo comma del citato art. 111 Cost. (cfr. Cass. S.U. 9 luglio 2024 n. 18722) ed è ravvisabile nelle sole ipotesi di difetto assoluto o relativo di giurisdizione: il primo si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (cosiddetta invasione o sconfinamento), o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); il secondo è riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni RAGIONE_SOCIALE propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici.
Rientrano, pertanto, nell’ambito dei motivi inerenti alla giurisdizione: a) l’invasione RAGIONE_SOCIALE sfera riservata ad altri poteri (esecutivo e legislativo); b) l’invasione RAGIONE_SOCIALE sfera altrui di giurisdizione; c) l’esplicazione da parte del giudice amministrativo di un sindacato di merito, allorquando la potestas

iudicandi comprenda il solo sindacato di legittimità; d) il mancato esercizio da parte del giudice amministrativo o contabile RAGIONE_SOCIALE sua giurisdizione, quando derivante dall’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto di funzione giurisdizionale.

Esula, invece, dall’ambito dell’eccesso di potere, così delineato, l’errata interpretazione delle norme sostanziali e processuali, perché il vizio non è configurabile in relazione ad errores in procedendo o in iudicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (cfr. fra le tante Cass. S.U. 22 settembre 2023 n. 27160; Cass. S.U. 30 giugno 2023 n. 18539; Cass. S.U. 10 febbraio 2023 n. NUMERO_DOCUMENTO).
4.1. L’arretramento RAGIONE_SOCIALE giurisdizione, che in questa sede la società ricorrente lamenta denunciando, con il terzo motivo, il «mancato esercizio RAGIONE_SOCIALE giurisdizione», è ravvisabile solo in presenza di un rifiuto a pronunciare sulla domanda, inclusa invece nella giurisdizione del giudice amministrativo, determinato dall’affermata estraneità RAGIONE_SOCIALE domanda stessa alle attribuzioni giurisdizionali di quel giudice (Cass. 20 giugno 2024 n. 17048; Cass. S.U. 15 aprile 2020 n. 7839 ed ivi ulteriori precedenti).
Il rifiuto che rileva è, dunque, quello ‘astratto’, che deriva dall’affermazione da parte del giudice speciale che quella situazione soggettiva è priva di tutela per difetto di giurisdizione, in contrasto con la regula iuris che invece gli attribuisce il potere di ius dicere sulla domanda; non quello “in concreto”, che si ha quando la negazione RAGIONE_SOCIALE tutela alla situazione soggettiva azionata è la conseguenza dell’ipotizzata inesatta interpretazione delle norme o RAGIONE_SOCIALE non corretta ricognizione e valutazione degli elementi in fatto (Cass. S.U. 10 febbraio 2023 n. 4284; Cass. S.U. 28 maggio 2020 n. 10087; Cass. S.U. 26 marzo 2021 n. 8572; Cass. 23 settembre 2022 n. 27904).
In altri termini «la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, comma 8,

Cost., atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il proprium RAGIONE_SOCIALE funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALE giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione» (Cass. S.U. 26 settembre 2022 n. 28021).

4.2. Si tratta di un orientamento risalente nel tempo e definitivamente affermatosi nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite a seguito RAGIONE_SOCIALE sentenza n. 6 del 2018 RAGIONE_SOCIALE Corte costituzionale la quale, in esplicito dissenso con la concezione cosiddetta dinamica o evolutiva RAGIONE_SOCIALE giurisdizione, che si andava affermando e che riecheggia negli scritti difensivi RAGIONE_SOCIALE società ricorrente, ha evidenziato che la tesi secondo cui «il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e RAGIONE_SOCIALE Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando … non è compatibile con la lettera e lo spirito RAGIONE_SOCIALE norma costituzionale» (§11), ed ha aggiunto che «l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o RAGIONE_SOCIALE CEDU» giacché anche in tal caso si ricondurrebbe «al controllo di giurisdizione un motivo di illegittimità (sia pure particolarmente qualificata), motivo sulla cui estraneità all’istituto in esame non è il caso di tornare» (§14.1).
4.3. L’insindacabilità da parte RAGIONE_SOCIALE Corte di Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e RAGIONE_SOCIALE Corte dei conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell’Unione europea o di quello convenzionale, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata affermata da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza RAGIONE_SOCIALE Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, RAGIONE_SOCIALE contro RAGIONE_SOCIALE e altri (C-497/20).
E’ stato, in particolare, evidenziato che l’orientamento che sottrae al sindacato RAGIONE_SOCIALE Corte di Cassazione la violazione del diritto dell’Unione commessa dal giudice speciale « non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, RAGIONE_SOCIALE

Carta fondamentale dei diritti dell’Unione europea, in quanto l’ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l’accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all’esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione; costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza RAGIONE_SOCIALE CGUE, risultando coerente con il diritto dell’Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c.» ( Cass. S.U. 4 ottobre 2022 n. 28803 ed i precedenti ivi citati in motivazione).
4.4. I principi sopra sinteticamente riassunti sono stati ribaditi da queste Sezioni Unite anche in fattispecie nelle quali venivano in rilievo pronunce rese dal Consiglio di Stato a seguito di impugnazione di provvedimenti con i quali erano state inflitte sanzioni dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e del RAGIONE_SOCIALE (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 5 novembre 2024 n. 28350; Cass. S.U. 20 maggio 2024 n. 13974; Cass. S.U. 22 settembre 2023 n. 27140; Cass. S.U. 13 aprile 2023 n. 9861). Si è precisato che non vale a giustificare una diversa delimitazione dell’ambito dell’eccesso di potere giurisdizionale la denuncia di violazione del principio RAGIONE_SOCIALE full jurisdiction sulle sanzioni amministrative, quale pienezza RAGIONE_SOCIALE tutela giurisdizionale (artt. 6 Cedu e 47 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), perché quel principio implica solo che la questione relativa alla legittimità RAGIONE_SOCIALE sanzione comminata sia sottoposta ad un organo indipendente e imparziale, dotato del potere di esercitare un sindacato pieno sulla fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative, controllo che secondo l’ordinamento processuale nazionale esercitano il Tribunale Amministrativo e, poi, il Consiglio di Stato, organo di ultima istanza.
Al giudice amministrativo compete, dunque, il ‘giudizio sul fatto’, posto a fondamento del provvedimento impugnato, concernente l’esistenza o

l’inesistenza delle circostanze concrete prese in considerazione dalla p.a. nel provvedimento impugnato, sicché quando il rigetto del ricorso sia stato determinato da una ricostruzione asseritamente inesatta RAGIONE_SOCIALE vicenda sottoposta al suo esame, non sussiste un motivo inerente alla giurisdizione, se essa non si traduca anche nell’esclusione dell’astratta tutelabilità RAGIONE_SOCIALE situazione soggettiva fatta valere con la domanda, bensì nell’accertamento RAGIONE_SOCIALE sua infondatezza (si rimanda a Cass. S.U. n. 27140/2023, cit., ed alla giurisprudenza ivi richiamata in motivazione).
Calando nella fattispecie i principi più volte enunciati da queste Sezioni Unite e qui ribaditi, va detto che i motivi di ricorso non possono sfuggire alla sanzione di inammissibilità, giacché le argomentazioni sulle quali la società ricorrente fa leva nel sollecitare una rimeditazione del consolidato orientamento espresso hanno già avuto risposta nella motivazione delle pronunce sopra citate, che a quell’orientamento hanno prestato convinta adesione.

In particolare, quanto al principio di effettività che RAGIONE_SOCIALE invoca, queste Sezioni Unite hanno già evidenziato, richiamando le statuizioni RAGIONE_SOCIALE Corte UE, che il diritto dell’Unione non obbliga gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso, diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, tranne il caso che ivi non sussista nessun rimedio giurisdizionale, che assicuri il rispetto dei diritti spettanti ai singoli sulla base RAGIONE_SOCIALE normativa unionale.

Il diritto processuale nazionale consente agli interessati raggiunti da sanzione amministrativa per violazione RAGIONE_SOCIALE disciplina anticoncorrenziale di proporre un ricorso dinanzi ad un giudice indipendente e imparziale, costituito dalla giurisdizione amministrativa in primo ed in secondo grado, con la possibilità piena di far valere in modo effettivo dinanzi ad esso ogni violazione denunziata, ed esiste il rimedio giurisdizionale idoneo, che consente di garantire il rispetto dei diritti che i singoli traggono dal diritto dell’Unione, essendo coerente con questo che spetti al Consiglio di Stato, quale organo di vertice RAGIONE_SOCIALE giustizia amministrativa, la competenza a pronunciarsi in ultima istanza, tanto in fatto quanto in diritto, sulla controversia di cui trattasi.
Non vale, poi, richiamare l’art. 7 del d.lgs. n. 3 del 2017 perché RAGIONE_SOCIALE disposizione citata la società ricorrente fornisce una lettura riduttiva, facendo leva unicamente sull’efficacia vincolante nel giudizio di risarcimento del danno del provvedimento reso dall’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE non più soggetto ad impugnazione o RAGIONE_SOCIALE sentenza passata in giudicato che ne abbia accertato la legittimità, ed omettendo ogni richiamo ai limiti di quell’efficacia indicati dal legislatore, che ha lasciato impregiudicato non solo l’accertamento dell’esistenza del danno e del nesso di causalità ma anche i profili inerenti all’incidenza del diritto unionale, stabilendo, al comma 3, che « Le disposizioni del presente articolo lasciano impregiudicati le facoltà e gli obblighi del giudice ai sensi dell’articolo 267 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea .».
5.1. Tornando ai motivi di ricorso, va detto che il primo ed il terzo motivo, nell’addebitare al Consiglio di Stato di non avere correttamente ricostruito i fatti di causa e di avere deciso la controversia in violazione delle indicazioni date, quanto all’interpretazione del diritto eurounitario, dalla Corte di Giustizia, denunciano all’evidenza errores in iudicando nei quali il giudice d’appello sarebbe incorso nel decidere sulla legittimità RAGIONE_SOCIALE sanzione amministrativa. Si tratta, quindi, di censure che esulano dall’ambito dell’eccesso di potere giurisdizionale nei termini sopra indicati, perché ciascuna giurisdizione si esercita con l’attribuzione all’organo di vertice interno al plesso giurisdizionale del controllo e RAGIONE_SOCIALE statuizione finale sulla correttezza in facto ed in iure di tutte le valutazioni necessarie a decidere sulla controversia, onde non è possibile, attraverso la deduzione solo formale di un motivo attinente alla giurisdizione, sollecitare un esame delle Sezioni Unite sul modo in cui tale controllo viene esercitato, salve le ipotesi di invasione del campo riservato ad altri poteri o ad altre giurisdizioni.
Non vi è, quindi, spazio per una valutazione nel merito di quelle censure, rispetto alla quale si pone come funzionale il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, sollecitato con il secondo motivo, sulle modalità di accertamento dell’abuso di posizione dominante, del margin squeeze e dell’effetto escludente. La richiesta di rinvio nei termini formulati è dunque inammissibile,

così come inammissibile è la prospettazione di un eccesso giurisdizionale nel quale il Consiglio di Stato sarebbe incorso nel non disporre quel rinvio.

5.2. Va rammentato, infatti, che in tema di omesso rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE occorre distinguere l’ipotesi in cui un giudice speciale di ultima istanza abbia omesso di adire la Corte di Giustizia mediante rinvio pregiudiziale di validità, da quella in cui il rinvio medesimo è attinente all’interpretazione RAGIONE_SOCIALE normativa eurounitaria rilevante ai fini di causa. Solo nel primo caso è prospettabile dinanzi alla Corte regolatrice una questione di giurisdizione ex art. 11, comma 8, Cost., giacché rientra nella competenza giurisdizionale esclusiva RAGIONE_SOCIALE Corte di giustizia decidere sulla validità degli atti dell’Unione. Non può, invece, integrare eccesso di potere l’avere deciso la controversia sulla base di un’interpretazione del diritto interno asseritamente in contrasto con quello sovranazionale e senza avvalersi dello strumento disciplinato dal citato art. 267 TFUE, perché in tal caso vengono in rilievo i limiti interni a ciascun ambito giurisdizionale (cfr. Cass. S.U. 22 luglio 2024 n. 20062 e Cass. S.U. 3 aprile 2024 n. 8800). Ciò perché la Corte di Giustizia, nell’esercizio del potere di interpretazione, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale.
6. In via conclusiva il ricorso va dichiarato inammissibile e, conseguentemente, RAGIONE_SOCIALE va condannata a rifondere alle controricorrenti le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater , del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla L. 24.12.12 n. 228, si deve dare atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass. S.U. n. 4315/2020, RAGIONE_SOCIALE ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto dalla ricorrente.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate, quanto all’RAGIONE_SOCIALE, in € 12.000,00 per competenze professionali,

oltre al rimborso delle spese prenotate a debito, e, quanto alla RAGIONE_SOCIALE, in € 200,00 per esborsi ed € 18.000,00 per competenze professionali, oltre rimborso spese generali del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto RAGIONE_SOCIALE sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALE ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del cit. art. 13, comma 1bis , se dovuto Così deciso in Roma nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite RAGIONE_SOCIALE Corte di

Cassazione, il 23 settembre 2025

Il Presidente NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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