Eccesso di potere giurisdizionale: i limiti del giudice

La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, ha dichiarato inammissibile un ricorso per eccesso di potere giurisdizionale. Il caso riguardava una procedura di project financing per un’infrastruttura strategica, in cui il promotore aveva esercitato il diritto di prelazione. Il Consiglio di Stato aveva annullato l’aggiudicazione, interpretando restrittivamente la nozione di ‘medesime condizioni’. La Cassazione ha stabilito che l’attività interpretativa del giudice amministrativo, anche se discutibile, non costituisce eccesso di potere giurisdizionale, in quanto non invade la sfera legislativa creando nuovo diritto, ma rientra nella sua funzione propria. L’appello era inoltre inammissibile per la formazione di un giudicato implicito sulla giurisdizione.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 9 novembre 2025 in Diritto Commerciale, Giurisprudenza Civile, Procedura Civile

Eccesso di Potere Giurisdizionale: Quando il Giudice Supera i Propri Limiti?

L’eccesso di potere giurisdizionale rappresenta una delle questioni più delicate nel nostro ordinamento, segnando il confine tra la funzione interpretativa del giudice e l’invasione della sfera riservata al legislatore. Una recente ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha offerto un’importante occasione per ribadire i paletti di questo concetto, analizzando un complesso caso nato da una procedura di project financing per un’infrastruttura strategica nazionale. Vediamo nel dettaglio i fatti e i principi affermati dalla Corte.

I Fatti di Causa

La vicenda trae origine dalla procedura per l’affidamento di una concessione per un Piano Strategico Nazionale, avviata tramite project financing. Due raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) partecipavano alla gara: il primo, promotore dell’iniziativa, e il secondo, concorrente.

Inizialmente, l’amministrazione aggiudicava la gara al secondo RTI. Tuttavia, il primo RTI, in qualità di promotore, esercitava il diritto di prelazione previsto dall’art. 183 del Codice dei Contratti Pubblici, impegnandosi a rispettare le condizioni tecniche ed economiche offerte dall’aggiudicatario. Di conseguenza, la stazione appaltante revocava la prima aggiudicazione e affidava la concessione al promotore.

Il secondo RTI impugnava questa decisione davanti al TAR, che accoglieva il ricorso, e successivamente la questione giungeva al Consiglio di Stato. I giudici amministrativi d’appello confermavano l’illegittimità dell’aggiudicazione al promotore, ritenendo che quest’ultimo non avesse garantito l’assoluta identità delle condizioni offerte, modificando alcuni aspetti tecnici dell’offerta.

La Questione dell’Eccesso di Potere Giurisdizionale

Contro la sentenza del Consiglio di Stato, la società pubblica appaltante proponeva ricorso per cassazione, lamentando un eccesso di potere giurisdizionale. Secondo la ricorrente, il Consiglio di Stato non si era limitato a interpretare la norma sul diritto di prelazione, ma aveva di fatto creato una nuova regola, più restrittiva di quella voluta dal legislatore. Sostanzialmente, il giudice amministrativo avrebbe trasformato il principio di ‘equivalenza’ delle condizioni in un principio di ‘assoluta identità’, invadendo così la sfera di attribuzioni del potere legislativo.

La tesi era che, interpretando in modo così rigido il concetto di ‘medesime condizioni’, il giudice avesse esercitato un potere normativo che non gli competeva, sindacando atti (l’esercizio della prelazione) che appartenevano ormai alla fase esecutiva del rapporto, regolata da diritti soggettivi e di competenza del giudice ordinario.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

Le Sezioni Unite hanno dichiarato il ricorso inammissibile per due ordini di ragioni.

1. Il Giudicato Implicito sulla Giurisdizione

In primo luogo, la Corte ha rilevato che la questione della giurisdizione del giudice amministrativo non era stata contestata in appello davanti al Consiglio di Stato. Poiché il TAR si era pronunciato nel merito, aveva implicitamente affermato la propria giurisdizione. La mancata impugnazione di questo punto in appello ha determinato la formazione di un ‘giudicato implicito’ sulla questione, che non poteva più essere sollevata in sede di legittimità.

2. La Distinzione tra Interpretazione ed Eccesso di Potere

Il punto centrale della decisione riguarda la nozione di eccesso di potere giurisdizionale. La Cassazione ha ribadito il suo consolidato orientamento: tale vizio si configura solo in casi estremi e marginali, ovvero quando il giudice:
– Applica una norma da lui stesso creata (ius novum) e non una norma esistente.
– Sconfina nelle attribuzioni di un altro potere dello Stato, tipicamente quello legislativo.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato non ha inventato una nuova regola. Ha semplicemente interpretato il dettato normativo dell’art. 183 del d.lgs. 50/2016, che richiede l’adempimento delle obbligazioni contrattuali alle ‘medesime condizioni’ offerte dall’aggiudicatario. L’aver interpretato ‘medesime’ come ‘stesse’ o ‘identiche’ piuttosto che ‘equivalenti’ è un’operazione ermeneutica che rientra a pieno titolo nel proprium della funzione giurisdizionale.

Un’interpretazione che la parte ritiene errata, abnorme o persino stravolgente, costituisce, al più, un error in iudicando (errore di giudizio), ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione. L’attività ricostruttiva del sistema normativo è il cuore del lavoro del giudice; l’eventuale errore commesso in questa attività non può trasmodare in un eccesso di potere giurisdizionale sindacabile dalle Sezioni Unite.

Le Conclusioni

Con questa ordinanza, la Corte di Cassazione rafforza un principio fondamentale per l’equilibrio tra i poteri dello Stato. La soglia per denunciare un eccesso di potere giurisdizionale è altissima e non può essere confusa con una critica, per quanto fondata, all’interpretazione di una norma. La decisione del giudice amministrativo, che ha svolto la sua attività ermeneutica per individuare la norma applicabile e il suo significato, rimane confinata all’interno della giurisdizione amministrativa. Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Che cos’è l’eccesso di potere giurisdizionale secondo la Cassazione?
L’eccesso di potere giurisdizionale si verifica solo quando un giudice non si limita a interpretare una norma esistente, ma ne crea una nuova, invadendo così la sfera di competenza del potere legislativo. Non si configura se il giudice compie un errore interpretativo, anche grave, poiché l’interpretazione della legge è la sua funzione propria.

Perché il ricorso in Cassazione è stato dichiarato inammissibile?
Il ricorso è stato dichiarato inammissibile per due motivi principali: primo, si era formato un ‘giudicato implicito’ sulla giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la questione non era stata contestata in appello; secondo, l’operato del Consiglio di Stato è stato qualificato come mera attività interpretativa della legge, che non costituisce eccesso di potere giurisdizionale.

È possibile contestare l’interpretazione di una norma data da un giudice come motivo di giurisdizione?
No. Secondo la Corte, l’erronea interpretazione di norme sostanziali non costituisce un motivo di giurisdizione, ma un potenziale error in iudicando (errore di giudizio). La contestazione dell’interpretazione rientra nei limiti interni della giurisdizione e non può essere usata per sostenere che il giudice abbia ecceduto i suoi poteri, a meno che non abbia creato una regola di diritto del tutto nuova e non desumibile dal sistema.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. U Num. 29143 Anno 2025

Civile Ord. Sez. U Num. 29143 Anno 2025

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 04/11/2025

Sul ricorso iscritto al n. r.g. 3237-2024 proposto da:

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

– ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona dei legali rappresentanti, in proprio e nella qualità di mandataria RAGIONE_SOCIALE‘RTI costituendo con RAGIONE_SOCIALE, rappresentata e RAGIONE_SOCIALE dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME e NOME COGNOME;

-controricorrente –

RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, i n qualità di società di progetto costituita dall’RTI tra le società RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, nonché, in qualità di componenti originari del disciolto RTI, RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , COGNOME RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , tutte elettivamente domiciliate in ROMA, INDIRIZZO, presso lo RAGIONE_SOCIALE, rappresentate e difese dagli avvocati NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME, COGNOME NOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME, NOME COGNOME, COGNOME NOME;
RAGIONE_SOCIALE, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, PRESIDENZA DEL RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente del RAGIONE_SOCIALE dei Ministri pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, INDIRIZZO, presso l’AVVOCATURA GENERALE RAGIONE_SOCIALEO STATO;

– controricorrenti adesivi –

RAGIONE_SOCIALE

-intimata-

avverso la sentenza n. 9210/2023 del RAGIONE_SOCIALE DI STATO, depositata il 24/10/2023.

Udita la relazione RAGIONE_SOCIALEa causa svolta nella camera di consiglio del 23/09/2025 dal Consigliere NOME COGNOME;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale NOME COGNOME, il quale chiede il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

La società RAGIONE_SOCIALE, società a intera partecipazione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, a cui il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ha devoluto il ruolo di centrale di committenza per l ‘ aggiudicazione RAGIONE_SOCIALEa concessione oggetto del giudizio amministrativo per cui è causa, ricorre, nei confronti di RAGIONE_SOCIALE e di RAGIONE_SOCIALE, e rispetto alla RAGIONE_SOCIALE del RAGIONE_SOCIALE dei RAGIONE_SOCIALE, al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE, al RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALEe RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE, al RAGIONE_SOCIALE, avverso la sentenza resa dal RAGIONE_SOCIALE di Stato, Sezione Quinta, n. 9210/2023, emessa in data 21 settembre 2023 e pubblicata in data 24 ottobre 2023, per essersi il giudice amministrativo pronunciato oltre i limiti RAGIONE_SOCIALEa propria giurisdizione.
Si sono costituiti con controricorso adesivo la RAGIONE_SOCIALE, il RAGIONE_SOCIALE e il RAGIONE_SOCIALE.

Si sono costituiti con controricorso adesivo, assistito da memoria, RAGIONE_SOCIALE nonché RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE

Entrambe le suddette parti controricorrenti hanno aderito ai motivi di ricorso prospettati dalla ricorrente.

Si è costituita con controricorso, resistendo al ricorso, RAGIONE_SOCIALE in proprio e in qualità di mandataria RAGIONE_SOCIALE‘RTI costituendo tra RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, e ha depositato memoria in prossimità RAGIONE_SOCIALE‘adunanza camerale .

Il Procuratore Generale ha depositato requisitoria scritta con la quale ha concluso per il rigetto del ricorso.

La ricorrente ha depositato memoria.

RAGIONI RAGIONE_SOCIALE DECISIONE

Occorre premettere che, come illustrato nella sentenza del RAGIONE_SOCIALE di Stato, per la predisposizione del Piano RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, aperto alla migrazione dei dati detenuti da tutte le Pubbliche Amministrazioni che non rispettino i necessari standard di sicurezza, in attuazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 33septies del d.l. n. 179/2012, il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa RAGIONE_SOCIALE ha promosso procedura di ” project financing “, optando per la variante di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, ratione temporis vigente.
Si è quindi prospettata una iniziativa degli operatori privati, chiamati a predisporre un progetto di fattibilità RAGIONE_SOCIALE ‘ opera, da porre successivamente a base di una procedura di gara aperta anche alla partecipazione di altri concorrenti.

Il DTD ha ricevuto una proposta inviata da RAGIONE_SOCIALE, in qualità di mandataria di un costituendo raggruppamento temporaneo formato anche da RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, in posizione di mandanti.

Successivamente è stata ricevuta la proposta messa a punto da un altro raggruppamento temporaneo, formato da RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

Ancora dopo, è pervenuta la proposta avanzata da RAGIONE_SOCIALE e da RAGIONE_SOCIALE

Il DTD, con decreto n. 47/2021-PNRR del 27 dicembre 2021:

ha dichiarato la fattibilità RAGIONE_SOCIALEa proposta presentata dal RTI RAGIONE_SOCIALE nella versione, sostanzialmente e formalmente completa, modificata a seguito RAGIONE_SOCIALEe richieste formulate in sede di esame preliminare RAGIONE_SOCIALEe proposte spontaneamente avanzate;

ha approvato il medesimo progetto di fattibilità;

ha nominato l’RTI con a capo RAGIONE_SOCIALE “soggetto promotore” RAGIONE_SOCIALE‘opera da realizzare, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.

Il DTD si è avvalso RAGIONE_SOCIALEa facoltà concessa dall’art. 11, comma 3bis , del d.l. n. 77/2021, devolvendo a RAGIONE_SOCIALE, società interamente

partecipata dal RAGIONE_SOCIALE, odierna ricorrente, il ruolo di centrale di committenza per l’aggiudicazione RAGIONE_SOCIALEa concessione

Risultavano come partecipanti alla procedura di gara due distinti RTI.

Si trattava: del costituendo raggruppamento tra RAGIONE_SOCIALE (mandataria) e RAGIONE_SOCIALE (mandante); del costituendo raggruppamento con a capo RAGIONE_SOCIALE, che vedeva, in posizione di mandanti, diverse altre società, quali RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

Con nota del 22 giugno 2022, RAGIONE_SOCIALE ha comunicato il provvedimento di aggiudicazione a favore del primo degli elencati raggruppamenti ‘RAGIONE_SOCIALE‘.

Nel termine di quindici giorni, dettato dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, l’altro raggruppamento ha esercitato il diritto di prelazione, spettante in ragione RAGIONE_SOCIALEa sua qualità di soggetto promotore, con assunzione RAGIONE_SOCIALE‘impegno a rispettare le condizioni tecniche ed economiche offerte dal raggruppamento risultato aggiudicatario.

La stazione appaltante ha quindi adottato una seconda determina con la quale ha disposto l’aggiudicazione in favore del RTI prelazionario.

RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE hanno impugnato dinanzi al TAR Lazio, atti e provvedimenti RAGIONE_SOCIALEe amministrazioni procedenti.

Il TAR Lazio ha respinto la prima istanza cautelare RAGIONE_SOCIALEe società ricorrenti (formulata in relazione al ricorso originario e ai primi motivi aggiunti) con ordinanza confermata dal RAGIONE_SOCIALE di Stato.

Nelle more RAGIONE_SOCIALEa definizione RAGIONE_SOCIALEa fase cautelare, non essendo stati sospesi i provvedimenti impugnati, il DTD ha sottoscritto in data 24 agosto 2022 la convenzione di concessione con la società RAGIONE_SOCIALE (“RAGIONE_SOCIALE“), società di progetto costituita tra RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE

All’esito del giudizio di primo grado, il TAR Lazio con sentenza non definitiva ha respinto, o dichiarato inammissibili o improcedibili, la maggior parte RAGIONE_SOCIALEe doglianze RAGIONE_SOCIALEe società ricorrenti, come pure il ricorso incidentale RAGIONE_SOCIALEe società controinteressate.

Il TAR ha invece accolto il secondo e il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti presentato dalle appellate RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE, affermando “l’illegittimità RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicazione in favore del RTI RAGIONE_SOCIALE, atteso che l’operatore, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe potuto esercitare la prelazione”.

Respinta la domanda RAGIONE_SOCIALEe società ricorrenti di subentro nel contratto di concessione in luogo RAGIONE_SOCIALE‘originario RTI aggiudicatario, la sentenza del T.A.R. Lazio ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per equivalente in favore di RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE La sentenza ha escluso la riconoscibilità degli ulteriori danni indiretti, in quanto non provati nell’ an e ha disposto verificazione al fine RAGIONE_SOCIALEa quantificazione e RAGIONE_SOCIALE‘attualizzazione del danno risarcibile, da individuare in misura corrispondente al trentacinque per cento degli utili non percepiti dalle ricorrenti durante il periodo di durata RAGIONE_SOCIALEa commessa.
Il RAGIONE_SOCIALE di Stato, con la sentenza n. 9210/2023 oggetto RAGIONE_SOCIALE‘odierno ricorso , ha dichiarato parzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse e, nel resto, inammissibile l’appello proposto da ll’ odierna ricorrente, RAGIONE_SOCIALE, nonché dalla RAGIONE_SOCIALE, dal RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, dal RAGIONE_SOCIALE.

Tanto premesso si osserva che RAGIONE_SOCIALE, con l’odierno ricorso proposto per motivi di giurisdizione, prospetta due censure.

Con la prima lamenta eccesso di potere giurisdizionale per difetto relativo di giurisdizione, attesa la violazione dei c.d. limiti esterni RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione amministrativa, essendosi il RAGIONE_SOCIALE di stato pronunciato oltre i limiti RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione esclusiva, stabiliti dall’art. 133, comma 1, lett. e) , n. 1, c.p.a., e quindi esercitando la propria cognizione su diritti soggettivi, ossia su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria.

Si censura -in relazione all’ art. 111, u.c., Cost., agli artt. 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c., nonché all’art. 110, c.p.a. -la sentenza impugnata per avere esteso la propria cognizione alla fase successiva all ‘ aggiudicazione di una gara pubblica e, segnatamente, ad atti di autonomia

privata che ne presuppongono l ‘ intervenuto esaurimento e il cui vaglio è rimesso alla giurisdizione del giudice ordinario.

In particolare, nel contesto di una procedura di project financing , il RAGIONE_SOCIALE di Stato ha sindacato, eccedendo dalla propria giurisdizione:

l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016;

ii) i contenuti RAGIONE_SOCIALEa convenzione conseguentemente stipulata.

Ad avviso RAGIONE_SOCIALEa ricorrente, si tratta di un sindacato svolto su atti che sono pacificamente successivi alla chiusura RAGIONE_SOCIALEa procedura di gara, che rappresentano l’esercizio di diritti soggettivi rispetto ai quali l’Amministrazione non è in grado di esercitare alcun potere di natura autoritativa e discrezionale.

Conseguentemente, sindacando gli atti in questione, il RAGIONE_SOCIALE di Stato ha deciso oltre i limiti interni RAGIONE_SOCIALEa sua giurisdizione, invadendo l’ambito RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione ordinaria.

6.1. Il motivo è inammissibile.

E infatti, il TAR Lazio si è pronunciato espressamente sul merito RAGIONE_SOCIALEa controversia, consolidando con statuizione implicita la giurisdizione del giudice amministrativo, e non risulta che sul punto vi sia stata impugnazione dinanzi al RAGIONE_SOCIALE di Stato, di talché sulla sussistenza RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione del giudice amministrativo si è formato giudicato implicito.

Come dedotto dal Procuratore Generale, trova applicazione il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui, allorché il giudice amministrativo di primo grado abbia pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, la parte che intende contestare tale riconoscimento è tenuta a proporre appello sul punto, eventualmente in via incidentale condizionata, se vittoriosa nel merito; diversamente, l’esame RAGIONE_SOCIALEa relativa questione è preclusa in sede di legittimità, essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione ( ex aliis , Cass., S.U., n. 26851 del 2024, n. 5975 del 2023, n. 36486 del 2022).
Con la recente, sentenza RAGIONE_SOCIALEe Sezioni Unite n. 24172 del 2025 si è ribadito che -fatti salvi i casi in cui la pronuncia si estranei del tutto dalla

questione di giurisdizione – la decisione sul merito postula un preventivo vaglio, concluso con esito positivo, in ordine alla giurisdizione. Sicché, in assenza di conversione del vizio in motivo di impugnazione, ad opera RAGIONE_SOCIALEa parte convenuta, l’implicita statuizione affermativa RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione si consolida, assumendo autorità di cosa giudicata.

Le Sezioni Unite, con la sentenza da ultimo citata hanno chiarito che la soluzione così declinata ha, poi, trovato un riscontro nel diritto positivo con il d.lgs. n. 149 del 2022, che ha modificato l’art. 37 c.p.c. subordinando il rilievo del vizio nei gradi successivi alla sua conversione in specifico motivo di gravame ad opera RAGIONE_SOCIALEa parte convenuta in primo grado. Per effetto di tale riforma si è, dunque, operata una riconciliazione del piano normativo con quello applicativo recato, come innanzi già evidenziato, dal diritto vivente formatosi in ambito civilistico, dando seguito ad una scelta del legislatore che, nel diverso plesso RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione amministrativa, aveva già avuto modo di concretizzarsi tramite l ‘ art. 9 del codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. n. 104/2010.
Va, inoltre, osservato che la giurisprudenza del RAGIONE_SOCIALE di Stato (v., Cons. Stato, Sesta Sezione, sentenza n. 7781 del 2025), nel ritenere precluso l’esame d i questione di giurisdizione, ha affermato che ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 9 , c.p.a. – che regola la deduzione RAGIONE_SOCIALEe questioni di giurisdizione nell’ambito RAGIONE_SOCIALEe specifiche norme processuali che strutturano il rito del relativo plesso giurisdizionale – nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato solo se dedotto con specifico motivo avverso il capo RAGIONE_SOCIALEa pronuncia che ha statuito sulla giurisdizione.
Con il secondo motivo di ricorso si lamenta eccesso di potere giurisdizionale per difetto assoluto di giurisdizione in ragione RAGIONE_SOCIALE‘ invasione RAGIONE_SOCIALEa sfera di attribuzioni riservata al legislatore (artt. 362 c.p.c., comma 1, e art. 110, c.p.a. in relazione all’art. 111, ottavo comma, Cost.).

7.1. Sostiene la ricorrente che il RAGIONE_SOCIALE di Stato -al fine di sindacare l’esercizio da parte del soggetto promotore del diritto di prelazione, disciplinato dall’art . 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, come vigente ratione

temporis -avrebbe elaborato, nell’impossibilità di reperire nel sistema normativo una disposizione che consentisse questo sindacato, una regola nuova, non riconducibile ad alcuna disposizione di legge. Così facendo, il RAGIONE_SOCIALE di Stato sarebbe caduto in un eccesso di potere giurisdizionale per invasione RAGIONE_SOCIALEa sfera di attribuzioni riservata al legislatore.

Espone la ricorrente che il RAGIONE_SOCIALE di Stato, con riguardo alla previsione ‘ medesime condizioni ‘, ha infatti accantonato la regola di legge vigente (il «principio di equivalenza» ) ed elaborato una regola del tutto diversa, incompatibile con questa (il «principio di assoluta identità» ).

Solo attraverso l’applicazione di questa diversa regola ha potuto raggiungere il risultato di ritenere illegittimo l’esercizio del diritto di prelazione e la convenzione che ne è seguita. Il RAGIONE_SOCIALE di Stato avrebbe così, nella sostanza, sostituito alla disciplina legislativa propria di questa materia una regola appositamente coniata per risolvere il caso.

Non si tratterebbe, pertanto, di mero errore interpretativo di singola disposizione di diritto vigente, bensì RAGIONE_SOCIALEa creazione di ius novum.

7.2. Il motivo è inammissibile.

La disposizione che regola ratione temporis la fattispecie in questione prevede: ‘ Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario’ .

Il RAGIONE_SOCIALE di Stato, nella sentenza n. 9210 del 2020, ha affermato: «La disposizione vigente ratione temporis, vale a dire l’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016 risponde alle esigenze sopra illustrate. Tanto è vero che il promotore può divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle ‘ medesime condizioni ‘ offerte dall’aggiudicatario. ‘ Medesime ‘ non significa ‘ equivalent i’. ‘ Medesime ‘ significa ‘ stesse condizioni’ . L’espressione normativa richiama un concetto di assoluta identità, e non il ben diverso concetto di ‘equivalenza’ di derivazione eurounitaria, utilizzato in altre disposizioni del codice dei contratti pubblici. Inoltre la norma
non fa distinzione tra condizioni ‘economiche’ e condizioni ‘tecniche’, sicché non è accettabile l’assunto RAGIONE_SOCIALEe Amministrazioni e di RTI TIM che presupposto necessario e sufficiente per la prelazione sarebbe la identità RAGIONE_SOCIALEa sola offerta economica, mentre quella tecnica potrebbe essere modificata. In base al chiaro tenore letterale RAGIONE_SOCIALEa norma, tutte le condizioni RAGIONE_SOCIALE‘offerta aggiudicataria, tecniche, oltre che economiche, devono restare immutate, al fine del legittimo esercizio RAGIONE_SOCIALEa prelazione. In sintesi, la ratio legis è di consentire una sostituzione meramente soggettiva RAGIONE_SOCIALE‘operatore aggiudicatario -esecutore, restando preclusa qualsivoglia sostituzione oggettiva afferente l’offerta aggiudicataria. Quest’ultima ha formato oggetto di selezione sulla base dei suoi requisiti tecnici ed economici, nell’ambito di una procedura evidenziale, da parte di apposita commissione di gara, e non può formare oggetto di rinegoziazione a valle RAGIONE_SOCIALEa sostituzione soggettiva RAGIONE_SOCIALE‘aggiudicatario, conseguente all’esercizio RAGIONE_SOCIALEa prelazione ».
Queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare (v., Cass. S.U. 10078 del 2023) che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione RAGIONE_SOCIALEa sfera riservata al legislatore – denunciato nella specie avverso sentenza del giudice amministrativo – è configurabile solo allorché detto giudice abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete, e non invece quando si sia limitato al compito interpretativo che gli è proprio, anche se tale attività ermeneutica abbia dato luogo ad un provvedimento abnorme o anomalo ovvero abbia comportato uno stravolgimento RAGIONE_SOCIALEe norme di riferimento, atteso che in questi casi può profilarsi, eventualmente, un error in iudicando , ma non una violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione.
L’ammissibilità del sindacato RAGIONE_SOCIALEe Sezioni Unite non è, dunque, in rapporto con la gravità o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione amministrativa.

Sicché, l’eccesso di potere per sconfinamento del giudice amministrativo nell’ambito riservato alla potestà del legislatore costituisce una evenienza estrema e al contempo marginale nell’esperienza del diritto, che è nella legge,

ma anche nell’applicazione ed interpretazione che ne danno i giudici, ragion per cui se il giudice amministrativo ha compiuto un’attività ricostruttiva del sistema interpretando la norma in un certo senso, l’eventuale errore dallo stesso commesso non potrà trasmodare in eccesso di potere sindacabile da queste Sezioni Unite.

Occorre ulteriormente precisare che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione RAGIONE_SOCIALEe norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, ottavo comma, Cost., atteso che l’interpretazione RAGIONE_SOCIALEe norme di diritto costituisce il proprium RAGIONE_SOCIALEa funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (si v., Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020).
Il RAGIONE_SOCIALE di Stato , nella specie, come si evince dall’esame RAGIONE_SOCIALEa norma e RAGIONE_SOCIALEa relativa statuizione sopra riportate, nell’interpretare la disciplina del diritto di prelazione del promotore, ha svolto quella attività ermeneutica di individuazione RAGIONE_SOCIALEe norme da applicare al caso concreto, nonché del loro significato che, in ragione dei principi sopra richiamati, rappresenta il proprium RAGIONE_SOCIALEa giurisdizione e che, pertanto, non integra eccesso di potere giurisdizionale per invasione RAGIONE_SOCIALEa sfera riservata al legislatore e rispetto alla quale con la censura in esame, nella sostanza, si prospetta una mera diversa opzione interpretativa del dato normativo.
Pertanto, il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese del presente giudizio di legittimità seguono la soccombenza RAGIONE_SOCIALEa ricorrente RAGIONE_SOCIALE nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, risultata vittoriosa, e sono liquidate come in dispositivo. Le spese del presente giudizio di legittimità sono compensate tra la ricorrente e le altre controricorrenti che,

nel costituirsi nel presente giudizio, hanno aderito al ricorso. Non è dovuta pronuncia sulle spese riguardo alla parte rimasta intimata.

P.Q.M.

La Corte a Sezioni Unite dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la parte ricorrente RAGIONE_SOCIALE al pagamento RAGIONE_SOCIALEe spese del presente giudizio di legittimità in favore di RAGIONE_SOCIALE, che liquida in euro 3.000,00 per compensi professionali e in euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge; compensa le spese del presente giudizio di legittimità tra la ricorrente e le altre parti controricorrenti.

Ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 13 , comma 1. quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 RAGIONE_SOCIALEa l. n. 228 del 2012, dà atto RAGIONE_SOCIALEa sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte RAGIONE_SOCIALEa ricorrente RAGIONE_SOCIALE‘ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, RAGIONE_SOCIALEo stesso articolo 13, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEe Sezioni Unite civili il 23 settembre 2025.

Il Presidente NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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