Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 17295 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 1 Num. 17295 Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 24/06/2024
ORDINANZA
sul ricorso n. 9554/2020 r.g. proposto da:
COGNOME NOME , rappresentato e difeso dall’AVV_NOTAIO, giusta procura speciale in calce al ricorso, elettivamente domiciliato presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, in Roma, INDIRIZZO, che chiede di ricevere le comunicazioni e le notificazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata indicato
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE, per effetto dell’atto di fusione della RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE s.p.a. nella RAGIONE_SOCIALE Sanpaolo RAGIONE_SOCIALE.p.a.), in persona dell’AVV_NOTAIO, nella sua qualità di procuratore, ha tanto autorizzato in forza di procura speciale per AVV_NOTAIO AVV_NOTAIO di Milano, autenticata in data 20 febbraio 2019,
rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale in calce al controricorso, dall’AVV_NOTAIO, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’AVV_NOTAIO, in Roma, INDIRIZZO
-controricorrente –
E
avverso la sentenza della Corte di appello di Salerno n. 1156/2019, depositata in data 3 settembre 2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/6/2024 dal AVV_NOTAIO COGNOMEAVV_NOTAIO;
RILEVATO CHE:
Con ricorso ex art. 702bis c.p.c. NOME COGNOME conveniva in giudizio la RAGIONE_SOCIALE.RAGIONE_SOCIALE deducendo che nei rapporti di conto corrente nn. 27/2910, 1444140/1/27 e 1444140/2/28, intercorsi con il RAGIONE_SOCIALE, anche quale successore della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.a., prima, e di RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, poi, erano state applicati gli interessi passivi con la capitalizzazione trimestrale, interessi usurari e, comunque, ultra legali, oltre a commissione di massimo scoperto. Tali rapporti erano tutti estinti negli anni 2004 e 2005.
In particolare:1) il conto corrente n. 27002910 era stato acceso presso il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE S.p.A. nel febbraio 1997 ed era stato estinto il 31/12/2004 con relativa apertura di credito;2) il conto corrente n. 1444140/01/27 era stato acceso presso la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (BCI) in data 17/6/1996 ed era stato estinto il 29/6/2005; 3) il conto anticipi n. 1444140/2/28 era stato acceso presso la BCI in data 10/4/2000 ed era stato estinto il 26/6/2005.
Il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE si costituiva in giudizio eccepiva che i crediti erano prescritti per l’inutile decorso del termine decennale e che,
comunque, il ricorrente non aveva prodotto alcun documento relativo alle pattuizioni contrattuali e non aveva neppure depositato gli estratti conto integrali. Inoltre, eccepiva il difetto di legittimazione passiva o estraneità per quei rapporti sorti con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e con RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, estinti ben prima delle vicende societarie che avevano prodotto il subentro di RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE s.p.a. in alcune posizioni già gestite da RAGIONE_SOCIALE.
Con ordinanza del 5/12/2016 il tribunale di Nocera Inferiore accoglieva parzialmente la domanda e condannava il RAGIONE_SOCIALE al pagamento della somma di euro 59.854,00, mentre affermava il difetto di legittimazione passiva della banca in relazione al conto corrente n. 1444140/01/27 e al conto anticipi n. 1444140/02/28 intrattenuti originariamente con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Proponeva appello principale il COGNOME chiedendo che fosse accertata e RAGIONE_SOCIALEta la legittimazione passiva del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE in riferimento al conto corrente n. 1444140/01/27 ed al conto anticipi n. 1444140/02/28, con la condanna dell’istituto di credito al pagamento della ulteriore somma di euro 46.405,40, così come quantificato in sede di CTU di prime cure.
Inoltre, in sede d’appello il COGNOME produceva l’atto per AVV_NOTAIO, rep. n. 52317 racc. n. 8518 del 29/10/2008, documento che – ad avviso dell’appellante – « chiariva ogni dubbio circa la legittimazione passiva della banca ».
Proponeva appello incidentale l’istituto di credito nella parte in cui la sentenza di primo grado aveva accolto la domanda attorea in relazione al rapporto di conto corrente n. 27002910. Non erano stati prodotti dal correntista il contratto e gli estratti conto in forma integrale, ma erano stati utilizzati anche gli « estratti conto scalare ».
La Corte d’appello di Salerno rigettava l’appello principale evidenziando che la questione in ordine alla legittimazione passiva della banca poteva essere rilevata d’ufficio ma che, comunque, era onere dell’attore allegare e provare i fatti costitutivi della legittimazione, ossia della titolarità attiva o passiva del rapporto.
Le contestazioni della convenuta avevano natura di mere difese, proponibili in ogni fase giudizio, senza che fosse possibile alterare la ripartizione degli oneri probatori, pur restando ferme le eventuali preclusioni maturate per la legazione la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti.
Nella specie, dunque, l’eventuale incompletezza di tali elementi avrebbe dovuto essere imputata all’attore, cui incombeva il relativo onere.
Neppure vi era stata ammissione implicita della legittimazione passiva da parte della banca appellata, la quale aveva evidenziato che le successive modifiche ed i conferimenti di ramo d’azienda non potevano ricomprendere i rapporti estinti in data anteriore.
Si trattava infatti di argomentazioni difensive volte a contestare, sotto tutti i profili, la domanda avversaria, sicché tale affermazione non poteva configurarsi come perno di un complesso sistema difensivo, ne creava incompatibilità con altre difese.
Quanto all’atto per AVV_NOTAIO delle 29/10/2008, la Corte territoriale reputava inammissibile in quanto tardivo il documento prodotto solo in sede d’appello.
Il giudice d’appello respingeva anche il gravame incidentale, richiamando le affermazioni del primo giudice relativa alla possibilità « di sopperire alla mancata esibizione del conto corrente con la produzione in giudizio degli estratti conto ed al fatto che gli stessi
sono risultati idonei alla completa ricostruzione del rapporto contabile operate dal CTU ».
Chiariva, inoltre, la Corte d’appello che nel caso di domanda proposta dal correntista, pur essendovi l’obbligo di ricostruire l’intero andamento del rapporto, tuttavia « ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell’intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti o che permettano addirittura di affermare che in quell’arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato ».
Nella specie – ad avviso della Corte territoriale – « gli estratti conto mancanti sono relativi alla fase finale del rapporto e, quindi, non vi è l’incertezza in ordine al saldo maturato all’inizio del periodo », aggiungendo che « i conteggi operati dal consulente possono essere confermati anche in relazione all’ultimo semestre, perché gli elementi in atti (estratti conto iniziale, finale ed intermedi, comunicazioni di concessione del filo, presenza dei conti a scalare) consentono di desumere il saldo maturato e poiché può condividersi il modus operandi del CTU il quale utilizzato il saldo finale dell’ultimo estratto conto disponibile ed il saldo iniziale del primo estratto disponibile, senza rilevazione di interessi ».
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso principale per cassazione NOME COGNOME.
Ha resistito con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE, proponendo anche ricorso incidentale.
CONSIDERATO CHE:
Con il primo motivo di ricorso principale il ricorrente deduce la « violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art.
360, primo comma, n. 3, c.p.c., per avere la Corte territoriale qualificato l’eccezione di carenza di legittimazione passiva quale mera difesa e non quale eccezione in senso stretto ».
Sia il tribunale che la corte d’appello hanno RAGIONE_SOCIALEto il difetto di legittimazione passiva del RAGIONE_SOCIALE esclusivamente sulla base di quanto asserito da quest’ultimo nella comparsa di costituzione, ma l’eccezione di difetto di legittimazione passiva era stata sollevata « in termini del tutto generici, senza il supporto di alcun elemento probatorio ».
In sostanza, per il ricorrente il giudice di prime cure aveva erroneamente RAGIONE_SOCIALEto il difetto di legittimazione passiva della banca, « senza che la stessa avesse in alcun modo documentato i fatti impeditivi della titolarità passiva del diritto controverso ».
In particolare, il tribunale aveva richiamato, « in maniera del tutto arbitraria, nonché incompleta, una serie di atti negoziali (fusione per incorporazione della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.p.a. in RAGIONE_SOCIALE BCI del 24/1/2001 – cambio di denominazione di RAGIONE_SOCIALE BCI in banca RAGIONE_SOCIALE s.p.a. delle 18/2/2002) », sicché era giunto alla conclusione che la legittimata passiva fosse « RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE, quale unico successore dei rapporti giuridici originariamente intrattenuti con la RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE sRAGIONE_SOCIALE, e non il RAGIONE_SOCIALE ».
Si sarebbe trattato, comunque, di una « eccezione in senso stretto », sicché l’istituto di credito avrebbe dovuto depositare la documentazione entro i termini perentori di cui all’art. 702bis c.p.c., ossia non oltre 10 giorni prima dell’udienza.
Inoltre, il comportamento processuale dell’istituto di credito era sufficiente ad assolvere la prova ex art. 2697 c.c. dell’individuazione del soggetto obbligato alla restituzione dell’indebito.
Tale comportamento della banca avrebbe « trasforma la questione di difetto di legittimazione (titolarità) passiva sollevata
dalla banca da mera difesa a eccezione in senso tecnico ex art. 2697, comma 2 c.c. ».
1.1. Il motivo è infondato.
1.1. Deve premettersi che questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez. U., 16 febbraio 2016, n. 2951), ha tracciato la linea di demarcazione tra la legittimazione ad agire e la titolarità del diritto fatto valere in giudizio.
La legittimazione ad agire in giudizio, ai sensi dell’art. 81 c.p.c., spetta a chiunque faccia valere nel processo un diritto « assumendo » di esserne titolare, sicché la parte è il soggetto « che in proprio nome domanda o il soggetto contro il quale la domanda, sempre in proprio nome, è proposta », utilizzando la tesi della « prospettazione », nel senso che al fine di valutare la sussistenza della legittimazione ad agire, deve valutarsi « la domanda, nella quale l’attore deve affermare di essere titolare del diritto dedotto in giudizio ».
La titolarità del diritto che la parte ha prospettato come suo attiene, invece, al « merito della causa ».
La legittimazione ad agire manca ogni volta in cui dalla stessa « prospettazione » della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore.
La titolarità del diritto sostanziale attiene invece al merito della causa, quindi alla fondatezza della domanda.
La carenza di legittimazione ad agire può essere rilevata d’ufficio dal giudice, e, allo stesso modo, anche la titolarità del diritto fatto valere in giudizio può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
La questione della titolarità del diritto può essere negata dal convenuto con una mera difesa e cioè con una presa di posizione negativa che, contrariamente alle eccezioni in senso stretto, non è soggetta a decadenza ex art. 167 c.p.c.
Pertanto, la questione della titolarità del diritto può essere sollevata d’ufficio dal giudice.
1.3. Inoltre, è pacifico in giurisprudenza di legittimità che l’onere della prova in ordine alla titolarità attiva o passiva del rapporto e, quindi, con riferimento alla fondatezza della domanda, spetta all’attore (Cass., sez. 6-3, 20/12/2017, n. 30545; Cass., sez. 3, 12/2/2021, n. 3765; Cass., sez. 3, 27/6/2018, n. 16904; Cass., sez. 3, 15/5/2018, n. 11744).
Infatti, si è chiarito che la circostanza che la questione attenga al merito significa che rientra nel problema della fondatezza della domanda, della verifica della sussistenza del diritto fatto valere in giudizio, « ma non significa che la relativa prova gravi sul convenuto e che la difesa con la quale il convenuto neghi la sussistenza della titolarità costituiscono eccezione, tantomeno in senso stretto »; Cass., Sez.U., n. 2951 del 2016, paragrafo 25).
Si può dunque concludere nel senso che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, del rapporto di diritto sostanziale dedotto in giudizio, è un elemento costitutivo della domanda che attiene, invece, al merito della decisione, sicché spetta all’attore allegarla e provarla, con la conseguenza che le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso, hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto, non rilevabili dagli atti: pertanto la carenza di titolarità, attiva o passiva, del rapporto controverso è rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado se risultante dagli atti di causa (Cass. n. 7477 del 2020).
1.4. Nella specie, dunque, il COGNOME avrebbe dovuto prima allegare e poi dimostrare che la legittimazione passiva, ossia la
titolarità passiva del rapporto era in capo al RAGIONE_SOCIALE, indicando le varie successioni contrattuali succedutesi nel tempo fino a giungere, appunto, al RAGIONE_SOCIALE
1.5. Neppure si può sostenere che la difesa assunta dall’istituto di credito con la comparsa di costituzione nel giudizio di prime cure abbia rappresentato una difesa incompatibile con la insussistente legittimazione passiva della banca.
Ed infatti, questa Corte, a sezioni unite (Cass., Sez. U., n. 2951 del 2016), ha affermato che, pur potendo essere rilevata d’ufficio l’assenza di titolarità passiva del rapporto, tuttavia l’attore era esonerato dall’onere della prova in caso di espressa ammissione da parte della convenuta dell’esistenza della legittimazione passiva o comunque in ipotesi di difesa incompatibile con tale asserzione.
Si è ritenuto, infatti, che « la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di risposta, può avere rilievo, perché può servire a rendere superflua la prova dell’allegazione dell’attore in ordine alla titolarità del diritto. Ciò avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall’attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo ».
Nella specie, la banca, in sede di comparsa costituzione ha affermato che « si eccepisce ancora la carenza di legittimazione passiva per i rapporti facenti capo originariamente alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE o alla banca RAGIONE_SOCIALE s.p.a. in quanto le successive modificazioni e/o i conferimenti di ramo d’azienda non possono comprendere anche rapporti estinti in data largamente antecedente alle modifiche societarie o ai conferimenti di rami di azienda, che restano in capo alle precedenti banche, soggetti autonomi resistenti. Ne è ulteriore prova il fatto che l’odierna banca resistente dovrebbe essere assoggettata, secondo controparte, ad un ordine di esibizione
di documentazione contrattuale non effettuata dalla stessa, ma, in tempi risalenti, da altri soggetti giuridici ».
Tale affermazione seguiva altra formale eccezione di mancanza di deposito da parte degli attori dei contratti originari e degli estratti conto integrali, oltre all’eccezione di prescrizione.
La Corte d’appello, con argomentazione congrua e logica, ha chiarito che non v’è stata alcuna implicita ammissione da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE di essere succeduto alla BCI, e tale conclusione non poteva « trarsi da una delle argomentazioni difensive volte a contestare, sotto tutti i profili, l’avversa domanda», tanto che tale «affermazione non si configura come perno di un complessivo sistema difensivo, né crea incompatibilità con le altre difese ».
Con il secondo motivo di impugnazione principale il ricorrente si duole della « violazione e falsa applicazione dell’art. 702quater c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per l’omesso giudizio di indispensabilità del documento prodotto in appello ».
Il COGNOME, a seguito della « arbitraria, nonché incompleta ed errata ricostruzione delle vicende societarie riferite all’istituto di credito, operata dal giudice di prime cure », sarebbe stato costretto a produrre in sede d’appello l’atto per AVV_NOTAIO del 29/10/2008, « con cui l’RAGIONE_SOCIALE aveva conferito al RAGIONE_SOCIALE.RAGIONE_SOCIALE, il ramo d’azienda costituito da 168 filiali o punti operativi della rete ex RAGIONE_SOCIALE operanti nelle aree calabro lucana, Campania, Puglia, RAGIONE_SOCIALE e provincia con efficacia dalla 10/11/2008 ».
Da tale atto emergerebbe, inequivocabilmente, la legittimazione passiva del RAGIONE_SOCIALE rispetto ai rapporti di conto corrente in atti.
Il giudice di prime cure, infatti, « non solo aveva richiamato autonomamente atti non prodotti dalle parti, ma aveva operato la ricostruzione delle vicende societarie in parte errate ed in parte incompleta, in quanto manchevole proprio dell’atto per AVV_NOTAIO del 29 ottobre 2008 ».
La Corte d’appello avrebbe dovuto valutare « l’indispensabilità o meno del documento prodotto », in applicazione dell’art. 702quater c.p.c.
Il concetto di indispensabilità va inteso nel senso che si tratti « di una documento idoneo ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermando la ‘senza lasciare margini di dubbio’ » (si cita Cass., 10/10/2019, n. 25439; anche Cass., Sez. U., 4/5/2017, n. 10790).
A seguito dell’atto notarile depositato solo in sede d’appello, sarebbe evidente l’indispensabilità del documento « per effetto del conferimento di ramo d’azienda avvenuto », sicché il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE sarebbe « diventato titolare di tutte le posizioni attive e passive riferite rapporti contrattuali di cui alle filiali o punti operativi costituenti il conferito ramo d’azienda ».
2.1. Il motivo è fondato.
2.2. Infatti, l’art. 702quater c.p.c., nella versione all’epoca vigente, essendo stato abrogato dall’art. 3, del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, con effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023, con applicazione ai procedimenti instaurati successivamente a tale data, stabilisce che « sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio ritiene indispensabili ai fini della decisione ».
Sul punto, si è pronunciata la Corte di cassazione, a sezioni unite (Cass., Sez. U., 4/5/2017, n. 10790) seppure in relazione all’analoga disposizione di cui all’art. 345, 3º comma, c.p.c., nella versione successiva al decreto-legge n. 83 del 2012, convertito in legge n. 134 del 2012.
Si è affermato, dunque, che nel giudizio di appello, costituisce prova nuova indispensabile, ai sensi dell’art. 345, comma 3, c.p.c., nel testo previgente rispetto alla novella di cui al d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, quella di per sé idonea ad eliminare ogni possibile incertezza circa la ricostruzione fattuale accolta dalla pronuncia gravata, smentendola o confermandola senza lasciare margini di dubbio oppure provando quel che era rimasto indimostrato o non sufficientemente provato, a prescindere dal rilievo che la parte interessata sia incorsa, per propria negligenza o per altra causa, nelle preclusioni istruttorie del primo grado (Cass., Sez. U., n. 10790 del 2017; anche Cass., sez. L, 10/1/2023, n. 401).
È stata scelta, dunque, l’opzione fatta propria dalla giurisprudenza maggioritaria per cui il concetto di indispensabilità va inteso come « influenza causale più incisiva della rilevanza » (Cass., Sez. U., n. 10790 del 2017; anche Cass., sez. 3, n. 25439 del 2019).
Si tratta, dunque, di prove « assolutamente necessarie, essenziali, di cui non si può fare a meno, tali cioè da determinare la decisione del giudice in un senso anziché in un altro ». Una prova, quindi, diviene indispensabile « quando appaia idonea a sovvertire la decisione di primo grado, nel senso di mutare uno o più giudizi di fatto sui quali si basa la pronuncia impugnata, fornendo un contributo decisivo all’accertamento della verità materiale, in coerenza con i principi del giusto processo » (Cass. n. 8568 del 2016).
Tali affermazioni, pur manifestate nell’interpretazione dell’art. 345 c.p.c., sono state ritenute valide anche per la parallela norma di cui all’art. 702quater c.p.c., « non essendo convincentemente spiegabile che la medesima espressione legislativa (‘salvo che il collegio …non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa’) muti di significato a seconda che ci si trovi nel rito speciale o in quello ordinario sommario, a meno di non voler smentire la giurisprudenza della Corte sull’art. 437, 2º comma, c.p.c. e svilire l’inciso ‘anche d’ufficio’ che vi figura, rispetto al quale non ha senso invocare preclusioni istruttorie poiché nel rito speciale se non elidono i poteri istruttori d’ufficio espressamente riconosciuti dall’art. 421, 2º comma, c.p.c. ».
Si è chiarito, allora, che « il regime delle preclusioni istruttorie non è un carattere tanto coessenziale al sistema da non ammettere alternative, essendo soltanto una tecnica elaborata per assicurare rispetto del contraddittorio, parità delle parti nel processo e sua ragionevole durata, tecnica che ben può essere contemperata (secondo modalità pur sempre rimesse alla discrezionalità del legislatore) con il principio della ricerca della verità materiale » (Cass., Sez. U., n. 10790 del 2017, cit.).
Di qui la considerazione per cui « come quello della ragionevole durata del processo è valore servente rispetto al diritto d’azione di cui all’art. 24 costituzione, così lo è quello del contemperamento fra preclusioni istruttorie ricerca della verità materia ».
3.1. Si è anche chiarito, proprio con riferimento all’art. 702quater , c.p.c., che il giudizio sulla indispensabilità del documento spetta comunque alla Corte di cassazione, trattandosi di questione processuale (Cass., sez. 3, 10/10/2019, n. 25439; Cass., sez. 1, 17/6/2009, n. 14098; Cass., sez. 3, 24/2/2011, n. 4478; Cass., sez. 1, 25/1/2016, n. 1277).
Nella specie, la Corte d’appello si è limitata ad affermare che l’appellante aveva prodotto l’atto per AVV_NOTAIO del 29 ottobre 2008, sostenendo che dallo stesso poteva trarsi la prova della legittimazione dell’appellata, limitandosi però a sanzionare la tardività della produzione (« l’atto è stato prodotto con il ricorso in appello ed è pertanto inammissibile sensi dell’art. 345 c.p.c. »), senza procedere al giudizio di indispensabilità.
4.1. Tuttavia, l’atto si mostra a tutti gli effetti come indispensabile, soprattutto a fronte della decisione di prime cure sul tema della legittimazione passiva, o meglio della titolarità passiva del rapporto.
Il tribunale, in primo grado, infatti ha ricostruito le vicende successorie contrattuali, utilizzando peraltro documentazione non presente in atti (ma facendo riferimento ad una pronuncia di questa Corte, la n. 20243 del 2016), fermando però il proprio processo deduttivo alla banca RAGIONE_SOCIALE, ritenuta come destinataria finale dei crediti (pagina 6 dell’ordinanza di prime cure « dall’atto di fusione emerge appunto che unico successore del ( ex ) RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE s.p.a. è il RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE imi: in dipendenza della fusione, la società incorporante RAGIONE_SOCIALE subentra la società incorporata ( ex ) RAGIONE_SOCIALE in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi in essere o in fieri . Non rileva che successivamente i RAGIONE_SOCIALE abbia conferito al RAGIONE_SOCIALE, il ramo di azienda costituito dalle direzioni territoriali sud di RAGIONE_SOCIALE e dell’ ex RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE (Cass. Civ., Sez. I, 7/10/2016, n. 20243) ».
In realtà, risulta ormai non contestato dalle parti, che alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE è subentrata banca RAGIONE_SOCIALE, a seguito di fusione, divenendo poi RAGIONE_SOCIALE BCI e poi RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, e poi San RAGIONE_SOCIALE IMI nel 2002. Il RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE è stato incorporato in San RAGIONE_SOCIALE IMI nel 2002 e fuso in banca RAGIONE_SOCIALE.
L’ultimo passaggio successorio, per i contratti in essere, ed anche estinti, è stato quello di cui all’atto AVV_NOTAIO del 29/10/2008, da RAGIONE_SOCIALE San RAGIONE_SOCIALE a RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE S.p.A., con la cessione di ramo d’azienda di n. 168 filiali.
Tra l’altro, il ricorrente non solo ha trascritto lo stralcio dell’atto del AVV_NOTAIO del 29/10/2008, ma l’ho anche prodotto nel fascicoletto. Si legge, dunque, ricorso per cassazione che, ai sensi dell’art. 6 dell’atto notarile AVV_NOTAIO del 2008, si stabilisce che: « RAGIONE_SOCIALE e RAGIONE_SOCIALE prende atto che il presente conferimento comprende tutti i rapporti giuridici ed economici attivi e passivi imputabili a detto compendio », con la precisazione per cui « nella passività sono inclusi i debiti verso la clientela e verso le banche ».
Non v’è dubbio sulla indispensabilità di tale documento, che assume carattere decisivo per la soluzione della controversia, che era stata risolta senza tenere conto di tale documento, attestante la titolarità passiva del rapporto in capo alla RAGIONE_SOCIALE
Con il terzo motivo di impugnazione principale il ricorrente deduce la « violazione e falsa applicazione degli articoli 113 e 115 c.p.c., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., per la mancata specifica contestazione da parte del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE s.p.a. circa la successione nei rapporti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE s.p.c. ».
Ad avviso del ricorrente la convenuta non ha mai contestato specificamente l’intervenuta successione a titolo particolare nei rapporti della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, limitandosi ad affermare la propria carenza di legittimità passiva in relazione ai conti correnti e dal conto anticipi, ma non perché sarebbe stato legittimato il San RAGIONE_SOCIALE imi, ma semplicemente in quanto «le successive modificazioni e/o i conferimenti di ramo d’azienda non possono comprendere
anche rapporti estinti in data largamente antecedente alle modifiche societarie ove conferimenti di rami d’azienda, che restano in capo alle precedenti banche, soggetti autonomi ed esistenti».
In tal modo sarebbe stata implicitamente affermata la successione del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE alla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
La convenuta, dunque, in tutte le sue difese, anche in appello, non avrebbe mai contestato specificamente « il fatto di essere succeduta nei rapporti giuridici facenti capo alla RAGIONE_SOCIALE ».
5.1. Il motivo è infondato.
Possono essere richiamate le medesime argomentazioni già utilizzate nel reputare non fondato il primo motivo di ricorso per cassazione.
Come detto, non risulta in alcun modo che il RAGIONE_SOCIALE non abbia mai contestato le allegazioni di parte attrice.
Anzi, il principio di non contestazione di cui all’art. 115 c.p.c., che consente la relevatio ab onere probandi , necessita, per poter funzionare, della espressa allegazione di fatti specifici da parte dell’attore o del convenuto.
Nella specie, il COGNOME non ha mai allegato in modo specifico i successivi passaggi contrattuali che hanno caratterizzato il percorso di trasferimento dei crediti dalla RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, per poi passare a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, a RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEBCI, a San RAGIONE_SOCIALE imi, a intera San RAGIONE_SOCIALE, per poi giungere a RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE S.p.A.
5.2. Inoltre, sin dalla comparsa di costituzione del giudizio di primo grado il RAGIONE_SOCIALE ha contestato in modo espresso il proprio difetto di legittimazione passiva, o meglio di titolarità passiva del rapporto.
Con l’unico motivo di ricorso incidentale RAGIONE_SOCIALE (già RAGIONE_SOCIALE) deduce la « violazione e falsa
applicazione dell’art. 115, 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., nonché omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in riferimento all’art. 360 c.p.c., numeri 3 e 5 ».
La Corte d’appello ha rigettato l’appello incidentale del RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE confermando le argomentazioni del primo giudice relative alla possibilità di sopperire alla mancata esibizione del contratto di conto corrente con la produzione in giudizio degli estratti conto e al fatto che gli stessi erano risultati idonei alla completa ricostruzione del rapporto contabili operate dal CTU.
Per la ricorrente incidentale, invece, l’oggetto dell’eccezione (dell’appello incidentale) consisteva « soprattutto nella mancanza di produzione del contratto ».
Sarebbe stata insufficiente l’affermazione per cui « è possibile sopperire alla mancanza del contratto con il deposito degli estratti conto », peraltro non completi.
Per la ricorrente incidentale gli estratti conto non possono assolvere all’onere della prova a carico del correntista, ma possono essere al più utilizzati per la ricostruzione di tutte le operazioni, non potendo fornire la prova del titolo sul quale si innestano le eccezioni di nullità.
La sentenza impugnata, dunque, non avrebbe fatto corretto uso del principio secondo il quale nelle azioni di ripetizione dell’indebito ricade sul correntista l’onere di provare i fatti costitutivi del proprio diritto, ovvero l’avvenuto pagamento e l’inesistenza di una causa che lo giustifichi.
6.1. Il motivo è inammissibile.
Infatti, in tema di valutazione delle prove, il principio del libero convincimento, posto a fondamento degli artt. 115 e 116 c.p.c., opera interamente sul piano dell’apprezzamento di merito,
insindacabile in sede di legittimità, sicché la denuncia della violazione delle predette regole da parte del giudice del merito non configura un vizio di violazione o falsa applicazione di norme processuali, sussumibile nella fattispecie di cui all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c., bensì un errore di fatto, che deve essere censurato attraverso il corretto paradigma normativo del difetto di motivazione, e dunque nei limiti consentiti dall’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., come riformulato dall’art. 54 del d.l. n. 83 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012 (Cass., sez. 3, 12/10/2017, n. 23940; Cass., sez. 3, 12/4/2017, n. 9356).
La ricorrente incidentale, quindi, chiede una nuova rivalutazione degli elementi istruttori, già compiutamente effettuata dal giudice di merito, non consentita in questa sede.
Ed infatti, nella specie, la Corte d’appello ha ritenuto che l’assenza di pochi estratti conto, relativi alla fase finale del rapporto, non avesse impedito al CTU di svolgere adeguatamente il suo incarico (« gli estratti conto mancanti sono relativi alla fase finale del rapporto e, quindi, non vi è incertezza in ordine al saldo maturato all’inizio del periodo »).
Il CTU, poi, ha utilizzato documentazione idonea a sopperire all’assenza del contratto di conto corrente, come accertato, con piena valutazione di merito, la Corte d’appello (« ritiene la Corte, aderendo all’ultima giurisprudenza di legittimità citata, che i conteggi operati dal consulente possano essere confermati anche in relazione all’ultimo semestre, poiché gli elementi in atti – estratti conto iniziale, finale ed intermedi, comunicazioni di concessione del fido, presenza dei conti a scalare – consentono di desumere il saldo maturato e poiché può condividersi il modus operandi del CTU, il quale utilizzato il saldo finale dell’ultimo estratto conto disponibile ed il saldo
iniziale del primo estratto disponibile, senza rilevazione di interessi »).
Ha aggiunto la Corte d’appello che, « in relazione ad un lungo lasso di tempo, gli elementi mancanti riguardano solo un periodo limitato» e che la banca, pur avendo rilevato la frammentarietà degli estratti conto prodotti e proposto di eseguire la ricostruzione limitatamente al 2005, però «non ha fornito elementi tecnici utili per considerare errato il modus procedenti del CTU », che, come detto, si è pienamente adeguato alla giurisprudenza di legittimità citata.
La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata con riferimento al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il secondo motivo di ricorso principale; rigetta i motivi primo e terzo del ricorso principale; RAGIONE_SOCIALE inammissibile il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in ordine al motivo accolto, con rinvio alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione, cui demanda di procedere alla liquidazione delle spese anche del giudizio di legittimità.
Ai sensi dell’art. 13 comma 1-q uater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1bis , dello stesso art. 1, se dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 giugno 2024