Sentenza di Cassazione Civile Sez. 1 Num. 472 Anno 2023
Civile Sent. Sez. 1 Num. 472 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 11/01/2023
SENTENZA
l, curatore speciale della minore
SRAGIONE_SOCIALE
I
I, domiciliato ex lege in ROMA, INDICOGNOME la
CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso
; come
dall’avvocato
SRAGIONE_SOCIALE
sul ricorso iscritto al n. 9694/2021 R.G. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE. elettivamente domiciliato in INDICOGNOME, presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE) rappresentato e difeso dall’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE), come da procura speciale in atti. come
-ricorrente-
contro
B.A.
da procura speciale in atti.
RAGIONE_SOCIALE
Numero registro generale NUMERO_DOCUMENTO
Numero sezionale 3923,2022
NOME di ra la generale 472f2023 -controricorren e-
uata puo iicazione 11,131,2023
nonché contro
RAGIONE_SOCIALE>RAGIONE_SOCIALE, elettivamente domiciliato in INDICOGNOME C/O RAGIONE_SOCIALE, presso lo studio dell’avvocato COGNOME (null) rappresentato e difeso dall’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE), come da procura speciale in atti.
-controricorrente-
nonché contro
RAGIONE_SOCIALETORE GENERALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI MILANO RAGIONE_SOCIALE
-intimato- avverso SENTENZA della CORTE D’APPELLO di MILANO n. 123/2021 depositata il 14/01/2021;
udita la relazione svolta alla pubblica udienza partecipata del 04/11/2022 dal Consigliere NOME COGNOME;
udite le conclusioni del P.M. in persona del AVV_NOTAIO Procuratore Generale AVV_NOTAIO. AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito per il ricorrente l’AVV_NOTAIO che ha chiesto l’accoglimento;
uditi per i controricorrenti gli avvocati COGNOME E COGNOME, che hanno chiesto il rigetto.
FATTI DI CAUSA
ki
B.C.
RAGIONE_SOCIALE
madre della minore
omissis RAGIONE_SOCIALE
NOME promosse il
giudizio per dichiarazione giudiziale di genitorialità nei confronti
NOME.S. RAGIONE_SOCIALE dinanzi al Tribunale di Milano.
1
BA-
Numero registro generale NUMERO_DOCUMENTO
Numero sezionale 3923,2022
Numer.o di raccolta generale NUMERO_DOCUMENTO Nominato il curatore speciale per la minore, il Tribunale , accoi5e u ta umoiicazione 11,91,2023
la domanda e dichiarò che la minore
RAGIONE_SOCIALE
NOMECOGNOME
era figlia ci’
L’appello promosso da quest’ultimo è stato respinto dalla Corte di appello di Milano.
RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE
NOME COGNOME ricorre per cassazione con sette mezzi, corroborati da
memoria. RAGIONE_SOCIALE
NOMERAGIONE_SOCIALE
replica con controricorso
e memoria. Il curatore speciale della minore, avv.
ha depositato controricorso.
Il ricorso è stato discusso oralmente in pubblica udienza, a seguito di richiesta ex art.28, comma 8 bis, della legge n.176/2020 Il Procuratore Generale ha rassegnato conclusioni orali, chiedendo il rigetto del ricorso.
RAGIONI RAGIONE_SOCIALE DECISIONE
2.- Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:
I) Omessa applicazione degli artt. 315 bis, comma terzo, e 336 bis, comma primo, art.12 Conv. di New York del 1989, art.7 Conv. Strasburgo del 1996 e art.24 dei Diritti dell’UE; il ricorrente lamenta l’omesso ascolto della minore, che ha compiuto dodici anni durante lo svolgimento del giudizio di appello.
II) Violazione o falsa applicazione degli artt. 303, 307, terzo comma, 291, ultimo comma, 170 cod.proc.civ., 125, ultimo comma, disp. att. cod.proc.civ., a rt.45 disp.att. cod.proc.civ., art.16, co 6, 8 dl. n.179/2012; il ricorrente lamenta, nel primo grado del giudizio, l’omessa notifica al domicilio eletto del ricorso riassunzione e del decreto di fissazione dell’udienza del 18/10/2017 per la prosecuzione del giudizio a seguito di rimessione in termini; l’omessa comunicazione dell’ordinanza di rinvio al 18/10/2017 pronunciata fuori udienza; la mancata partecipazione all’udienza; la nullità del procedimento e della sentenza.
III) Violazione o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 cod.proc.pen.; il ricorrente lamenta l’omessa applicazione analogica
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Nu.mero di raccolta generale NUMERO_DOCUMENTO nel giudizio civile degli articoli indicati che regolano la ricostruzio uata pubbiicazione 11,131,2023 degli atti e dei documenti di causa nel processo penale; l’incertezza sulla ricostruzione degli atti e dei documenti; la violazione de principio del giusto processo; la nullità della sentenza e d procedimento.
IV) Violazione o falsa applicazione degli artt. 116, primo comma, cod.proc.civ., RAGIONE_SOCIALE 2700 cod.civ., RAGIONE_SOCIALE 132, secondo comma, RAGIONE_SOCIALE n.4, cod.proc.civ.; l’erronea valutazione delle prove, la contraddittorietà insanabile della motivazione, la nullità della sentenza.
Il ricorrente deduce di avere, quale periziando, disconosciuto la firma sul tampone buccale prima che il CTU estraesse il DNA e non di non avere riconosciuto quella firma come sua. A suo parere, l’attestazione del CTU che il campione era stato prelevato dal periziando non varrebbe a dimostrare l’integrità del campione e l’irrilevanza della genuinità della firma.
Omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio; motivazione apparente; omesso esame dei dubbi posti dal CTP rispetto alla CTU osta a base della dichiarazione di paternità.
VI) Violazione o falsa applicazione degli artt.116, secondo comma, cod.proc.civ. e dell’art.2697 cod.civ. Il ricorrente sostien che la mancata sottoposizione agli esami biologici giustificata da impegni professionali, come nel suo caso, non poteva essere liberamente valutata dal giudice quale prova dell’esistenza del rapporto parentale ed erroneamente la Corte di merito aveva ritenuto la sua conAVV_NOTAIOa ostruzionistica ed equivalente ad un rifiuto del test.
VII) Violazione o falsa applicazione dell’art.91 cod.proc.civ. e dell’a rt.132, secondo com m, n.4, cod.proc.civ. Il ricorrente si duo della condanna alla rifusione delle spese di lite in favore del curator speciale della minore in forza del principio della soccombenza e la contraddittorietà insanabile della decisione.
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Numero sezionale 392312022
NJumer.o di raccolta penerale NUMERO_DOCUMENTO
3.1. – Risulta preliminare all’esame dei motivi di ricorso Ta uata puhAlicazione 11,131,2023 ricostruzione delle circostanze di fatto che hanno connotato lo svolgimento del processo e la valutazione della loro ricaduta processuale, tenuto conto di quanto previsto dall’art.273, secondo comma, cod.civ., che prevede l’acquisizione del consenso del minorenne nel procedimento per dichiarazione giudiziale della genitorialità, questione rilevabile d’ufficio che risulta inAVV_NOTAIOa primo mezzo di ricorso, concernente il tema del mancato ascolto della minore nel corso del procedimento.
minore aveva undici anni), dichiarò che NOME era figlia di 3.2.- In ordine alla sviluppo cronologico della vicenda processuale in esame, va rammentato che: la minore a cui si riferisce il giudizio nacque il 15 gennaio 2007; l’azione di accertamento giudiziale della genitorialità venne promossa dalla madre esercente la responsabilità genitoriale con atto di citazione notificato il maggio 2013 (quando la minore aveva sei anni); il Tribunale di Milano, con sentenza n.8298 pubblicata il 24 luglio 2018 (quando la
D.S.
; la Corte di appello di Milano confermò la prima decisione con sentenza pubblicata il 14 gennaio 2021 (quando la minore aveva tredici anni, il giorno precedente il compimento dei quattordici anni, avvenuto il 15 gennaio 2021); avverso detta
NOME. COGNOME
sentenza RAGIONE_SOCIALE
ha proposto ricorso per cassazione notificato a mezzo posta in data 15 aprile 2021 (dopo il compimento
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dei quattordici anni da parte della minore) e, di seguito,
B.A.
ha replicato con controricorso notificato il 25 maggio 2021.
3.3.-Va, quindi, considerato il quadro normativo.
3.3.1.- In tema di accertamento giudiziale della genitorialità, l’art.273 cod.civ. – nel testo attualmente vigente, cosi modificato dall’art.32, comma 1, lett. b) del d.lgs. n.154/2013 (Revisione del disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo della legge 10 dicembre 2012, n. 219), a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione nella G.U. n.5 de11 1 8 gennaio
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Numero di racMta i ffinerale 472f2023 2014 (7 febbraio 2014) – prevede che l’azione nell’interesse m , uata puhoolicazione 11,131,2023 minore può essere proposta dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale prevista dall’articolo 316 cod.civ precisando, al secondo comma, che «Occorre il consenso del figlio per promuovere o per proseguire razione se egli ha compiuto l’età di quattordici anni».
3.3.2.-Le modifiche apportate a ll’art.273 cod.civ. dall’art. 32 de D.Lgs. n. 154/2013 hanno riguardato pochi aspetti: è stato eliminato l’aggettivo “naturale”, prima riferito a paternità e maternità; è stata sostituita la menzione della “potestà” con la “responsabilità genitoriale”; inoltre, l’età per il consenso del figlio, è stata abbass a quattordici anni.
3.3.3.- Quanto alla disciplina applicabile a vicende connotate da intertemporalità – come quella in esame -, in assenza di disposizioni transitorie e finali specifiche dettate dall’art.104 del d. n.154/2013 a ciò deputato, va affermata la immediata applicabilità in toto dell’art.273 cod.civ., così come è avvenuto per tutte le disposizioni riguardanti gli istituti della filiazione e d responsabilità genitoriale non altrimenti disciplinati, destinati a esplicare i loro effetti vincolanti anche sui soggetti nati o diven genitori in epoca anteriore alla entrata in vigore della anzidett revisione.
3.3.4.- L’art.273 cod.civ., riguardante sia i minorenni che gl interdetti, per comune opinione della AVV_NOTAIOrina e della giurisprudenza, trova fondamento nella necessità di garantire che l’azione, da promuovere o promossa, corrisponda effettivamente all’interesse, anche morale ed affettivo, del soggetto incapace di agire.
Nel caso del minore, al raggiungimento dell’età ivi indicata, la valutazione dell’interesse all’accertamento giudiziale della genitorialità gli è direttamente rimessa ed egli può esprimere il suo consenso ai sensi dell’art. 273 cod. civ. “per promuovere e proseguire l’azione” (Cass. n.3935/2012).
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Numero registro generale 9694,2C121
Numero sezionale 392372022
Numero di raccolta rnerale 472,2023 3.3.5.- Sia per l’azione promossa dal genitore, sia per quel a uata puboiicazione 11,1111,2023 promossa dal tutore, si è ritenuto dalla giurisprudenza prevalente che si tratta di un’ipotesi di sostituzione processuale, con conferimento di un potere di azione a soggetti diversi dal titolare de diritto (Cass. n. 10131/2005; Cass. n. 2970/1993; Cass. n. 5411/1985) e non di rappresentanza (Cass. n. 32309/2018).
3.3.6.- Una disposizione similare si ritrova nell’art.250 cod.civ dettata in tema di azione di riconoscimento della genitorialità, che prevede la prestazione dell’assenso al riconoscimento da parte del minore che abbia compiuto i quattordici anni di età: in proposito è stato affermato che «il compimento del quattordicesimo anno di età determina in capo al minore la titolarità di un autonomo diritto di natura sostanziale nonché il correlativo potere di natura processuale di determinare l’esito della domanda di riconoscimento proposta da uno dei due genitori» (Cass. 781/2017).
3.3.7.- Tornando all’art.273 cod.civ., riguardo alla natura del “consenso del minore”, prima ultra sedicenne ed oggi ultra quattordicenne, parte della AVV_NOTAIOrina aveva sostenuto che esso costituisse un presupposto processuale e che dovesse sussistere al momento della costituzione del rapporto processuale; altra parte ha ritenuto, al contrario, che esso avesse natura di condizione dell’azione, per cui avrebbe potuto sopravvenire in qualsiasi momento del processo, e ne sarebbe stata sufficiente l’esistenza in concreto al momento della decisione.
La prevalente ed oramai consolidata giurisprudenza di legittimità, alla quale si intende dare continuità, si è attestata s natura processuale del consenso quale condizione dell’azione (in questi sensi, Cass. n. 10131/2005; Cass. n. 2572/1999; Cass. n. 4982/1995; Cass. n. 2576/1993, mentre per la natura di presupposto processuale si rammenta Cass. n.1771/1988).
Va, comunque, evidenziato che il “consenso” ex art.273 cod.civ., come l’assenso” di cui all’art.250 cod.civ., determina in capo a
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minore anche la titolarità di un autonomo diritto di na tu ra uata puo iicazione 11,131,2023 sostanziale.
Il consenso del minore che abbia compiuto i quattordici anni può quindi validamente sopravvenire nel corso del giudizio, anche dopo che ne sia stato eccepito il difetto integrando esso un requisito d diritto di azione attinente alla legittimazione, del quale il giudice de verificare la sussistenza al momento della decisione (Cass. n.5291/2000; Cass. n. 4982/1995; Cass. n. 9277/1994; Cass. n. 7761/1990; v. inoltre, in fattispecie particolare, Cass. 2572/1999); ne consegue che non comporta alcuna nullità dell’attività istruttoria svolta in precedenza.
Il consenso non può ritenersi validamente prestato dal minore fuori dal processo, né può essere desunto da fatti e comportamenti estranei ad esso, come, ad esempio, dal mero fatto di “portare” il cognome del presunto padre naturale (Cass. n. 10131/2005).
Il difetto di consenso toglie pienezza alla legittimazion processuale del genitore (pur senza neutralizzarla, come nel caso del raggiungimento della maggiore età) e si traduce in un ostacolo all’esame del merito della domanda (Cass. n. 1771/1988). Tale difetto, che comporta l’improcedibilità della domanda, può essere accertato anche d’ufficio dal giudice con una pronuncia meramente processuale (Cass. n. 3721/1998; Cass. n. 2970/1993).
3.4.- In sintesi, il consenso del figlio che ha compiuto gli an quattordici di età, necessario per promuovere o proseguire l’azione, è configurabile come un requisito del diritto di azione, integratore della legittimazione ad agire del genitore, sostituto processuale de figlio minorenne, la cui mancanza verifica una situazione di improponibilità o d’improseguibilità dell’azione (a seconda che l’età in questione sia stata raggiunta prima della notificazione della citazione introduttiva ovvero in corso di causa), la quale togli pienezza alla legittimazione processuale del genitore, senza peraltro neutralizzarla come nel caso si raggiungimento della maggiore età,
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ed è rileva bile anche d’ufficio; detto consenso può sopravyenire u t a pubblicazione 11,131,2023 qualsiasi momento ed è necessario che sussista al momento della decisione; in mancanza il giudice deve dichiarare anche d’ufficio l’improcedibilità del giudizio e non può pronunciare nel merito; il consenso non può ritenersi validamente prestato dal quattordicenne fuori dal processo, né può essere desunto da fatti o comportamenti estranei ad esso.
3.5.- Affermata l’indefettibilità dell’acquisizione del consenso una volta raggiunta dal minore l’età a ciò deputata prima della decisione, è necessario considerare come si esplica l’esigenza dell’acquisizione del consenso del minore nel giudizio di legittimità.
In proposito, va osservato che il principio espresso nel precedente di legittimità che consta in materia (Cass. n. 9829/1990) non può condurre al medesimo esito, stante il differente atteggiarsi della vicenda processuale all’esame, anche se i criteri in ess delineati risultano comunque pertinenti.
Con la sentenza n. 9829/1990, questa Corte ha escluso che dovesse essere acquisito il consenso nel caso in cui il compimento della specifica età a ciò fissata da parte del figlio fosse sopravvenut nel corso del giudizio di cassazione, dopo la notifica del ricorso e d controricorso avverso la sentenza di appello sul rilievo che il giudizi di legittimità è caratterizzato dall’impulso d’ufficio e resta insensib alle vicende inerenti alla capacità processuale della parte; a tal approdo si è pervenuti, dopo avere espressamente puntualizzato che, in quel caso concreto, l’evento suddetto si era verificato dopo l pubblicazione della sentenza impugnata e dopo la notificazione, non solo del ricorso, ma anche del controricorso da parte della originaria genitrice-attrice di talché questa era ancora nella pienezza della sua legittimazione processuale, essendo stata raggiunta solo in un successivo momento dal figlio l’età richiesta per l’espressione de consenso.
Numero se.zonale CODICE_FISCALE Nel caso in esame, al contrario, il raggiungim ento deireta Numero di raccolta generale 472,2E123 deputata da parte della minore in epoca anteriore alla notifipa3bdelone 11,131f2023 ricorso e del controricorso di legittimità esclude la ricorrenza dell piena legittimazione processuale della madre, rilevabile e rilevata d’ufficio, ed impone il compimento dell’incombente previsto dall’art.273 cod.civ., a cui dovrà provvedere la Corte di merito in diversa composizione in sede di rinvio nel rispetto dei principi de contraddittorio.
Resta assorbito l’esame di tutti i motivi, tra cui quello relativ al mancato compimento dell’ascolto del minore, istituto che pur nella sua autonomia (perché non richiede una manifestazione di volontà del minore – diversamente dall’istituto del “consenso”- e non è vincolante, nel suo esito, per il giudice) e nella diversa funzione esso riservato, necessariamente costituisce un minus rispetto alla prestazione o meno del consenso, dal quale, in concreto, viene ad essere assorbito.
In conclusione, decidendo sul ricorso, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente grado.
Va disposto che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in es menzionati, a norma del d.lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
P.Q.M.
Decidendo sul ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese del presente grado;
Dispone che in caso di diffusione della presente ordinanza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, norma del d.lgs. n. 196 del 2003, art. 52.
Così deciso in Roma, il giorno 4 novembre 2022 Il Consigliere estensore COGNOME Il Presidente