Preliminare di compravendita sottoposto a condizione sospensiva

Una coppia si vede negare il mutuo per l’acquisto di una casa e chiede la restituzione della caparra. Il venditore si oppone, accusandoli di mala fede. La Corte d’Appello ribalta la decisione iniziale, affermando che il mancato avveramento della condizione sospensiva mutuo non era imputabile agli acquirenti, i quali avevano agito correttamente, e ordina la restituzione della caparra.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 11 dicembre 2024 in Diritto Civile, Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile

Condizione Sospensiva Mutuo: Quando la Banca Dice No, Chi Paga?

L’acquisto di una casa è un passo fondamentale, spesso legato indissolubilmente alla concessione di un mutuo. Ma cosa accade se, dopo aver firmato un contratto preliminare e versato una caparra, la banca nega il finanziamento? Una recente sentenza della Corte di Appello di Genova fa luce su un aspetto cruciale: il ruolo della buona fede dell’acquirente nella gestione della condizione sospensiva mutuo. Questa decisione chiarisce che se il mancato ottenimento del finanziamento è incolpevole, l’acquirente ha diritto alla restituzione della caparra.

I Fatti di Causa: Un Sogno Immobiliare Sospeso

Una coppia di promissari acquirenti stipula una serie di contratti preliminari per l’acquisto di un immobile. L’efficacia dell’accordo è esplicitamente subordinata all’ottenimento di un mutuo ipotecario, una clausola nota come condizione sospensiva mutuo. A garanzia dell’impegno, versano una caparra confirmatoria di 5.000 euro.

Nonostante le trattative e l’affidamento a un intermediario creditizio, la richiesta di mutuo viene respinta a pochi giorni dalla data fissata per il rogito definitivo. Gli acquirenti comunicano l’impossibilità di procedere e chiedono la restituzione della caparra. La venditrice, tuttavia, si rifiuta, incassando l’assegno e sostenendo che il diniego del mutuo sia dovuto alla negligenza e alla mala fede degli acquirenti, che non si sarebbero attivati tempestivamente e correttamente.

La Decisione di Primo Grado e l’Appello

Il Tribunale di primo grado dà ragione alla venditrice, ritenendo che gli acquirenti non abbiano agito secondo buona fede per favorire l’avveramento della condizione. Secondo il primo giudice, la loro condotta ha causato la risoluzione del contratto, legittimando la venditrice a trattenere la caparra come risarcimento.

Insoddisfatti, gli acquirenti presentano appello, sostenendo di aver sempre agito in buona fede e che il mancato avveramento della condizione non fosse a loro imputabile. La questione centrale diventa quindi: fino a che punto si estende l’obbligo di diligenza dell’acquirente in pendenza di una condizione sospensiva mutuo?

L’analisi della Buona Fede nella Condizione Sospensiva

La Corte d’Appello ribalta completamente la prospettiva. I giudici di secondo grado analizzano nel dettaglio le testimonianze e la documentazione prodotta, giungendo a una conclusione differente. Il contratto preliminare subordinava l’efficacia alla sola ‘erogazione di mutuo ipotecario’, senza imporre specifici obblighi informativi o tempistiche stringenti per la richiesta.

L’analisi si concentra sul principio di buona fede (art. 1358 c.c.), che impone alle parti di comportarsi lealmente per non ostacolare l’avveramento della condizione. La Corte deve valutare se gli acquirenti abbiano violato questo principio.

Le Motivazioni della Corte d’Appello

Dalla valutazione delle prove, emerge un quadro chiaro. Le dichiarazioni testimoniali, incluse quelle dell’agente immobiliare e del mediatore creditizio, confermano che gli acquirenti avevano ricevuto continue rassicurazioni sull’esito positivo della pratica di mutuo, fino a pochi giorni prima della comunicazione del diniego. La stessa venditrice, in sede di interrogatorio, ammette di essere stata tranquillizzata dall’agente immobiliare sull’ottenimento del finanziamento.

Inoltre, risulta che uno degli acquirenti si fosse già attivato in precedenza per una richiesta di mutuo, dimostrando un comportamento proattivo e non negligente. La Corte ritiene che il conferimento dell’incarico formale al mediatore creditizio in una data relativamente vicina alla scadenza del preliminare non sia, di per sé, un elemento decisivo per provare la mala fede, specialmente alla luce delle rassicurazioni ricevute e dell’attività pregressa.

La Corte conclude che il mancato avveramento della condizione sospensiva è stato un evento incolpevole. Non vi è prova di una volontà degli acquirenti di far fallire l’accordo. Di conseguenza, il contratto preliminare non ha mai prodotto i suoi effetti. L’obbligo di restituire la caparra versata sorge quindi naturalmente, in quanto il suo trattenimento da parte della venditrice sarebbe privo di causa.

Conclusioni

La sentenza rappresenta un importante punto di riferimento per le compravendite immobiliari subordinate a un mutuo. Stabilisce che l’acquirente adempie al suo obbligo di buona fede attivandosi per ottenere il finanziamento e collaborando con gli intermediari. Se, nonostante ciò e le rassicurazioni ricevute, il mutuo viene negato per ragioni oggettive (come una ‘criticità’ emersa dalle banche dati creditizie), non può essere ritenuto responsabile.

Per il venditore, ciò significa che il diritto a trattenere la caparra non è automatico. Per farlo, deve fornire la prova rigorosa che l’acquirente ha agito in modo deliberatamente ostruzionistico o con grave negligenza, violando il dovere di correttezza. In assenza di tale prova, il contratto si considera semplicemente inefficace e le somme versate devono essere restituite. Questa decisione rafforza la tutela dell’acquirente in una fase delicata e spesso incerta come quella della richiesta di un mutuo.

Se un contratto preliminare è subordinato all’ottenimento di un mutuo, cosa succede se la banca lo nega?
Se la negazione del mutuo non è dovuta a colpa o mala fede dell’acquirente, la condizione sospensiva non si avvera e il contratto preliminare diventa inefficace. Di conseguenza, l’acquirente ha diritto alla restituzione della caparra versata.

L’acquirente deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per ottenere il mutuo?
L’acquirente deve comportarsi secondo buona fede, attivandosi per ottenere il finanziamento. Tuttavia, la sentenza chiarisce che la sua condotta non è colpevole se, nonostante le rassicurazioni ricevute, il mutuo viene negato per ragioni che non dipendono da una sua inerzia, negligenza o dolo.

Il venditore può trattenere la caparra se il mutuo non viene concesso?
No, il venditore non può trattenere la caparra se il mancato avveramento della condizione è incolpevole, ovvero non dipende da un comportamento contrario a buona fede da parte dell’acquirente. In tal caso, il contratto perde efficacia e la caparra deve essere restituita.

Testo del provvedimento

SENTENZA CORTE DI APPELLO DI GENOVA N. 1402 2024 – N. R.G. 00000581 2023 DEL 20 11 2024 PUBBLICATA IL 22 11 2024

e lettivamente domiciliati

Repubblica Italiana CORTE DI APPELLO DI GENOVA

SEZIONE TERZA CIVILE In nome del Popolo italiano

riunita in camera di consiglio nelle persone dei magistrati

Dott. ssa NOME COGNOME

Presidente

Dott. ssa NOME COGNOME

Consigliere

Avv. NOME COGNOME

Giudice NOME rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa nr 581/2023

promossa da:

all’indirizzo pec presso

l’avv

NOME

Parascosso, che li rappresenta e difende per mandato a margine della citazione del 22 novembre 2021

APPELLANTI

Contro

elettivamente

domiciliata

all’indirizzo

pec

preso gli

avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME che congiuntamente e disgiuntamente la rappresentano e difendono per mandato in calce alla comparsa di costituzione con appello incidentale condizionato

APPELLATA

CONCLUSIONI

Per l’Appellante:

‘ Piaccia all’Ecc.ma Corte di Appello, contrariis reiectis e previe le declaratorie del caso, riformare la Sentenza n. 337/2023, emessa dal Tribunale di Savona, in persona del dott. G.NOME COGNOME, pubblicata in data 11 maggio 2023, e, in accoglimento della domanda dell’odierno appellante, previa reiezione della domanda riconvenzionale avanzata in primo grado dell’odierna appellata, dichiarare la signora tenuta e per l’effetto condannarla alla restituzione della somma di € 5.000,00 a favore della signora oltre interessi legali e rivalutazione dalla data del 7 settembre 2021 (intimazione legale) per le causali di cui in premessa nonché al rimborso di tutte le spese sostenute dal signor ivi comprese quelle legali della fase stragiudiziale (€ 156,00), liquidando a favore dei coniugi la somma di € 5.156,00 per le predette causali, o quella meglio vista e ritenuta dall’Ill.mo Giudicante anche a seguito della successiva espletanda istruttoria, oltre interessi e rivalutazione dal dì del dovuto al saldo. con vittoria di spese e compensi di lite per entrambi i gradi di giudizio; con il rimborso delle
spese generali, oltre, ancora, a I.V.A. e C.P.A. come per Legge ‘.

Per l’Appellata:

‘Piaccia alla Ecc.ma Corte d’Appello, ogni contraria istanza, domanda, deduzione ed eccezione disattesa, previa l’emissione di ogni più opportuno provvedimento, per le motivazioni meglio illustrate negli scritti difensivi tutti: in via principale, respingere tutti i motivi di appello proposti dai sigg.ri e e per l’effetto confermare la sentenza n. 337/2023, emessa e pubblicata in data 11/05/2023 dal Giudice Monocratico, dott. NOME COGNOME del Tribunale Civile di Savona, nella causa civile n. 3018/2021 R.G.;
in via di appello incidentale subordinato, ed in parziale riforma della decisione appellata, accertare e dichiarare la carenza di legittimazione ad agire della sig.ra o, in via subordinata, la carenza di titolarità del rapporto controverso, in quanto la stessa non è parte del negozio contrattuale intercorso con la conchiudente, fonte della richiesta restitutoria avanzata in questa sede, e conseguentemente respingere integralmente le domande ex adverso proposte nei confronti della sig.ra
in ogni caso, con vittoria a favore della conchiudente di spese e competenze professionali della presente fase di giudizio, oltre accessori fiscali e previdenziali come per Legge’

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Con sentenza n. 337/2023 il Tribunale di Savona rigettava con spese la domanda di accertamento e condanna alla restituzione della caparra confirmatoria spiegata dai coniugi nei confronti della promittente venditrice,

ed, in accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata dalla convenuta statuiva ‘… il contratto preliminare datato 29.06.2021 intercorso tra le parti si è risolto per

fatto e colpa esclusivi del promittente acquirente e, conseguentemente , dichiara la conchiudente legittimata a trattenere la somma versata a titolo di caparra confirmatoria, quale liquidazione convenzionale del danno subito’.

A fondamento della domanda i coniugi avevano dedotto di aver sottoscritto, per il tramite dell’agenzia immobiliare ‘RAGIONE_SOCIALE‘ di Albenga, il 12.02.2021, proposta di acquisto di immobile, subordinando l’efficacia della proposta ‘a ottenimento di mutuo ipotecario erogato da istituto bancario’, e consegnato, allo scopo, all’agente immobiliare un assegno dell’importo di euro 5.000,00, firmato dalla signora , che all’atto della accettazione della proposta era stato consegnato alla venditrice. Protrattesi le trattative tra le parti, con posticipazione ogni volta della data di stipula del definitivo, dopo l’invio della diffida ad adempiere della signora per il giorno 30 luglio 2021, il Sig. in data 28.07.2021 comunicava di essere nella impossibilità di addivenire al rogito per ‘diniego alla concessione del mutuo’, chiedendo la restituzione dell’assegno (o del relativo importo), che la parte promittente venditrice, invece, ‘poneva all’incasso non appena riceveva comunicazione dell’impossibilità di effettuare la vendita’.
Assumendo che il preliminare, come ben noto alla parte venditrice, fosse stato sospensivamente condizionato all’ottenimento del mutuo, sicché , non essendosi avverata la condizione sospensiva, il contratto dovesse ritenersi inefficace, e nessuna obbligazione potesse ritenersi sorta, sicché le parti non potessero ritenersi inadempienti, e dovessero considerarsi inoperanti le disposizioni in materia di caparra confirmatoria, con conseguenziale obbligo di restituzione della somma, i coniugi e citavano dunque in giudizio la signora per sentirla condannare alla restituzione della somma di euro 5.000,00 oltre interessi e rivalutazione dalla data del 7.09.2021, data della intimazione legale, in favore della
ed al rimborso delle spese legali relative alla fase stragiudiziale in favore dello .

Nel costituirsi in giudizio, la deduceva in fatto che, dopo la stipula di un primo contratto preliminare il 29.01.2021, che prevedeva quale termine per il rogito la data del 26.04.2021, il Sig , ‘adducendo generiche difficoltà’ aveva ottenuto il 29.05.2021 la stipula di un nuovo preliminare con termine per il rogito 30.06.2021, chiedendo ed ottenendo infine di stipulare un terzo preliminare il 29.06.2021 con scadenza 30.07.2021. La signora la quale aveva urgenza di concludere in quanto già impegnata a sua volta nell’acquisto di altro immobile in cui reinvestire il ricavato della vendita, il 22.07.2021 aveva inviato ai promissari acquirenti una diffida ad adempiere entro la scadenza concordata del 30.07.2021, vedendosi recapitare, il 28.07.2021, lettera raccomandata dello che le comunicava l’impossibilità di addivenire al rogito per non essere riuscito ad ottenere il mutuo ipotecario necessario come da scritto allegato del 27.07.2021 proveniente dal consulente RAGIONE_SOCIALE – e le chiedeva la restituzione dell’assegno e/o della somma di euro 5.000,00 alla moglie, che aveva messo l’assegno, oltre spese legali (euro 156,00) della fase stragiudiziale anticipate personalmente dallo .
In diritto, la convenuta eccepiva preliminarmente il difetto di legittimazione attiva della signora , per non essere titolare del diritto vantato in giudizio in quanto mai era stata parte nei diversi contratti preliminari stipulati nel tempo, i quali costituivano la fonte dell’eventuale obbligazione restitutoria. Nel merito, deduceva che la clausola relativa all’ottenimento del mutuo dovesse intendersi quale condizione sospensiva non meramente potestativa bensì ‘mista’dipendendo anche dal comportamento del promissario acquirente dell’immobile – sicché sussistesse in capo alla parte un obbligo di comportarsi secondo buona fede (art 1358 c.c.) e correttezza che, nel caso specifico, era stato violato, in quanto lo aveva, nel corso delle trattative, sempre assicurato che non avrebbe avuto difficoltà ad ottenere il mutuo, né si era tempestivamente ed efficacemente attivato per ottenere il finanziamento, tant’è che nel corso del tempo trascorso tra la stipula del primo preliminare e la risoluzione dell’ultimo nessun tecnico o perito si era recato presso l’immobile per avviare
l’istruttoria necessaria ad ottenere un mutuo ipotecario, né il sig aveva fornito indicazioni di istituti di credito o altri cui si fosse rivolto. Lo stesso incarico alla We Unit – che non era istituto di credito – faceva ritenere che il promissario acquirente non si fosse attivato mai in tal senso. Sussisteva pertanto una responsabilità per inadempimento contrattuale con conseguente diritto della signora a trattenere la caparra confirmatoria, ai sensi dell’art 1385 c.c., a norma del quale l’inadempimento colpevole e di non scarsa importanza (in relazione all’interesse dell’altro contraente) di una parte giustificava il recesso della parte adempiente con diritto alla ritenzione della caparra versata.
All’esito dell’istruttoria, il Giudice motivava il rigetto della domanda attorea e l’accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata dalla come segue.

L’assegno di euro 5.000,00 versato contestualmente alla firma doveva intendersi, tanto alla luce della imputazione letterale quanto alla luce della interpretazione della volontà contrattuale, caparra confirmatoria; ai sensi dell’art 1385 c.c. i presupposti per trattenere legittimamente la caparra incassata sono rappresentati dalla legittimità del recesso di chi la trattiene e dall’inadempimento di chi l’ha versata, diversamente dalla domanda di risoluzione e risarcimento del danno, che presuppongono anche la prova del pregiudizio specifico in capo all’istante: nel caso specifico, la domanda doveva essere qualificata, alla luce della diffida ad adempiere inoltrata con l’approssimarsi del termine ultimo stabilito in preliminare, quale accertamento dell’intervenuto recesso ex art 1385 c.c. Quanto all’eccezione di difetto di legittimazione attiva della
– da intendersi piuttosto come difetto di titolarità del rapporto obbligatorio dedotto in giudizio – essa doveva essere rigettata, per avere la , con la emissione dell’assegno, rafforzato il vincolo contrattuale dovendosi ritenere che , anche alla luce del comune interesse patrimoniale perseguito dagli attori, lo avesse firmato sia in proprio che quale mandatario senza rappresentanza della moglie. Considerato poi che, alla luce della prospettata inefficacia del preliminare, il versamento della caparra confirmatoria sarebbe rimasto privo di causa, anche sotto tale profilo si sarebbe dovuta
affermare la legittimazione attiva della , che aveva emesso l’assegno relativo alla somma non dovuta.

Nel merito, argomentava il Giudice che le parti risultavano aver stipulato un preliminare la prima volta il 12.02.2021, cui erano seguiti diversi accordi modificativi del solo termine finale per la stipula del definitivo, con conservazione delle clausole principali, tra cui quella della sottoposizione del contratto alla condizione sospensiva della concessione del mutuo (la condizione risultava qualificata espressamente dalle parti come tale). Era condivisibile la prospettazione di parte convenuta della condizione pattuita quale condizione non potestativa ma ‘mista’, e corretta la deduzione che durante la pendenza della condizione sussistesse in capo alla parte che si era obbligata o aveva alienato sotto condizione, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede ex art 1358 c.c., con conseguenziale operatività della ‘finzione di avveramento’ di cui all’art 1359 c.c., ove il mancato avveramento fosse imputabile alla parte che aveva interesse contrario al verificarsi della condizione; in altri termini, la condizione si sarebbe dovuta considerare fittiziamente avverata, con le ovvie conseguenze risarcitorie a carico della parte inadempiente. Più recentemente (Cass 22046/2018) la giurisprudenza di legittimità, con riferimento al contratto preliminare sottoposto a condizione sospensiva ‘mista’, era tornata a chiarire che in tale ipotesi non operasse la conseguenza dell’art 1359 c.c. – applicabile solo al caso della condizione ad interesse unilaterale – ma quanto previsto dalle parti in contratto, sicchè in caso di mancata erogazione del prestito, intanto l’omissione potesse considerarsi contraria a buona fede in quanto essa costituisse violazione di un obbligo giuridico. L’eventuale mancato adoperarsi per istruire la pratica di mutuo (per reperire la documentazione necessaria o per ottenere eventuali sanatorie di irregolarità edilizie preesistenti) costituisce dunque comportamento irrilevante ove non inserito in contratto come obbligo giuridico il cui inadempimento provocherà le conseguenze previste nel contratto. Le Sezioni Unite del 2005 avevano chiarito tuttavia che il comportamento del contraente dalla cui volontà dipende l’avveramento della
condizione non può considerarsi privo di ogni carattere doveroso, altrimenti la stessa finirebbe per risolversi in mero arbitrio, svuotando di contenuto la norma di cui all’art 1358 c.c.

Venendo al caso specifico, dalle allegazioni complessive di ambo le parti si doveva evincere che il contratto preliminare avesse previsto margini potestativi ben delimitati, avendo le parti fatto ruotare intorno alla concessione del finanziamento il buon esito dell’affare. Tuttavia era documentalmente provato che nessuna richiesta di mutuo fosse stata inoltrata dai promissari acquirenti ad istituti bancari, e che l’incarico di intermediazione creditizia – difforme peraltro da quanto contrattualizzato – fosse stato conferito solo il 15.06.2021, in prossimità della scadenza convenuta, né risultavano versati in atti documenti che attestassero l’insussistenza dei presupposti creditizi e reddituali che sarebbero stati verificati dal mediatore, il quale, escusso come teste, aveva reso una deposizione che dimostrava sostanzialmente che l’unica attività effettuata fosse stato un semplice inserimento di dati su una piattaforma informatica, e che mai fosse stata avviata una vera istruttoria. Doveva ritenersi pertanto provata la violazione del principio di buonafede in pendenza della condizione di cui all’art 1358 c.c. e dunque la colpa degli acquirenti, che non avevano neppure dato prova dell’esistenza dei motivi ostativi al concreto verificarsi della condizione; di qui, la legittima la ritenzione della caparra e l’esercizio del diritto di recesso.
, resistendo all’appello, e spiegando appello incidentale condizionato.

All’udienza del 16.11.2023, tenutasi nelle forme della trattazione scritta, questa Corte ha formulato una proposta di soluzione transattiva rinviando all’udienza del 17.10.2024 ex art 352 cpc. Avendo la sola parte appellante manifestato l’intento di accettare la soluzione transattiva (note scritte del 16.07.2024), all’esito del deposito delle note di trattazione per l’udienza del 17 ottobre 2024, la causa è stata trattenuta in decisione .

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo l’appellante ha impugnato la sentenza gravata deducendo ‘errata qualificazione giuridica delle proposte di acquisto prodotte, conseguente ad erronea valutazione dei rapporti intercorsi tra le parti’. Dopo aver correttamente qualificato l’importo versato con l’assegno di euro 5.000,00 caparra confirmatoria, e dopo aver correttamente qualificato l’azione come esercizio del recesso ex art 1385 c.c. il Giudice in parte dispositiva aveva contraddittoriamente accolto la domanda riconvenzionale della convenuta qualificandola risoluzione e accertando il diritto della conchiudente a trattenere la caparra confirmatoria quale liquidazione convenzionale del danno subito. Quanto statuito è in contraddizione palese con la giurisprudenza di legittimità secondo cui son distinte ed assolutamente alternative tra loro la domanda di recesso ex art 1385 c.c. e la domanda di risoluzione contrattuale e risarcimento.
Con il secondo motivo l’appellante censura la sentenza gravata per omessa considerazione delle risultanze dell’interpello di parte convenuta ed errata valutazione delle prove testimoniali e documentali. Nonostante la correttezza della premessa (contratto preliminare sottoposto a condizione sospensiva ‘mista’) non era condivisibile il ragionamento del Giudicante che era pervenuto alla conclusione per cui ‘la convenuta avrebbe provato la colpa degli attori nel mancato verificarsi della condizione’ mentre questi ultimi ‘non avrebbero provato l’esistenza dei motivi asseritamente ostativi al concreto verificarsi della condizione stessa’. I coniugi
si erano rivolti difatti ad un mediatore affidandosi alle competenze di questi per condurre le trattative ed anche per accedere al finanziamento, e la deposizione resa dai testi escussi e (udienza del 22 ottobre 2022) e la documentazione redatta su moduli dell’agenzia fornivano prova della buonafede dei promissari acquirenti nelle trattative, e della collaborazione prestata nelle attività agli stessi richieste. A maggior riprova di ciò, la stessa attrice in sede di interpello, aveva dichiarato di aver ricevuto telefonicamente rassicurazioni dalla RAGIONE_SOCIALE, all’incirca una decina di giorni prima dell’ultima offerta di di euro 130.000,00 (quindi quella del 29.05.2021), ‘che non ci sarebbero stati problemi per il mutuo’ , dichiarazione di cui il Giudice non
aveva tenuto assolutamente conto, valorizzando solo la data in cui era stato conferito l’incarico al mediatore creditizio (15.06.2021). Prima di rivolgersi al mediatore ed affidarsi alla We Unit, i coniugi in realtà avevano tentato di accedere a mutuo bancario, tant’è che lo stesso teste escusso aveva affermato che al momento dell’inserimento dati fosse emerso che lo avesse ‘già presentato per la pratica in oggetto una domanda di mutuo’, tuttavia neppure tale elemento era stato valorizzato dal Giudice.
Il teste allo stesso modo aveva dato atto a sua volta di aver ricevuto rassicurazioni dalla WE UNIT fino addirittura alla sera prima della comunicazione di diniego che il mutuo sarebbe stato approvato.

Con il terzo motivo l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha condannato la parte soccombente alle spese di lite nonostante il rigetto della eccezione preliminare di legittimazione sollevata da controparte.

Parte appellata ha resistito all’appello, reiterando le argomentazioni accolte in parte motiva dal Tribunale, il quale, qualificata la condizione sospensiva cui era subordinata l’efficacia del preliminare come non meramente potestativa ma ‘mista’ – per dipendere la concessione del mutuo anche dal comportamento del promissario acquirente nell’approntare la relativa pratica – aveva valorizzato gli obblighi nascenti dall’art 1358 c.c. di tenere, in pendenza della condizione, un comportamento secondo buonafede per conservare integre le ragioni dell’altra parte, e accertato che la inattività della parte acquirente nel richiedere il mutuo costituisse violazione di tale obbligo.
Parta appellata ha spiegato appello incidentale subordinato eccependo nuovamente il difetto di legittimazione attiva della Signora . La legittimazione attiva è difatti carente tutte le volte che nella prospettazione della domanda emerga che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attrice, e nel caso specifico, la signora non era parte in nessuno dei contratti preliminari succedutisi nel tempo, né in particolare nell’ultimo datato 29.06.2021; tuttavia i patti contrattuali sono la fonte dell’obbligazione di cui è causa e dunque anche della richiesta restitutoria avanzata,
per la quale la signora non aveva dunque titolo per agire. Il Giudice aveva frettolosamente liquidato la questione parlando di mandato senza rappresentanza che non richiede la forma scritta, ma innanzitutto la mera traenza dell’assegno dal conto della moglie non faceva diventare sic et simpliciter la moglie parte del contratto; inoltre la mancanza di forma scritta del mandato senza rappresentanza rende quest’ultimo inopponibile ai terzi.

Anche l’ulteriore considerazione da parte del Giudice secondo cui in ogni caso la signora avrebbe avuto titolo ad agire per la restituzione a titolo di ripetizione di indebito ex art 2033 c.c., conseguenziale al mancato verificarsi della condizione, era da contestare, atteso che la domanda spiegata dalla parte attrice era rappresentata indubbiamente non da una ripetizione di indebito ma da una domanda di restituzione di caparra confirmatoria, e le due domande non potessero essere confuse. Dall’accoglimento della eccezione di difetto di legittimazione, ha concluso la parte appellante in via incidentale, non potrebbe che conseguire il rigetto della domanda avanzata nei confronti della Signora
L’appello principale è complessivamente fondato nei termini che seguono.

Dalla disamina della documentazione agli atti risulta la conclusione di un primo contratto preliminare in seguito ad accettazione della proposta irrevocabile di acquisto (per sé o persona da nominare) sottoscritta dal proponente ed accettata il 29.01.2021 con termine per il rogito 26.04.2021 al prezzo di euro 117.000,00; una successiva proposta di acquisto formulata sempre da per sé o persona da nominare al prezzo (superiore) di euro 130.000,00, accettata il 29.05.2021, con scadenza per il rogito del 30.06.2021; ed infine una terza proposta irrevocabile formulata per il medesimo prezzo di euro 130.000,00 accettata il 29.06.2021 con scadenza per il rogito la data del 30.07.2021. In tutti i preliminari è previsto il versamento della caparra di euro 5.000,00 a mezzo assegno bancario tratto su Banca d’Alba n. 03850814 21-10 (in citazione è stato specificato che l’assegno fosse tratto su conto corrente di cui è titolare la signora moglie
del proponente), ed in tutti compare la clausola ‘parte acquirente si avvale della possibilità di far intervenire istituto bancario per l’erogazione di mutuo ipotecario’.

Sulla natura confirmatoria della caparra versata e sulla qualificazione della clausola suddetta come condizione sospensiva rappresentata dalla erogazione di mutuo ipotecario non vi è contestazione delle parti, né questa Corte ritiene di doversi discostare dalla qualificazione giuridica dell’una e dell’altra operate dal Giudice di prime cure.

Condivisibile è altresì la qualificazione della ritenzione della caparra da parte della convenuta come conseguenziale all’esercizio del diritto di recesso ex art 1385 c.c.

Relativamente a tale aspetto, infondato è il primo motivo di appello: il diritto di recesso previsto in materia di caparra confirmatoria rappresenta difatti sostanzialmente uno strumento di risoluzione di diritto del contratto simile alla diffida ad adempiere (di cui all’art 1454 c.c.), alla clausola risolutiva espressa (art 1456 c.c.) ed al termine essenziale ( art 1457 c.c.), sicché la risoluzione ipso jure del contratto che avviene con l’esercizio del diritto di recesso è collegata alla pattuizione di una caparra intesa come determinazione convenzionale del danno risarcibile. Si tratta in ogni caso di un fenomeno risolutivo, di cui ha gli stessi presupposti (inadempimento colpevole e di non scarsa importanza) e le medesime conseguenze (la caducazione ex tunc degli effetti del contratto), tant’è che la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che la parte non inadempiente può scegliere tra l’azione ex art 1385 comma 2 o quella di cui al comma 3 c.c. e la scelta ‘non è tra recesso e risoluzione, ma tra due discipline della risoluzione, la seconda delle quali consiste nel chiedere, indipendentemente dalla caparra, la liquidazione del danno subito nella sua effettiva entità, che evidentemente dovrà essere provata ‘ (Cass 5095/2015). Recesso e risoluzione sono dunque due rimedi giuridici che permettono di sciogliere un contratto in presenza di un inadempimento della controparte: il recesso, tuttavia , consente alla parte adempiente di sciogliere il vincolo contrattuale trattenendo (o ricevendo il doppio)della caparra versata, così forfettizzando il danno subito; la risoluzione, invece, consente di
sciogliere il contratto e di chiedere il risarcimento del danno effettivamente subito, imponendo così la prova dello stesso.

Venendo agli ulteriori motivi di appello, va innanzitutto premesso che tutti i contratti preliminari stipulati tra le parti subordinano l’efficacia al verificarsi della condizione sospensiva della sola ‘erogazione di mutuo ipotecario’, senza prevedere particolari obblighi informativi in ordine a tempi di attivazione per la richiesta e/o alla istruttoria relativa. Ciò precisato, ai fini della verifica della dedotta violazione dell’obbligo di buonafede nella pendenza della condizione sospensiva da parte dei promissari acquirenti va considerato che, pur risultando che il contratto di mediazione creditizia sia stato conferito alla WE UNIT solo il 15.06.2021, vale a dire prima della stipula del terzo ed ultimo contratto preliminare sottoscritto tra le parti il 29.06.2021, con scadenza per il rogito prevista al 30.07.2021, risulta altresì che fin da prima della sottoscrizione del terzo ed ultimo preliminare non vi fosse evidenza che il mutuo non sarebbe stato approvato – come poi è avvenuto, con comunicazione del 27 luglio 2021. Dalle dichiarazioni rese, difatti, in sede di interrogatorio formale dalla stessa convenuta (verbale di udienza del 17.10.2022) si legge : ‘ quel che posso dire è che chiesi al mio agente immobiliare se aveva notizie che mi potessero confermare che avrebbe ottenuto il mutuo; l’agente mi fece chiamare dalla RAGIONE_SOCIALE: chi mi chiamò – non il sig. (escusso come teste all’udienza del 24.10.2022), con il quale non ho mai parlato – mi disse che la RAGIONE_SOCIALE effettivamente assisteva lo ed aggiunse che non ci sarebbero stati problemi per il mutuo, tale telefonata mi arrivò una decina di giorni prima del momento in cui mi fece la sua ultima offerta, quella da 130.000,00 euro..’
Il teste , agente immobiliare titolare dell’agenzia ‘RAGIONE_SOCIALE‘ (escusso all’udienza del 24.10.2022) ha dichiarato ‘ preciso che io stesso ho avuto contatti telefonici con tale società (la RAGIONE_SOCIALE), ho parlato anche con il sig : da tale società ho sempre avuto indicazione che non ci sarebbero stati problemi all’ottenimento del mutuo: questo anche fino alla sera prima di quando, poi, invece, è

arrivata la comunicazione che il mutuo non sarebbe stato erogato’ .

Il teste , dal canto suo, escusso alla medesima udienza del 24 ottobre 2022, ha dichiarato che, dopo aver raccolto la firma di mandato alla We Unit dai coniugi e , si era rivolto ‘ai vari istituti di credito con cui siamo in contatto; confermo che inserendo i dati emerse la ‘criticità’ del signor , che risultava inserito nella banca dati CRIF come cattivo pagatore; quanto alla signora , risultò che la situazione reddituale della stessa non era sufficiente’…’confermo che comunicammo poi ai coniugi gli esiti della nostra attività ed il sostanziale diniego con cui era stata respinta la loro richiesta di finanziamento…”ADR il Signor si era rivolto alla RAGIONE_SOCIALE perché già in passato era stato nostro cliente per una cessione del quinto.’…. . ‘ Adr Le criticità emergono quando vengono inseriti i dati nella banca dati: in genere per questo bastano pochi giorni; peraltro, una volta evidenziatesi le criticità, la pratica può essere ‘rimodulata’ in modo da verificare se con altri parametri reddituali – ad esempio familiari – è possibile superare dette criticità..’.. ‘ADR Quando abbiamo inserito i dati di è emerso che aveva già presentato per la pratica in oggetto una domanda di mutuo’…
Il teste , agente immobiliare titolare dell’agenzia ‘RAGIONE_SOCIALE di Albenga’ cui la convenuta signora si era rivolta per l’acquisto a sua volta di altro immobile, firmando una proposta di acquisto nel febbraio 2021, ha dichiarato: ‘Confermo che ho contattato il Signor , dell’agenzia RAGIONE_SOCIALE che seguiva la per la vendita del suo immobile e lui mi disse che aveva ricevuto rassicurazioni sull’ottenimento del mutuo da parte dei promissari acquirenti; …’

Il teste escusso da cui la signora ha poi acquistato alla fine l’immobile per il quale aveva sottoscritto proposta di acquisto nel febbraio 2021, ha confermato che la signora era riuscita poi a vendere il proprio immobile e a perfezionare l’acquisto : ‘alla fine la so che ha venduto ad altra persona e

poi ha acquistato da me’.

Alla luce della valutazione complessiva delle risultanze istruttorie, è possibile dedurre che le rassicurazioni ricevute dall’agenzia immobiliare e dal mediatore finanziario stesso, a dispetto del diniego del mutuo, comunicato solo il 27.07.2021, a tre giorni dalla data di scadenza prevista per il rogito, escludono la malafede della parte promissaria acquirente. La stessa circostanza che il mandato sia stato conferito alla solo il 15.06.2021 – in ogni caso data antecedente l’ultimo preliminare sottoscritto tra le parti il 29.06.2021- appare non decisiva, atteso che, come confermato dal teste , risultava che comunque si fosse già attivato in precedenza autonomamente per chiedere un mutuo presso un istituto di credito.
Deve pertanto ritenersi accertato e dichiararsi che il mancato – ed incolpevole verificarsi della condizione sospensiva priva il preliminare stipulato tra le parti di efficacia ex tunc, con conseguenziale diritto da parte dei signori e alla restituzione della somma versata a titolo di caparra confirmatoria, oltre interessi legali dalla data dell’incasso fino a quella dell’effettivo soddisfo.

Deve invece essere rigettata, in assenza di responsabilità contrattuale, la domanda di rimborso delle spese legali.

Venendo all’appello incidentale, lo stesso è infondato.

In materia di mandato senza rappresentanza – e fermo quanto correttamente dedotto dal Giudice di prime cure in ordine al principio di libertà della forma dello stesso, anche quando ha ad oggetto la stipula di preliminare di vendita di immobile, come da Cass. Ord. N. 39566/2021 – il comma 2 dell’art 1705 c.c. prevede espressamente che ‘I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dalla esecuzione del mandato, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono..’
Sotto tale profilo, pertanto, la sentenza gravata andrà confermata.

Le spese seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo in applicazione del

DM147/2022, con riferimento al valore della causa (scaglione fino ad euro 5.200,00 ) ed ai valori medi riferiti a tutte e quattro le fasi di giudizio, e dunque:

quanto al primo grado:

fase di studio : 425,00

fase introduttiva 425,00

fase istruttoria 851,00

fase decisoria: 851,00

per un totale di euro 2.552,00 oltre esborsi, rimborso forfettario, iva e cpa come per legge;

quanto all’appello:

fase di studio della controversia: euro 536,00

fase introduttiva: euro 536,00

fase istruttoria euro 992,00

fase decisoria euro 851,00

per un totale di euro 2.915,00 oltre esborsi, rimborso forfettario, iva e cpa come per legge.

Si dà atto ai fini dell’applicazione dell’art 13 comma 1 quater DPR 30 maggio 2012 n. 115, che l’appello incidentale è stato integralmente rigettato.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, respinta ogni contraria o diversa istanza:

– Accoglie l’appello proposto da e avverso la sentenza del Tribunale di SAVONA n. 337/2023, pubblicata l’11 maggio 2023 e notificata il 15 maggio 2023 e dichiara la signora tenuta e per l’effetto condanna la stessa alla restituzione della somma di euro 5.000,00 oltre interessi legali dalla data del 7 settembre 2021 fino alla data dell’effettivo soddisfo in favore di

rigetta ogni altra domanda.

Rigetta l’appello incidentale proposto da avverso la medesima sentenza.

Condanna al pagamento in favore di e in solido, delle spese di lite del doppio grado che liquida, quanto al primo grado in euro 2.552,00 per compensi, oltre esborsi, rimborso forfettario spese generali del 15%, IVA e CPA come per legge, e quanto al presente grado in euro 2.915,00 per compensi, oltre esborsi, rimborso forfettario spese generali del 15%, IVA e CPA come per legge.

Si dà atto che ai fini della applicazione dell’art. 13, comma 1 quater DPR 30 maggio 2012 n. 115 l’appello incidentale è stato integralmente rigettato.

Dispone che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs n. 30 giugno 2003 n. 196 art. 53..

Genova, li 11.11. 2024

Il Giudice ausiliario estensore

Avv. NOME COGNOME

Il Presidente Dott.ssa NOME COGNOME

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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