Ordinanza di Cassazione Civile Sez. L Num. 28243 Anno 2023
Civile Ord. Sez. L Num. 28243 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 09/10/2023
ORDINANZA
sul ricorso 19378-2022 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante pro tempore , domiciliata ope legis in ROMA INDIRIZZO presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
NOME COGNOME, domiciliato ope legis in ROMA INDIRIZZO presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato NOME COGNOME;
– controricorrente –
Oggetto
Retribuzione pubblico impiego
RNUMERO_DOCUMENTO.N. NUMERO_DOCUMENTO
COGNOME.
Rep.
Ud. 26/09/2023
CC
avverso la sentenza n. 1402/2021 della CORTE D’APPELLO di PALERMO, depositata il 21/01/2022 R.G.N. 862/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal AVV_NOTAIO.
RILEVATO CHE:
la Corte d’ appello di Palermo confermava la sentenza del Tribunale di RAGIONE_SOCIALE che aveva accolto la domanda con la quale NOME COGNOME, dirigente medico della RAGIONE_SOCIALE, titolare di incarico di alta specializzazione (art. 27 comma 1 lett. C del c.c.n.l. della Dirigenza medica) a far tempo dal 1.11.2007, aveva chiesto la condanna del proprio datore di lavoro al risarcimento del danno, per avere ritardato ad effettuare, nel periodo antecedente al 2013, la graduazione delle funzioni necessaria al fine di determinare la misura della parte variabile dell’indennità di posizione;
la Corte territoriale riteneva che il comportamento denunciato configurasse inadempimento a un obbligo contrattuale da cui era derivato un mancato guadagno per effetto della privazione di una parte del trattamento economico, con danno liquid ato in via equitativa nella misura di €. 150,00/mese a partire dall’1.11.2007, data di conferimento al COGNOME dell’incarico di alta specializzazione, importo preso a base di commisurazione, in quanto fissato dalla stessa RAGIONE_SOCIALE proprio per porre fine al persistente inadempimento, ma per il futuro, con delibera 320 del 21.1.2013;
la RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione con cinque motivi, resistiti da controricorso del COGNOME; entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.
CONSIDERATO CHE:
1. con il primo motivo l’RAGIONE_SOCIALE denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 cod. civ. nonché la manifesta illogicità e/o contraddittorietà della motivazione (360 n. 5 cod. proc. civ.); in particolare, l’RAGIONE_SOCIALE assum e di avere confermato (e, pertanto, fatta propria), nelle more della nuova organizzazione aziendale, la pesatura e la graduazione degli incarichi dirigenziali e conseguentemente erogato la relativa indennità di posizione variabile deliberata dall’RAGIONE_SOCIALE n. 1 di RAGIONE_SOCIALE, sicché nessun inadempimento era in concreto configurabile;
2. con il secondo motivo si denuncia sempre la violazione e falsa applicazione dell’art. 1218 cod. civ. (art. 360 n. 3 cod. proc. civ.) perché l’RAGIONE_SOCIALE, costituita con legge reg. n. 5/2009, aveva approvato il proprio atto aziendale solo il 18.11.2010 e la pianta organica dell’azienda nell’anno 2011, sicché essa non poteva incorrere in responsabilità per non aver portato a termine il complesso e articolato iter di graduazione delle funzioni dirigenziali e per essere stata inizialmente costretta a confermare, con propria determinazione n. 44/2011, la pesatura degli incarichi di cui alla precedente delibera n. 397/2007 della disciolta RAGIONE_SOCIALE; appena possibile, alla luce «del blocco dell’avviato iter di graduazione degli incarichi imposto a livello regionale», l’RAGIONE_SOCIALE aveva riconosciuto l’indennità di posizione-parte variabile a favore dei dirigenti medici non beneficiari della stessa;
3. con il te rzo motivo la RAGIONE_SOCIALE assume, ai sensi dell’art. 360 n. 3 -4 cod. proc. civ., la violazione o falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. nonché degli artt. 1218 e 2697 cod. civ. e, ancora, dei contratti collettivi nazionali di lavoro e in particolare dell ‘art. 50, comma 5, CCNL dell’Area della Dirigenza sanitaria professionale tecnica ed amministrativa del servizio sanitario nazionale 1998-2001, per non essersi la Corte di merito pronunciata sulla doglianza intesa a detrarre,
dalla somma calcolata a titolo risarcitorio, quanto percepito in più dal dirigente per effetto della medesima dinamica che aveva portato alla domanda risarcitoria, in ragione del fatto che l’omessa graduazione aveva comportato l’inutilizzo dei fondi per la retribuzione di posizione che erano confluiti in quelli per la retribuzione di risultato, determinando un incremento di quest’ultima; la Corte aveva così violato il principio secondo cui il danno è parametrato all’effettivo pregiudizio , che andava qui compiutamente dimostrato;
4. con il quarto motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 436 cod. proc. civ. (art. 360 n. 3 cod. proc. civ.) perché il giudice d’appello non si sarebbe avveduto che in nessuno degli atti processuali il dirigente medico aveva contestato che, per effetto della delibera n. 397/2007, confermata dalla delibera n. 44/2011, il suo incarico era stato graduato e pesato in misura ‘pari a zero’, donde la legittima condotta dell’azienda, che nel periodo dal 1.4.2007 al 31.12.2012, non aveva riconosciuto alcunché al COGNOME a titolo di indennità di posizione-parte variabile, corrispondendo al dipendente solo ‘l’indennità di posizione unificata graduata’;
con il quinto, ed ultimo, motivo si denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione far le parti (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.) per avere il giudice d’appello omesso di considerare che la pesatura v’era stata nella misura ‘pari a zero’ con delibera n. 397/2007 della disciolta RAGIONE_SOCIALE sicché nessun inadempimento era imputabile a ll’azienda;
i motivi primo, secondo e quarto sono da esaminare congiuntamente per ragioni di connessione logico-giuridica;
6.1 pur denunciando la violazione di norme di legge (art. 1218 cod. civ.), essi si risolvono per lo più in una critica all’accertamento
di fatto compiuto dalla Corte territoriale e sono, quindi, inammissibili. E’ utile rammentare al riguardo che il vizio di violazione di norme di diritto consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione, ma nei limiti fissati dalla disciplina applicabile ratione temporis . Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (fra le tante, Cass. 12.9.2016 n. 17921; Cass. 11.1.2016 n. 195; Cass. 30.12.2015 n. 26110);
nel caso di specie, il ricorrente con i motivi in esame torna a prospettare la tesi difensiva, ritenuta non fondata dal giudice d’appello, secondo cui l’inadempimento sarebbe escluso in ragione della pregressa pesatura degli incarichi da par te dell’RAGIONE_SOCIALE e dell’assenza di colpa dell’RAGIONE_SOCIALE, la quale, per la ristrettezza di tempi a partire dall’approvazione della sua pianta organica, non aveva potuto effettuare l’attività propedeutica di graduazione delle funzioni e pesatura degli incarichi dirigenziali; l e giustificazioni fornite dall’RAGIONE_SOCIALE sono state valutate dalla Corte palermitana, che le ha motivatamente disattese, sicché la censura si risolve in un’inammissibile sollecitazione di un diverso giudizio di merito, non consentito al giudice di legittimità;
in particolare, la Corte territoriale ha escluso del tutto che tale procedura di graduazione delle funzioni dirigenziali fosse stata attivata, ritenendo non idonee a tal fine le deliberazioni n. 397/2007 dell’RAGIONE_SOCIALE n. RAGIONE_SOCIALE e n. 44/2011 dell’RAGIONE_SOCIALE, con la conseguenza che non potrebbe
neppure discutersi di una condotta comunque diligente dell’RAGIONE_SOCIALE;
trattasi di conclusioni raggiunte all’esito di indagine di fatto del giudice del merito, frutto di analisi del compendio documentale, non sindacabile in sede di legittimità, né peraltro l’ASP allega in questa sede che le delibere testé richiamate, in relazione alle quali non risulta neppure assolto l’onere di specifica indicazione imposto dall’art. 366 n. 6 cod. proc. civ. , fossero state adottate a conclusione dello specifico iter tratteggiato dalla disciplina collettiva (secondo le disposizioni del c.c.n.l. dell’8 giugno 2000, integrativo del CCNL del 5 dicembre 1996), in quanto la concreta individuazione della voce retributi va in esame richiede un’attività finale esclusivamente riservata all’amministrazione datrice di lavoro ma anche una articolata fase preparatoria negoziale che coinvolge i sindacati, della cui partecipazione alle determinazioni de quibus (i.e., deliberazion i n. 397/2007 dell’RAGIONE_SOCIALE n. 1 e n. 44/2011 dell’ASP) non è stato fatto cenno;
questa RAGIONE_SOCIALE non ha mancato di precisare, al riguardo, che l’attività negoziale preliminare che coinvolge i sindacati e la stessa formazione e gestione del fondo citato rientrano fra gli atti esecutivi dell’obbligazione e di adempimento della stessa, che devono essere realizzati dalla PRAGIONE_SOCIALE. nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede (Cass., Sez. L, n. 7110 del 9.3.2023);
in tale contesto, giustamente la Corte di merito sottolineava, quindi, che nella delibera n. 320/2013 era manifesto l’intendimento, appunto, di ‘sanare una situazione di protratta inadempienza’ nella procedura di graduazione delle funzioni, evidentemente all’epoca non espletata, liquidando, in attesa dell a definizione del complesso iter procedurale di pesatura degli
incarichi, e solo pro futuro , l’emolumento poi rivendicato dal COGNOME anche per il periodo pregresso (1.4.2007/31.12.2012);
6.2 né vale addurre, ancora, che le lentezze nell’espletamento del l’iter di graduazione e pesatura rinverrebbero comunque da omissioni della disciolta RAGIONE_SOCIALE cui l’ASP sarebbe successivamente subentrata: evocare un esonero da responsabilità per l’inadempimento pregresso al formale subentro di RAGIONE_SOCIALE all’RAGIONE_SOCIALE, significherebbe, infatti, eclissare la vicenda successoria intervenuta con le RAGIONE_SOCIALE ai sensi dell’art. 8 comma 2 legge reg. Sicilia n. 5/2009, con subentro delle RAGIONE_SOCIALE in tutti i rapporti attivi e passivi delle disciolte RAGIONE_SOCIALE;
6.3 non conferente è del pari l’ ulteriore allegazione, in termini di factum principis , del ‘blocco’ dell’iter di graduazione degli incarichi asseritamente imposto a livello regionale;
anche su tale specifico aspetto, la Corte d’appello di Palermo ha negato che il datore di lavoro avesse provato, come sarebbe stato suo onere, di essersi trovato nell’impossibilità di eseguire la prestazione per causa a lui non imputabile ed ha espressamente affermato che la ‘presa di posizione’ dell’Assessorato regionale, con cui le AASSPP erano state invita te ad ‘astenersi dal modificare gli assetti organizzativi al fine di rispettare i parametri già fissati dal Comitato RAGIONE_SOCIALE‘, non poteva essere qualificata come factum principis , sia perché intervenuta in epoca successiva alla nascita dell’obbligo contrattuale in capo all’RAGIONE_SOCIALE, sia perché, comunque, la menzionata ‘presa di posizione’ non impediva di dare corso alla procedure de quibus. In realtà, proprio il rilievo che l’odierna ricorrente attribuisce a tale ‘presa di posizione’ conferma come il mancato completamento di dette procedure fosse voluto e, quindi, integrasse gli estremi di un inadempimento imputabile (così Cass. n. 7110/2023 cit.);
7. in definiva, gli approdi cui è pervenuta la Corte territoriale sono sorretti da un’adeguata motivazione e da un’intrinseca razionalità, e
non si discostano dai principi della giurisprudenza di legittimità che, in materia di dirigenza medica del settore sanitario pubblico, ha affermato quanto segue.
«La P.A. è tenuta a dare inizio e a completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cui ambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l’ammontar e delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endoprocedimentale»;
«il mancato rispetto dei termini interni che ne scandiscono lo svolgimento, l’omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo e le eventuali problematiche concernenti il fondo espressamente dedicato, ai sensi del medesimo contratto collettivo, alla quantificazione della men zionata quota variabile non fanno venir meno di per sé l’obbligo gravante sulla P.A. di attivare e concludere la procedura diretta all’adozione di tale provvedimento»;
«la violazione dell’obbligazione della P.A. di attivare e completare il procedimento fi nalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione; a tal fine, il dirigente medico è tenuto solo ad allegare la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento della controparte; il datore di lavoro è gravato, invece, dell’one re della prova dei fatti estintivi o impeditivi
dell’altrui pretesa o della dimostrazione che il proprio inadempimento è avvenuto per causa a lui non imputabile» (Cass. n. 7110/2023 cit.);
il quinto motivo è inammissibile;
la censura, là dove è formula ta ai sensi dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ. non è conforme al testo dell’art. 360 cod. proc. civ. n. 5 come novellato dell’art. 54 del d.l. n. 83/2012, convertito in l. n. 134/2012 ed inoltre incontra l’ulteriore sbarramento della ‘ doppia conforme ‘ ai sensi dell’art. 348 ter , comma 5, cod. proc. civ., norma introdotta dall’art. 54, comma 1, lett. a ) del medesimo d.l. n. 83/2012 ed applicabile ai giudizi di appello instaurati, come nella specie, dopo il trentesimo giorno successivo alla entrata in vigore della medesima legge);
è, invece, fondato il terzo motivo e va, pertanto, accolto;
la questione della compensatio lucri cum damno , di indubbia valenza ai fini del giudizio, era stata fatta oggetto di specifico motivo di gravame (vedi pag. 15-16 e 17 dell’appello) sul quale la Corte territoriale ha omesso di statuire;
nel merito della questione, valgano le considerazioni già espresse da questa Corte (Cass., Sez. L, n. 9040 del 30 marzo 2023) in una vicenda parzialmente sovrapponibile cui si fa richiamo in questa sede anche ex art. 118 att. cod. proc. civ.;
ai sensi dell’art. 50, co mma 5, del menzionato CCNL i fondi per la retribuzione di posizione «devono essere integralmente utilizzati» e tuttavia «eventuali risorse che annualmente a consuntivo risultassero ancora disponibili nei fondi sono temporaneamente utilizzate in quello per la retribuzione di risultato relativo al medesimo anno e, quindi, riassegnate ai fondi di cui al presente articolo a decorrere dall’esercizio finanziario dell’anno succe ssivo»; vale a dire che, se la retribuzione di posizione per qualche ragione non sia in tutto o in parte erogata e se da ciò derivi la disponibilità di importi sul corrispondente fondo, essi
vengono imputati alla retribuzione di risultato del medesimo anno, che può subire in tal modo un incremento;
è in proposito evidente che, in tal modo, lo stesso identico evento che è ragione di inadempimento (omessa graduazione e corresponsione dell’indennità di posizione parte variabile) è ragione del beneficio consistente nell’incremento della retribuzione di risultato. Si determina quindi una tipica ipotesi di compensatio lucri cum damno la quale certamente ricorre quando il «vantaggio ed il danno siano entrambi conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, quali suoi effetti contrapposti» (Cass., S.U., 25 novembre 2008, n. 28056);
né varrebbe sostenere, in senso contrario, che la retribuzione di risultato, essendo connessa al raggiungimento di obiettivi, avrebbe una giustificazione autonoma che impedirebbe di riconoscere quel nesso di concomitanza causale. È vero che la retribuzione di risultato ha presupposti suoi propri, che non si mettono in discussione. Se però quei presupposti si realizzino ed essa sia corrisposta, il fatto che nei corrispondenti fondi siano confluiti i residui del fondo per la retribuzione di posizione, può comportare un incremento di quanto sarebbe stato erogato in assenza dell’inadempimento che ha comportato il permanere di risorse sul fondo riguardante la retribuzione di posizione, poi confluite ai sensi del CCNL cit. nel fondo per la retribuzione di risultato;
dunque, la sentenza impugnata che non ha considerato tali profili di sicura influenza, quantunque fossero stati fatto oggetto di specifica censura da parte de ll’Azienda, è senz’altro errata e va (conseguentemente) cassata; la Corte del rinvio dovrà quindi accertare con compiutezza se l’incremento sia stato in effetti disposto e a quanto ammontino i maggior importi erogati per
effetto della predetta dinamica e detrarre gli stessi da quanto calcolato, nei termini di cui si sé detto, a titolo risarcitorio, stabilendo su tale base se effettivamente danno sia residuato e in quale misura.
P.Q.M.
La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, dichiara inammissibili i restanti, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Palermo, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma nell’adunanza camerale del 26 settembre