Caparra e penale: non cumulabili in caso di recesso

In un caso riguardante un contratto preliminare immobiliare, la Corte di Cassazione ha stabilito un principio fondamentale sul rapporto tra caparra e penale. Un promissario acquirente non aveva completato il pagamento e la società venditrice, dopo aver esercitato il recesso e trattenuto la caparra versata, aveva ottenuto anche la condanna dell’acquirente al pagamento di una penale. La Suprema Corte ha annullato quest’ultima condanna, chiarendo che la parte adempiente che sceglie la via del recesso, con ritenzione della caparra, non può cumulare tale rimedio con la richiesta della penale, prevista invece per l’ipotesi di domanda di risoluzione del contratto.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 9 febbraio 2026 in Diritto Civile, Diritto Immobiliare, Giurisprudenza Civile

Caparra e Penale: la Cassazione vieta il cumulo in caso di recesso

Nel mondo dei contratti, specialmente in quello immobiliare, l’uso di strumenti come la caparra confirmatoria e la clausola penale è prassi comune per tutelare le parti da eventuali inadempimenti. Tuttavia, la loro coesistenza in un unico contratto può generare confusione sui rimedi esperibili. Con l’ordinanza n. 10541 del 2024, la Corte di Cassazione ha offerto un chiarimento cruciale: la parte che subisce l’inadempimento non può trattenere la caparra e penale allo stesso tempo se sceglie la via del recesso. Analizziamo questa importante decisione.

I Fatti del Caso: Un Preliminare d’Acquisto Controverso

La vicenda trae origine da un contratto preliminare per l’acquisto di un immobile in costruzione. Il promissario acquirente versava una parte della caparra confirmatoria pattuita, ma successivamente non saldava il prezzo residuo. A sua volta, la società costruttrice non completava l’immobile.

L’acquirente decideva di agire in giudizio, chiedendo la risoluzione del contratto per inadempimento della venditrice e la restituzione di quanto versato, oltre al risarcimento dei danni. La società, di contro, presentava una domanda riconvenzionale: sosteneva che l’inadempiente fosse l’acquirente e, pertanto, esercitava il diritto di recesso dal contratto, trattenendo la somma ricevuta a titolo di caparra. Non solo: chiedeva anche la condanna dell’acquirente al pagamento di una cospicua penale, prevista nel contratto per il caso di inadempimento.

Il Percorso Giudiziario e il Cumulo di Caparra e Penale

Sia il Tribunale di primo grado che la Corte d’Appello davano ragione alla società venditrice. I giudici di merito ritenevano legittimo il recesso esercitato dalla società e la conseguente ritenzione della caparra. Inoltre, confermavano la condanna dell’acquirente al pagamento della penale, sebbene ne avessero ridotto l’importo daL 30% al 15% del prezzo di vendita, ritenendola eccessiva. In sostanza, i primi due gradi di giudizio ammettevano il cumulo dei due rimedi: la ritenzione della caparra e l’incasso della penale.

Le Motivazioni della Corte di Cassazione

La questione è giunta dinanzi alla Corte di Cassazione, che ha ribaltato la decisione dei giudici di merito sul punto specifico del cumulo tra i due istituti. La Suprema Corte ha colto l’occasione per ribadire la netta distinzione funzionale tra caparra confirmatoria e clausola penale.

La Funzione della Caparra Confirmatoria (art. 1385 c.c.)

La caparra confirmatoria ha una funzione di autotutela. Permette alla parte non inadempiente di scegliere una via rapida e predeterminata per chiudere il rapporto: il recesso. Se a recedere è chi ha ricevuto la caparra, può trattenerla definitivamente. Se a recedere è chi l’ha versata, può esigerne il doppio. Questo meccanismo liquida forfettariamente e in anticipo il danno, senza bisogno di un processo per quantificarlo.

La Funzione della Clausola Penale (art. 1382 c.c.)

La clausola penale, invece, opera in un contesto diverso. Anch’essa predetermina l’entità del risarcimento, ma è legata ai rimedi ordinari della risoluzione del contratto o della richiesta di adempimento. La parte fedele al contratto che, anziché recedere, preferisce rivolgersi al giudice per chiedere la risoluzione, potrà avvalersi della penale come liquidazione minima del danno, salva la prova di un danno maggiore se previsto.

L’Incompatibilità dei Rimedi

Il punto centrale della decisione è che questi due percorsi sono alternativi e non cumulabili. La parte che subisce l’inadempimento si trova di fronte a un bivio:

1. Esercitare il recesso: una scelta semplice e immediata che si soddisfa con la ritenzione della caparra (o la richiesta del doppio).
2. Chiedere la risoluzione giudiziale: un percorso più complesso che richiede l’intervento del giudice, ma che consente di chiedere il risarcimento di tutti i danni subiti, il cui ammontare può essere facilitato dalla presenza di una clausola penale.

Poiché nel caso di specie la società venditrice aveva scelto la prima strada (il recesso), la sua pretesa si esauriva nella ritenzione della caparra. La richiesta ulteriore di pagamento della penale era, pertanto, illegittima, poiché la penale è un accessorio del diverso rimedio della risoluzione.

Le Conclusioni: Una Scelta Obbligata per la Parte Adempiente

L’ordinanza della Cassazione riafferma un principio di coerenza e logica giuridica. Non è possibile beneficiare contemporaneamente della semplicità del recesso e della potenziale ricchezza risarcitoria legata alla risoluzione. La coesistenza di caparra e penale in un contratto è legittima, ma al momento dell’inadempimento la parte adempiente deve operare una scelta strategica netta.

Questa pronuncia offre una guida preziosa per operatori del diritto e cittadini, chiarendo che i rimedi contrattuali, sebbene volti a tutelare la stessa parte, non possono essere attivati in maniera cumulativa e indiscriminata, evitando così un ingiusto arricchimento a danno della parte inadempiente.

È possibile inserire in un contratto sia una caparra confirmatoria sia una clausola penale?
Sì, la Corte di Cassazione conferma che è possibile prevedere congiuntamente nel contratto una caparra confirmatoria e una clausola penale, poiché i due istituti mantengono funzioni diverse e si applicano a rimedi differenti.

Se una parte esercita il recesso e trattiene la caparra, può chiedere anche il pagamento della penale?
No. La sentenza chiarisce che il recesso con ritenzione della caparra è un rimedio alternativo alla risoluzione del contratto. Chi sceglie di recedere e trattenere la caparra non può cumulare questo beneficio con la richiesta di pagamento della penale, che è invece legata all’azione di risoluzione.

Qual è la funzione della clausola penale se la parte adempiente non esercita il recesso?
Se la parte adempiente, anziché recedere, sceglie di chiedere al giudice la risoluzione del contratto per inadempimento, la clausola penale serve a limitare o predeterminare il risarcimento del danno. In questo scenario, la parte non deve provare l’esatto ammontare del danno subito, che viene liquidato nella misura stabilita dalla penale.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 2 Num. 10541 Anno 2024

Civile Ord. Sez. 2 Num. 10541 Anno 2024

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME NOME

Data pubblicazione: 18/04/2024

RAGIONE_SOCIALE;

– intimata – avverso la SENTENZA della CORTE D’APPELLO DI CATANZARO n. 1565/2018, depositata il 11/09/2018;

udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 06/10/2023 dal Consigliere NOME COGNOME.

RILEVATO CHE:

NOME interponeva appello avverso la decisione del Tribunale di Paola, con la quale il giudice di prime cure aveva rigettato la domanda da questi proposta nei confronti della RAGIONE_SOCIALE per sentirla condannare alla restituzione dell’acc onto (pari ad €15.329,14),

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 34310/2018 R.G. proposto da:

NOME, elettivamente domiciliato in INDIRIZZO, presso lo studio dell’avvocato COGNOME NOME (CODICE_FISCALE), che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

oltre al risarcimento del maggior danno, versato da NOME NOME NOME della convenuta a séguito della stipulazione di un contratto preliminare intercorso tra le parti in data 09.02.2002 per l’acquisto di un immobile in costruzione a l prezzo di vendita convenuto di € 191.089,05.

L’attore deduceva l’inadempimento della società venditrice, per non aver consegnato l’immobile e per non aver stipulato il contratto definitivo; chiedeva, quindi, la risoluzione del contratto preliminare, ex art. 1453 cod. civ.

1.1. Il giudice di prime cure, ritenuta adempiente parte convenuta: giudicava legittimo il recesso da questa esercitato dal contratto preliminare di compravendita dell’immobile in costruzione , e altrettanto legittimo l’aver trattenuto la somma di €15.329,14 versata da NOME a titolo di parziale corresponsione della caparra confirmatoria contrattualmente fissata in € 77.468,53; fondata la domanda riconvenzionale proposta da RAGIONE_SOCIALE con la quale la convenuta rivendicava -in applicazione dell’art. 12 del contratto preliminare -la condanna dell’attore al pagamento della penale (pari al 30% del prezzo di vendita pattuito); in considerazione del parziale adempimento del promissario acquirente e della previsione cumulativa della clausola confirmatoria con la penale, riduceva quest’ultima ex art. 1384 cod. civ. in ragione del 15%, ritenendola eccessiva, condannando quindi NOME all’ulteriore versamento di €28.663,35 .
La Corte d’appello di Catanzaro rigettava il gravame e l’appello incidentale, confermando in toto la sentenza impugnata. A sostegno della sua decisione, sosteneva la Corte che:

non può ritenersi affetto da nullità il contratto preliminare per indeterminatezza e/o illiceità dell’oggetto: pur essendo stato stipulato successivamente alla data di consegna dell’immobile, prevista per il 31.12.2001, il termine di adempimento dell’obbligazione è un elemento

accidentale del contratto, onde la mancanza di tale termine, o il fatto che esso sia già scaduto al momento della sottoscrizione dell’accordo preliminare, non può determinare alcuna ipotesi di nullità contrattuale, non rientrando tali eventualità tra quelle tassativamente indicate dall’art. 1418 cod. civ.;

non hanno natura vessatoria le clausole contrattuali concernenti la caparra confirmatoria e la penale pattuita per il 30% del prezzo convenuto in caso di inadempimento del compratore, poiché entrambe le statuizioni contrattuali non rientrano in nessuno dei casi previsti dall’art. 1341, comma 2, cod. civ. e, pertanto, non devono essere specificamente sottoscritte a pena di inefficacia;

la circostanza che RAGIONE_SOCIALE non avesse completato l’opera edilizia promessa in vendita non si risolve in un’ipotesi di inadempimento, atteso che le parti non avevano fissato un valido termine per la consegna dell’immobile in costruzione ; del resto, il preliminare di vendita scandisce il susseguirsi dei termini dell’adempimento che iniziano con il versamento della caparra confirmatoria, mai interamente versata dall’appellante, proseguono con il pagamento del residuo del prezzo quale obbligo dell ‘appellante e si concludono con la stipula del contratto definitivo e, infine, con la consegna dell’immobile con prevenduto;
parimenti infondato è l’appello incidentale con il quale RAGIONE_SOCIALE contesta la riduzione della penale operata dal giudice di prime cure dal 30% al 15%. A giudizio della Corte d’Appello, tale statuizione è corretta: intanto, sotto un profilo processuale, può affermarsi che il giudice di prime cure non ha errato nell’esercitare i poteri d’ufficio di riduzione della penale; in secondo luogo, la riduzione dal 30% al 15% soddisfa le esigenze di equità prospettate e tutelate dall’art. 1384 cod. civ.: si deve, infatti, ritenere intervenuta un’attenuazione del danno
inizialmente ipotizzato, posto che è incontestato e documentalmente provato che l’unità immobiliare compravenduta non fu mai completata, versando in stato di abbandono. Inoltre, se è vero che NOME ha adempiuto solo parzialmente, pagando solo parte della caparra confirmatoria e mai provvedendo alla corresponsione del saldo del prezzo di acquisto, è anche vero che la promittente venditrice nulla ha fatto in ordine all’avanzamento dei lavori di completamento degli immobili promessi in vendita.
Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione NOME, affidandolo a cinque motivi.

RAGIONE_SOCIALE restava intimata.

CONSIDERATO CHE:

Con il primo motivo si deduce nullità della sentenza e del procedimento derivante dall’imprevedibile ed illegittima costituzione del giudice. Ritiene il ricorrente che il giudice-ausiliario e relatore non avrebbe potuto far parte dell’organo giudicante, in quanto soggetto estraneo alla magistratura ordinaria secondo la normativa vigente all’epoca di inizio del processo innanzi al Tribunale civile di Paola.

1.1. Il motivo è infondato. La legge 22 luglio 1997, n. 276 (Disposizioni per la definizione del contenzioso civile pendente: nomina di giudici onorari aggregati e istituzione delle sezioni stralcio nei tribunali ordinari) aveva istituito una nuova figura di magistrato onorario, il «giudice onorario aggregato» (GOA). La modifica dell’assetto degli uffici giudiziari di primo grado operata con d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51 (Norme in materia di istituzione del giudice unico di primo grado) ha poi introdotto il giudice onorario di tribunale (COGNOME), il quale non poteva tenere udienza se non nei casi di impedimento o di mancanza dei giudici ordinari.
Tuttavia, specie negli anni più recenti, la necessità di fare fronte ad un arretrato consistente e di definire i giudizi civili in tempi ragionevoli, anche per evitare significativi esborsi pubblici dovuti a numerose condanne per equa riparazione da irragionevole durata dei processi, ha finito con il consentire, anche in forza delle circolari del CSM sulla formazione delle tabelle per gli uffici giudiziari, sia l’assegnazione di ruoli «autonomi» ai giudici onorari di tribunale, sia – per quel che maggiormente rileva in questa sede – la loro partecipazione in supplenza dei giudici professionali anche nei collegi (cfr. Cass. Sez. U, sentenza 19 maggio 2008, n. 12644).
1.2. Alla luce del complesso quadro normativo applicabile al caso di specie ratione temporis , anche precedentemente all’entrata in vigore del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito, con modificazioni, nella legge 9 agosto 2013, n. 98), che ha espressamente attribuito agli ausiliari il compito di integrare i collegi d’appello e di definire un certo numero di procedimenti, deve ritenersi che la partecipazione del giudice ausiliario al collegio press o la Corte d’appello e alla decisione con la correlata nomina quale relatore e la conseguente stesura della pronuncia -non ha inciso sulla regolare costituzione dell’organo giudicante, ex art. 158 cod. proc. civ. , né ha determinato la nullità dell’attività giurisdizionale espletata, in quanto essi incontestabilmente appartengono all’ufficio giudiziario presso cui prestano la loro opera (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 22415 del 05/08/2021).
1.3. Pertanto, i giudici onorari possono decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia espresso divieto di legge, con piena assimilazione dei loro poteri a quelli dei magistrati togati. Neppure è richiesto, ai sensi dell’art. 43 -bis del r.d. n. 12/1941, che sia documentata la situazione legittimante l’assegnazione al

giudice onorario del lavoro giudiziario, atteso che il presupposto dell’ «impedimento o mancanza dei giudici ordinari», previsto dalla norma, risulta integrato anche dalla mera insufficienza degli organici, essendo attribuita alla magistratura onoraria una funzione suppletiva ed il suo impiego costituendo una misura apprezzabile nell’ottica di un’efficiente amministrazion e della giustizia (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 35068 del 29/11/2022, Rv. 666325 – 03; Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 2047 del 24/01/2019; Sez. 1, Sentenza n. 22845 del 09/11/2016).
1.4. In ogni caso, sulla questione sollevata dal ricorrente si è di recente pronunciata la Corte costituzionale con sentenza n. 41 del 17 marzo 2021: la Consulta – pur ritenendo fondata la denunciata illegittimità costituzionale degli articoli da 62 a 72 del d.l. n. 69 del 2013 rispetto al parametro rappresentato dall’art. 106, commi 1 e 2 Costituzione, nella parte in cui conferiscono ai giudici ausiliari di appello lo status di componenti dei collegi delle sezioni della corte d’appello come magistrati onorari – ha contestualmente stabilito una prescrizione limitativa della declaratoria di illegittimità allo scopo di evitare, nell’immediato, un pregiudizio all’amministrazione della giustizia. Precisa la Consulta che, considerato anche il contesto normativo vigente – che vede una riforma in progress della magistratura onoraria (d.lgs. n. 116 del 2017), la cui completa entrata in vigore è già differita per vari aspetti al 31 ottobre 2025 (art. 32 di tale decreto legislativo), oggetto di iniziative di ulteriore riforma all’esame del Parlamento (d.d.l. n. S1516, testo unificato dei d.d.l. numeri 1438, 1555, 1582 e 1714) l’illegittimità costituzionale della normativa censurata può essere dichiarata nella parte in cui non prevede che detta normativa si applichi fino al completamento del riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria nei tempi contemplati dal citato art. 32 del d.lgs. n. 116 del 2017, ossia il 31 ottobre 2025, così riconoscendo ad essa –
per l’incidenza dei concorrenti valori di rango costituzionale – una temporanea tollerabilità costituzionale, rispetto all’evocato parametro dell’art. 106, commi 1 e 2, Costituzione.

1.5. Fino alla data del 31 ottobre 2025 rimane, dunque, legittima la costituzione dei collegi delle corti d’appello con la partecipazione di non più di un giudice ausiliario a collegio, restando fermo che -anche in riferimento alla figura di magistrato onorario – è stata garantita l’imparzialità della funzione giudicante attraverso gli istituti dell’astensione e della ricusazione. Con la conseguenza -rispetto al caso di specie -che la costituzione del collegio giudicante, cui ha partecipato, in qualità di relatore ed estensore, un giudice ausiliario, non è inficiata da alcun vizio, tale da compromettere la validità della sentenza impugnata.
Con il secondo motivo si deduce nullità della scrittura privata in quanto impossibile (poiché stipulata in data antecedente alla prevista consegna dell’immobile ) ed illecita (poiché mancante di un requisito essenziale (data e consegna dell’immobile) , ex artt. 1346 e 1418 cod. civ.

2.1. Il motivo è inammissibile, neppure potendo -per giurisprudenza consolidata – alcuna lacuna del ricorso essere colmata con un atto successivo (v. ex plurimis , a conferma di una giurisprudenza a dir poco consolidata: Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 18066 del 2020: Cass. Sez. U., ord. 09/03/2020, n. 6691; Cass. ord. 24/03/2017, n. 7701; Cass. 20/09/2013, n. 21611; Cass. 06/03/2014, n. 5277). Esso, innanzitutto, è privo di qualunque rubrica atta ad inquadrarlo in una o in altra delle fattispecie descritta dall’art. 360 cod. proc. civ. (come del resto anche i restanti motivi di gravame); soprattutto, si risolve in un indistinto coacervo di elementi di fatto e vaghe menzioni di normative prive di supporto argomentativo
sull’erroneità della loro applicazione e sull’individuazione dell’interpretazione invece corretta, tali da rendere impossibile a questa Corte la stessa comprensione della censura mossa alla gravata sentenza.

Con il terzo motivo si deduce nullità della scrittura privata e della sentenza impugnata. Il ricorrente censura la motivazione nella parte in cui ritiene infondata l’eccezione di nullità delle numerose clausole denunciate dall’appellante come vessatorie.

Con il quarto motivo si censura la sentenza impugnata nella parte in cui conferma il convincimento del giudice di primo grado, il quale aveva escluso la natura di semplice acconto della somma versata dallo NOME ( €15.329,14) considerandola, invece, corrisposta a titolo di caparra confirmatoria, consentendo all’allora convenuta di trattenerla esercitando il recesso ex art. 1385, comma 2, cod. civ.

Con il quinto motivo si censura la pronuncia impugnata nella parte in cui ha rigettato la richiesta di risoluzione del contratto preliminare elevata dall’appellante NOME non essendo ipotizzabile alcun inadempimento in capo a RAGIONE_SOCIALE laddove, invece, il promissario acquirente aveva preteso l’indicazione del termine di consegna dell’immobile alla data del 31.12.2001.

Il quarto, quinto e sesto motivo sono inammissibili in quanto attengono all ‘i nterpretazione di atti negoziali e alla valutazione delle risultanze probatorie in atti.

6.1. La Corte d’Appell o ha attribuito all’art. 6 del contratto preliminare -come riportato a stralcio nella pronuncia di primo grado, non essendo stato rinvenuto in atti detto negozio -una volontà negoziale nel senso di voler concludere la compravendita immobiliare avvalendosi della caparra confirmatoria e facendo ricorso anche alle disposizioni di cui all’art. 1385 cod. civ.

6.1.1. Si tratta di un’interpretazione plausibile, scevra da incongruenze logico-giuridiche che non spetta a questa Corte sindacare. E’ noto , invero, che l’interpretazione di un atto negoziale è tipico accertamento in fatto riservato al giudice di merito, normalmente incensurabile in sede di legittimità, salvo che, ratione temporis , nelle ipotesi di omesso esame di un fatto decisivo e oggetto di discussione tra le parti ai sensi del n. 5) dell’art. 360 cod. proc. civ., nella formulazione attualmente vigente, ovvero, ancora, ai sensi dell’art. 360 n. 3) cod. proc. civ., per violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale, previsti dall’art. 1362 e ss. cod civ.
6.2. Allo stesso modo, non è ammesso contestare in sede di legittimità la natura essenziale o meno del termine di esecuzione della prestazione di consegna degli immobili da costruire assegnato in contratto alla società costruttrice, all’esito di indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito da condursi alla stregua delle espressioni adoperate dai contraenti e, soprattutto, della natura e dell’oggetto del contratto (v. sentenza p. 13, 3° e 4° capoverso) e, quindi, insindacabile in questa sede, se logicamente ed adeguatamente motivata in relazione a siffatti criteri (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3645 del 16/02/2007, Rv. 595378 -01; Cass. Sez. 2, Sentenza n. 3293 del 14/07/1989, Rv. 463363 – 01).
6.3. L’interpretazione dell’accordo contrattuale prescelta dalla Corte distrettuale con riferimento sia alla qualificazione del versamento in danaro quale caparra confirmatoria, sia all’essenzialità del termine dell’adempimento, non è implausibile in quanto adeguatamente motivata. E’ opportuno ricordare che c ompito della Corte di cassazione non è quello di condividere o non condividere l’interpretazione del contratto contenuta nella decisione impugnata, né quello di procedere ad una autonoma rilettura delle dichiarazioni negoziali poste a
fondamento della decisione, al fine di sovrapporre la propria interpretazione a quella dei giudici del merito, dovendo invece la Corte di legittimità limitarsi a controllare se costoro abbiano dato conto delle ragioni della loro decisione e se il ragionamento, da essi reso manifesto nella motivazione della sentenza impugnata, non violi le regole della logica o le regole legali di interpretazione dei contratti (Cass. Sez. 2, Ordinanza n. 21912 del 2023, in motiv.; Cass Sez. 2, Ordinanza n. 40972 del 2021; Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 16987 del 27/06/2018, Rv. 649677 -01; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 28319 del 28/11/2017, Rv. 646649 – 01). A tal fine, tuttavia, non basta che il ricorrente faccia un astratto richiamo alle regole di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ. o lamenti la ricostruzione del significato del contratto svolto dal giudice di merito, occorrendo, invece, che, rispettivamente, specifichi i canoni in concreto inosservati e il punto e il modo in cui il giudice di merito si sia da essi discostato. Orbene, nei due mezzi di gravame scrutinati il ricorrente non ha neanche richiamato i canoni ermeneutici violati, né tantomeno ha indicato come e dove il giudice del merito se ne sia discostato.
6.4. Ne consegue l’inammissibilità del quarto, quinto e sesto motivo di ricorso che si risolvono in realtà, in difetto dei requisiti esposti, nella proposta di una interpretazione diversa.

Merita, invece, accoglimento il terzo motivo di gravame, per ragioni tuttavia diverse da quelle sostenute dal ricorrente (il quale ha sollevato la censura dell a nullità dell’intero preliminare per la vessatorietà di numerose clausole in esso contenute). Il giudice di legittimità può, invero, ritenere fondata la questione sollevata nel ricorso per una ragione giuridica diversa da quella indicata dalla parte ed individuata d’ufficio, con il solo limite che tale individuazione deve avvenire sulla base dei fatti per come accertati nelle fasi di merito e
senza confliggere con il principio di monopolio della parte nell’esercizio della domanda e delle eccezioni in senso stretto ( ex multis : Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 4955 del 23/02/2024, Rv. 670125 -02; Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 27704 del 03/12/2020, Rv. 659931 -01; Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 18775 del 28/07/2017, Rv. 645168 – 01).

7.1. Nel caso di specie, la sentenza d’appello confermando la sentenza di prime cure -ha ritenuto che la promittente alienante avesse inteso esercitare il recesso dal contratto preliminare in forza di una caparra confirmatoria versata solo in parte; essendo prevista in contratto preliminare cumulativamente alla caparra una penale a carico della parte inadempiente, la stessa Corte ha confermato la condanna dell’appellante -ritenuto inadempiente per non aver corrisposto né l’integrale ammontare della caparra convenuta, né l’intero prezzo di vendita – al pagamento della penale, sebbene ridotta dal 30 al 15% del prezzo di vendita dell’immobile.
7.1.1. Questa Corte ha già avuto modo di precisare che, ferma la possibilità di prevedere congiuntamente nel contratto una caparra confirmatoria e una clausola penale, i due istituti mantengono comunque funzioni diverse.

7.1.2. La caparra confirmatoria, oltre a dimostrare esteriormente la conclusione del contratto e ad integrare un’anticipata, parziale esecuzione della prestazione convenuta, ha la funzione di rappresentare un anticipato risarcimento del danno in caso di mancato adempimento. Sotto tale aspetto, essa si accosta alla clausola penale stipulata per il caso d’inadempimento, per il fine che essa rivela di indurre l’obbligato ad eseguire la prestazione.

Tuttavia , l’accostamento tra caparra confirmatoria e clausola penale stipulata per il caso d’inadempimento non può andare oltre il rilievo del comune intento che esse rivelano di indurre l’obbligato

all’adempimento, in quanto esse hanno un diverso ambito di applicazione. Mentre la prima è applicabile al caso che il contratto non debba essere più adempiuto per l’avvenuto esercizio del diritto di recesso; la seconda è, invece, applicabile al caso in cui il diritto di recesso non sia stato esercitato: in tale ultima ipotesi, la clausola penale ha la funzione di limitare preventivamente il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, dom andarne l’esecuzione o la risoluzione (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 10953 del 28/06/2012; Sez. 1, Sentenza n. 925 del 09/05/1962; Sez. 2, Sentenza n. 4274 del 20/11/1954). Siffatta discriminazione tra caparra confirmatoria e clausola penale resta ferma anche nell’ipotesi di specie, in cui con riferimento alla caparra confirmatoria -è stato previsto il suo pagamento prima della stipula del contratto definitivo (Cass. n. 35068 del 2022, cit.).
7.1.3. Qualora la parte non inadempiente (RAGIONE_SOCIALE nel caso che ci occupa) avesse manifestato la volontà di optare per l’esercizio del rimedio ordinario della risoluzione del negozio, anziché il recesso ex art. 1385, comma 2, cod. civ., la prova incombente sulla parte adempiente avrebbe riguardato esclusivamente l’eventuale maggior danno subìto in conseguenza dell’inadempimento dell’altra parte: per il caso di previsione cumulativa di caparra e penale nello stesso contratto, tale ulteriore danno è automaticamente determinato nel quantum previsto a titolo di clausola penale che ha la funzione di limitare il risarcimento del danno nel caso in cui la parte che non è inadempiente preferisca, anziché recedere dal contratto, domandarne la risoluzione (Sez. 2, Sentenza n. 10953 del 28/06/2012, Rv. 623124 – 01).
7.2. In applicazione dei suddetti principi, nel caso che ci occupa l’esercizio del recesso richiesto da RAGIONE_SOCIALE già in primo grado con domanda riconvenzionale, ritenuto legittimo da entrambi i giudici del merito con conseguente ritenzione della somma versata in parte dal promissario acquirente a titolo di caparra, esclude che RAGIONE_SOCIALE -quale parte non inadempiente – possa ottenere anche il versamento della penale, non potendo essa comunque dimostrare alcun maggior danno (determinato nel quantum previsto a titolo di clausola penale), nel rispetto della richiamata duplice funzione – propria della caparra confirmatoria – di anticipazione della prestazione dovuta come del risarcimento del danno in caso di mancato adempimento.
7.3. La sentenza impugnata non ha correttamente applicato i suddetti principi in tema di stipulazione congiunta di caparra confirmatoria e clausola penale , nell’ipotesi di esercizio del recesso. Pertanto, essa merita di essere cassata; decidendo nel merito, sulla base dei fatti accertati nelle fasi pregresse, la Corte esclude la condanna di NOME al pagamento della penale di €28.663,35 .

Attesa la prevalente soccombenza di quest’ultimo, si confermano le spese liquidate nelle fasi di merito e si compensano integralmente quelle del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione accoglie il terzo motivo di ricorso, respinto il primo e inammissibili i restanti, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, esclude la condanna di NOME al pagamento di €28.663,35; conferma le spese dei precedenti gradi di merito e compensa quelle del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione civile, il 6 ottobre 2023.

Il Presidente

NOME COGNOME

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