Ordinanza interlocutoria di Cassazione Civile Sez. U Num. 1930 Anno 2024
Civile Ord. Sez. U Num. 1930 Anno 2024
Presidente: COGNOME PASQUALE
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 18/01/2024
ORDINANZA INTERLOCUTORIA
sul ricorso 27549-2022 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati NOME COGNOME e NOME COGNOME;
– ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore , elettivamente domiciliata in INDIRIZZO INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
e
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Presidente pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
nonché
ENTE DI GOVERNO DEL RAGIONE_SOCIALEO IDRICO INTEGRATO DELL’AMBITO 4
Oggetto
TSAP
CONTENZIOSO
R.G. 27549/2022
COGNOME.
Rep.
Ud. 05/12/2023
CC
NOME, in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, INDIRIZZO, presso lo studio RAGIONE_SOCIALE‘avvocato NOME COGNOME, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato NOME COGNOME;
– controricorrRAGIONE_SOCIALE –
avverso la sentenza n. 149/2022 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 14/07/2022.
Udita la relazione RAGIONE_SOCIALEa causa svolta nella camera di consiglio del 05/12/2023 dal Consigliere NOME COGNOME;
lette le memorie depositate dalle difese di tutte le parti.
RITENUTO IN FATTO:
1. -A seguito RAGIONE_SOCIALE‘avvenuta soppressione RAGIONE_SOCIALEe AATO ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 2, comma 186-bis RAGIONE_SOCIALEa l. 23 dicembre 2009 n. 191, per l’ambito territoriale ottimante n. 4 RAGIONE_SOCIALE , ove erano compresi i 250 RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALEa Provincia di Cuneo (raggruppati in Aree omogenee ed in Unioni montane) fu costituito l’apposito RAGIONE_SOCIALE di governo – EGATO 4, cui furono assegnati i compiti d’organizzazione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE – SII per l’RAGIONE_SOCIALE stesso.
Nel previgente sistema, la gestione del SII, quando non svolta in economia da RAGIONE_SOCIALE singoli o tra loro associati, era stata affidata a vari concessionari a capitale misto ed operanti in diverse zone RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE, tra cui la RAGIONE_SOCIALE (attuale ricorrente), la RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE, consorziate nella RAGIONE_SOCIALE, corrente in Bra (CN).
La convenzione, stipulata tra essa e I’EGATO 4 in data 7 giugno 2006, previde, tra l’altro, la durata RAGIONE_SOCIALEe gestioni consortili fino al 31 luglio 2017. Tali gestioni furono poi conformate dal Piano d’RAGIONE_SOCIALE approvato dall’EGATO 4 con la delibera conferenziale n. 2 del 28 dicembre 2006 (e vigente fino al 2026), nel senso che, tra l’altro, gli intervRAGIONE_SOCIALE e gli investimRAGIONE_SOCIALE, che i gestori del SII erano tenuti ad effettuare, sarebbero stati finanziati grazie al gettito RAGIONE_SOCIALEa tariffa del RAGIONE_SOCIALE stabilita da tale Piano. Poi, con delibera n. 1 del 2 luglio 2015, l’RAGIONE_SOCIALE partecipanti
all’EGATO 4 fissò gli indirizzi per la rielaborazione del Piano d’ambito, anche al fine di riallinearne la vigenza alla durata ipotizzata RAGIONE_SOCIALEa gestione unitaria del SII, da affidare fino al 2047. Pertanto, la Conferenza RAGIONE_SOCIALE‘EGATO dispose la rielaborazione del Piano stesso, l’individuazione del nuovo moRAGIONE_SOCIALEo gestionale e la scelta del nuovo gestore unico.
Tuttavia, nelle more, a decorrere dal 2012, il metodo di finanziamento RAGIONE_SOCIALE investimRAGIONE_SOCIALE non poté più essere garantito alle imprese gestrici del SII per quelli già compiuti o in via d’espletamento, per via del nuovo sistema tariffario recato dalla delibera RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE (adesso, ARERA) n. 585 del 28 dicembre 2012 e via via da essa aggiornato dall’Autorità per gli anni dal 2014 al 2019. Si provvide, quindi, ad una nuova convenzione, stipulata senza condizioni o riserve tra RAGIONE_SOCIALE e l’EGATO 4 il 16 ottobre 2016 e redatti in base alla convenzione-tipo RAGIONE_SOCIALE, per adeguare la convenzione del 2006 inter partes alle nuove modalità di finanziamento dei gestori del SII.
Assumeva la RAGIONE_SOCIALE di aver rappresentato più volte (anche dopo la scadenza, il 31 luglio 2017, RAGIONE_SOCIALEe precedRAGIONE_SOCIALE gestioni e ben dopo la sottoscrizione RAGIONE_SOCIALEa convenzione del 2016) gli effetti nocivi del nuovo sistema tariffario sulla sostenibilità e l’ammortamento RAGIONE_SOCIALE investimRAGIONE_SOCIALE già effettuati in base alla precedente convenzione del 2006. In realtà, all’inizio furono fatte presente all’RAGIONE_SOCIALE esigenze alquanto generali di perequazione, poi richieste espressamente con istanza del 10 agosto 2017. ln quella sede, RAGIONE_SOCIALE in pratica invitò l’EGATO 4 a provvedere al riequilibrio economico finanziario di queste ultime mediante l’estensione RAGIONE_SOCIALEa loro durata (ossia fino al 31 luglio 2022), ormai resosi necessario a causa RAGIONE_SOCIALEa diminuzione RAGIONE_SOCIALEe entrate tariffarie.
Tale richiesta fu, però, respinta dall’RAGIONE_SOCIALE con la delibera conferenziale n. 16 del 28 settembre 2017.
Dal canto suo, la RAGIONE_SOCIALE rese nota l’emanazione di altra delibera
conferenziale (la n. 3 RAGIONE_SOCIALE‘8 marzo 2018) recante l’approvazione del nuovo Piano d’ambito 2018/2047, la dichiarazione di sintesi e la conclusione positiva RAGIONE_SOCIALEa procedura VAS sul piano stesso; con successiva delibera n. 4 del 28 marzo 2018, l’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE Enti Locali partecipanti all’ATO n. 4 ebbe ad indicare le proposte sulla scelta RAGIONE_SOCIALEa forma di gestione del SII.
Pertanto, la RAGIONE_SOCIALE impugnò dinanzi al TSAP tali delibere e gli atti connessi e, con separati motivi, aggiunti gravò anche la delibera n. 12 del 7 maggio 2018, riguardante la scelta sulle forme di gestione per l’affidamento del SII e la proroga tecnica fino al 30 giugno 2019, o alla data anteriore RAGIONE_SOCIALE‘effettivo subentro, RAGIONE_SOCIALEe gestioni in essere, deducendo in proposito vari tipi di censure.
Peraltro, nelle more RAGIONE_SOCIALE‘instauratosi giudizio, era intervenuta, in un primo momento, la delibera conferenziale n. 6 del 27 marzo 2019, con cui l’EGATO aveva disposto l’affidamento unitario e totalitario in house del SII per tutto l’RAGIONE_SOCIALE e per tutti gli RAGIONE_SOCIALE compresi ad un soggetto interamente pubblico (la RAGIONE_SOCIALE) ai sensi RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis, comma 1, 2° periodo, e comma 2, 2° periodo, del d. lgs. n. 152/2006.
Con sentenza n. 149/2022, il TSAP -riuniti i ricorsi -li respingeva, rilevando, dopo aver affermato la sussistenza RAGIONE_SOCIALEa propria giurisdizione, la correttezza RAGIONE_SOCIALE‘operato RAGIONE_SOCIALE‘EGATO nella definizione ed approvazione del Piano d’RAGIONE_SOCIALE e la legittimità RAGIONE_SOCIALEa decisione RAGIONE_SOCIALE‘EGATO con cui era stata affidata la gestione in house ed individuato quale soggetto unico la società RAGIONE_SOCIALE, secondo lo schema di cui al citato art. 149-bis del d. lgs. n. 152/2006.
Avverso la citata sentenza ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sei motivi, la RAGIONE_SOCIALE
Hanno resistito con distinti controricorsi la Provincia di Cuneo, l’RAGIONE_SOCIALE e la RAGIONE_SOCIALE
Le difese di tutte le parti hanno depositato memoria finale.
CONSIDERATO IN DIRITTO:
Con il primo motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione del principio di parità di trattamento e di non discriminazione tra operatori economici e la violazione del parametro di cui all’art. 173 del d. lgs. n. 152/2006 in tema di trapasso del personale in occasione dei subentri tra gestori del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, con riguardo ai provvedimRAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘RAGIONE_SOCIALE che avevano posto a raffronto tre possibili moRAGIONE_SOCIALEi di organizzazione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE (affidamento a terzi con gara; affidamento a società mista con socio privato operativo scelto con gara; affidamento diretto in house ), giungendo alla conclusione RAGIONE_SOCIALEa maggiore convenienza del moRAGIONE_SOCIALEo ‘in house’.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 5 del d. lgs. n. 175/2016, RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1bis, del d. l. n. 138/2011, RAGIONE_SOCIALE‘art. 34, comma 20, del d.l. n. 179/2012 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del d. lgs. n. 50/2016, avuto riguardo al procedimento da osservare ai fini RAGIONE_SOCIALE‘adozione, da parte del suddetto RAGIONE_SOCIALE di RAGIONE_SOCIALE, dei provvedimRAGIONE_SOCIALE con cui era stato scelto l’affidamento in house del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e ne era stata disposta la gestione diretta in favo re RAGIONE_SOCIALE‘individuata società RAGIONE_SOCIALE in house , con particolare riferimento alla violazione dei connessi obblighi motivazionali.
Con il terzo motivo, la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1-bis, del d.l. n. 138/2011, per la mancata considerazione RAGIONE_SOCIALE accantonamRAGIONE_SOCIALE nei bilanci dei RAGIONE_SOCIALE soci RAGIONE_SOCIALEa società in house , affidataria RAGIONE_SOCIALEa gestione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
Con il quarto motivo, la ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis, comma 1, d. lgs. n. 152/2016 e RAGIONE_SOCIALE‘art. 1, comma 1, lett. a), RAGIONE_SOCIALEa L.R. Piemonte 24 maggio 2012, n. 7, in relazione all’ingresso RAGIONE_SOCIALE‘EGATO nel capitale del gestore in
house, deducendo, a tal proposito, la violazione del principio RAGIONE_SOCIALEa separazione tra le funzioni di organizzazione e di controllo e quelle di erogazione del RAGIONE_SOCIALE pubblico.
Con il quinto motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione RAGIONE_SOCIALE‘art. 149 -bis del d. lgs. n. 152/2006, in relazione all’affidamento del RAGIONE_SOCIALE a COGNOME, la quale non era partecipata direttamente da tutti i RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE‘ATO e non assicurava l’unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione, con conseguente violazione dei presupposti RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house avuto riguardo al difetto RAGIONE_SOCIALEa condizione del controllo analogo dei RAGIONE_SOCIALE affidanti sulla società ‘in house’ affidataria del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.
RILEVATO:
che, con i primi due motivi, risulta prospettata -per un verso -la questione attinente alla confutazione RAGIONE_SOCIALEa legittimità RAGIONE_SOCIALEa scelta RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto in house a società nell’ambito del settore del RAGIONE_SOCIALE e -per altro verso – si deduce la questione (particolarmente rilevante e controversa) correlata alla necessità e all’adeguatezza del rispetto RAGIONE_SOCIALE‘obbligo motivazionale per tale tipo di affidamento, anche in dipendenza RAGIONE_SOCIALE‘asserita applicabilità RAGIONE_SOCIALE‘art. 192 del codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 50/2016), sostenendosi l’erroneità del richiamo -ai fini RAGIONE_SOCIALE‘esclusione RAGIONE_SOCIALEa necessità RAGIONE_SOCIALE‘esternazione RAGIONE_SOCIALEa motivazione nella scelta RAGIONE_SOCIALE‘affidamento in house -all’art. 12 RAGIONE_SOCIALEo stesso codice, allegandosi, invece, l’applicabilità RAGIONE_SOCIALE‘art. 16, comma 7, del d. lgs. n. 175/2016 (da estendersi indistintamente a tutti gli affidamRAGIONE_SOCIALE a società ‘in house’ e, perciò, anche agli affidamRAGIONE_SOCIALE nell’ambito dei servizi idrici);
che, con il terzo motivo, si contesta la tesi -a cui ha aderito la sentenza impugnata -sulla sopravvenuta o meno abrogazione implicita RAGIONE_SOCIALE‘art. 3 -bis, comma 1-bis, del d.l. n. 138/2011 e sulla portata riconducibile a detta norma;
che, con il quinto motivo e sesto motivo, vengono poste -da un
lato -la questione sulla sussistenza o meno in capo alla RAGIONE_SOCIALE dei requisiti per la sua qualificazione come società in house dei RAGIONE_SOCIALE e sulla sua idoneità a garantire l’unicità RAGIONE_SOCIALEa gestione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e dall’altro lato -la connessa questione sulla riconoscibilità in capo alla stessa società dei requisiti del controllo analogo congiunto imposti ai fini RAGIONE_SOCIALE‘affidamento diretto in house ;
che, quindi, con le denunciate censure risultano dedotte -con riferimento all’importante settore del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE rilevanti questioni (sulle quali non constano precedRAGIONE_SOCIALE specifici nella giurisprudenza di questa Corte) che attengono:
ai presupposti per l’ affidamento in house quale forma di gestione del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE e all’individuazione dei limiti di esercizio del potere discrezionale RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito ottimale;
al se la relativa scelta è soggetta al rispetto di un necessario obbligo di adeguata ed analitica motivazione (col supporto di relazione tecnica e piano economico-finanziario) circa le ragioni di fatto e di convenienza che giustificano l’affidamento diretto in house RAGIONE_SOCIALEa gestione del SII rispetto alle altre opzioni, dando conto -perciò – RAGIONE_SOCIALEe ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività derivanti dalla forma di gestione prescelta, con riferimento agli obiettivi di efficienza, di economicità e di qualità del RAGIONE_SOCIALE, nonché con rigua rdo all’ottimale impiego RAGIONE_SOCIALEe risorse pubbliche;
al se la costituzione in forma societaria del soggetto gestore in house o l’acquisto RAGIONE_SOCIALEe partecipazioni (nonché il loro mantenimento), affinché lo stesso sia interamente ed obbligatoriamente partecipato da tutti gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ricadRAGIONE_SOCIALE nell’ambito ottimale, debba avvenire nel rispetto RAGIONE_SOCIALEe norme del Tusp (d.lgs. 175/216);
al se l’assetto organizzativo del soggetto in house gestore del RAGIONE_SOCIALE
debba rispettare le condizioni e requisiti richiesti per il ‘controllo analogo congiunto’ (o pluripartecipato) da parte di tutti gli RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE soci (quand’anche con partecipazioni di minoranza o minime) e per l’ ‘attività prevalente’ (previsti dal Codice RAGIONE_SOCIALE‘ambiente, dal Codice dei contratti pubblici e dal Tusp).
OPINATO che tutte le evidenziate, complesse, questioni suggeriscono la trattazione del ricorso in pubblica udienza;
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni unite, rimette la trattazione e la decisione del ricorso in pubblica udienza.
Così deciso, nella camera di consiglio RAGIONE_SOCIALEe Sezioni unite, in data 5