Scelta del contraente: quando una trattativa non è una gara penalmente rilevante?
La recente sentenza della Corte di Cassazione, n. 29214 del 2024, offre un chiarimento cruciale sulla distinzione tra una vera e propria gara d’appalto e una semplice indagine di mercato. Comprendere questo confine è fondamentale per definire la corretta applicazione del reato di turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente, previsto dall’articolo 353-bis del codice penale. La decisione sottolinea che, senza criteri selettivi vincolanti e predeterminati, anche una procedura che coinvolge più operatori economici non assume la natura di ‘gara’, con importanti conseguenze sulla responsabilità penale degli operatori coinvolti.
I fatti del caso: la procedura di affidamento diretto
Una grande società pubblica operante nel settore delle infrastrutture aveva avviato una procedura per l’affidamento di lavori di progettazione e completamento di una variante stradale. A tal fine, aveva invitato tre diverse società a presentare un preventivo, nel quadro di quella che era stata definita un'”indagine esplorativa”. Sebbene fosse stato menzionato il criterio della “migliore offerta economica”, l’ente pubblico aveva specificato che le offerte non sarebbero state considerate vincolanti.
Nonostante fossero emersi profili di collusione tra i soggetti coinvolti per orientare l’affidamento verso una specifica società, la Corte d’Appello aveva assolto gli imputati dal reato contestato. La motivazione principale era che la procedura seguita non poteva essere qualificata come una ‘gara’ ai sensi della legge penale, ma piuttosto come una fase preliminare a un affidamento diretto.
La decisione della Corte d’Appello e il ricorso in Cassazione
Contro la sentenza di assoluzione, la società pubblica, in qualità di parte civile, ha proposto ricorso per Cassazione. La ricorrente sosteneva che la procedura, essendo finalizzata a individuare la migliore offerta economica e a confrontare più proposte, dovesse essere considerata un procedimento amministrativo selettivo, ricadendo così nell’ambito di applicazione dell’art. 353-bis c.p. A suo avviso, l’errore della Corte d’Appello era stato quello di non riconoscere la natura competitiva del confronto, a prescindere dal nomen iuris utilizzato (‘indagine esplorativa’).
L’analisi del procedimento di scelta del contraente secondo la Cassazione
La Suprema Corte ha dichiarato il ricorso inammissibile, confermando la linea interpretativa della Corte d’Appello e consolidando un principio di diritto fondamentale in materia di reati contro la Pubblica Amministrazione.
La nozione di “gara” ai fini dell’art. 353-bis cod. pen.
I giudici hanno ribadito che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.) è stato introdotto per colpire le condotte illecite che avvengono prima della pubblicazione ufficiale del bando, inquinando la fase in cui se ne stabilisce il contenuto. Tuttavia, presupposto indispensabile per l’applicazione della norma è che si stia effettivamente preparando una ‘gara’, ovvero una procedura selettiva e comparativa. Ciò include anche le gare informali o atipiche, ma a una condizione precisa.
L’assenza di criteri vincolanti: il punto decisivo
Il fulcro della decisione risiede nella distinzione tra una procedura comparativa e una mera indagine di mercato. Una vera gara, anche se informale, esiste solo quando l’amministrazione stabilisce e comunica ai potenziali partecipanti regole e criteri di selezione precisi e vincolanti, che permettano un confronto oggettivo tra le offerte. Se, al contrario, la P.A. si limita a richiedere dei preventivi, pur menzionando un generico criterio di valutazione, ma si riserva la piena e totale libertà di scelta finale, senza alcun vincolo procedurale, allora non si è di fronte a una gara. La procedura resta una semplice raccolta di informazioni, non soggetta alla tutela penale dell’art. 353-bis c.p.
le motivazioni
La Corte di Cassazione ha motivato la sua decisione di inammissibilità affermando che i rilievi della parte civile erano aspecifici e non si confrontavano con il passaggio cruciale della sentenza d’appello: l’assenza di un reale vincolo competitivo. La procedura in esame, pur coinvolgendo tre operatori, era stata esplicitamente qualificata come un’indagine esplorativa non vincolante per l’ente appaltante. Questa caratteristica escludeva in radice la configurabilità di una gara, anche atipica. La menzione del criterio della ‘migliore offerta economica’ era irrilevante, poiché la stazione appaltante aveva chiarito di non essere obbligata a scegliere alcuna delle offerte presentate, mantenendo una piena discrezionalità. La condotta illecita, per essere penalmente rilevante ai sensi dell’art. 353-bis, deve inserirsi in un procedimento che sia genuinamente volto a definire i tratti caratteristici di una competizione, con regole, modalità di accesso e criteri di selezione. In mancanza di questi elementi, si resta al di fuori dell’ambito di applicazione della norma.
le conclusioni
In conclusione, la sentenza n. 29214/2024 della Cassazione stabilisce un confine netto: per configurare il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, non è sufficiente che vi sia una pluralità di offerte o un presunto accordo collusivo. È necessario che la procedura amministrativa, fin dalla sua fase embrionale, sia strutturata come una competizione basata su regole selettive predefinite e vincolanti per l’amministrazione. Un’indagine di mercato, finalizzata a un successivo affidamento diretto e caratterizzata dalla piena discrezionalità della stazione appaltante, non costituisce una ‘gara’ penalmente tutelata. Questa pronuncia offre quindi un importante strumento interpretativo per distinguere le condotte penalmente rilevanti da quelle che, pur potenzialmente illecite sotto altri profili (amministrativi o civili), non integrano la fattispecie penale in esame.
Quando una procedura di selezione costituisce una ‘gara’ rilevante ai fini del reato di cui all’art. 353-bis c.p.?
Una procedura costituisce una ‘gara’, anche informale o atipica, solo quando l’amministrazione procede all’individuazione del contraente su base comparativa, a condizione che l’avviso, il bando o l’atto equipollente indichino criteri di selezione e di presentazione delle offerte precisi e vincolanti per la stessa amministrazione.
Una semplice richiesta di preventivi a più operatori economici è sufficiente a configurare una gara?
No. Secondo la sentenza, una richiesta di preventivi, anche se rivolta a più soggetti e con l’indicazione di un generico criterio come la ‘migliore offerta economica’, non configura una gara se l’amministrazione si riserva espressamente la piena libertà di scelta, escludendo qualsiasi vincolo. In tal caso, si tratta di una mera indagine di mercato non vincolante.
Perché il ricorso della parte civile è stato dichiarato inammissibile?
Il ricorso è stato ritenuto inammissibile perché aspecifico e manifestamente infondato. Non si è confrontato adeguatamente con il punto centrale della motivazione della Corte d’Appello, ovvero l’assenza di un vincolo competitivo nella procedura, e ha proposto una linea interpretativa non conforme all’orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità sulla nozione di ‘gara’ ai fini penali.