Una recente sentenza della Corte di Cassazione chiarisce i confini del reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis del codice penale. La decisione sottolinea un aspetto cruciale: per configurare questo specifico reato, gli accordi illeciti devono avvenire in un momento preciso, ovvero prima della formazione del bando di gara o di un atto equivalente. Se la collusione avviene dopo, il fatto, per quanto potenzialmente illecito, non rientra in questa fattispecie.
I fatti del caso
Il caso riguardava l’affidamento della gestione di un asilo nido comunale. L’amministrazione comunale aveva pubblicato un ‘avviso esplorativo’ per raccogliere manifestazioni di interesse. Due soggetti, tra cui la futura ricorrente, risposero all’avviso.
Successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione delle manifestazioni di interesse, il Sindaco del Comune e la ricorrente avviarono una serie di contatti e trattative. Questi colloqui, emersi da intercettazioni, portarono a definire le condizioni dell’affidamento, concordando un’offerta che sarebbe risultata la più vantaggiosa. Sulla base di questi elementi, i giudici di merito avevano condannato sia il Sindaco sia l’imprenditrice per il reato di turbata libertà del procedimento, ritenendo che avessero turbato la procedura di scelta del contraente.
La decisione della Cassazione sulla turbata libertà del procedimento
La Corte di Cassazione ha annullato la sentenza di condanna, accogliendo il ricorso della difesa. Il punto centrale della decisione risiede nella collocazione temporale delle condotte illecite rispetto all’atto che ha dato avvio alla procedura.
La distinzione tra Art. 353 e 353-bis c.p.
La Corte ha ribadito la fondamentale differenza tra due reati simili ma distinti:
- Art. 353-bis c.p. (Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente): Questo reato è posto a tutela della fase precedente alla gara vera e propria. Punisce le condotte che mirano a influenzare e manipolare il contenuto del bando di gara o di un atto equipollente (come l’avviso esplorativo), per ‘cucirlo addosso’ a un determinato concorrente.
- Art. 353 c.p. (Turbativa d’asta): Questo reato, invece, protegge lo svolgimento della gara dopo la pubblicazione del bando. Punisce gli accordi e le frodi che alterano la competizione tra i concorrenti durante la procedura di gara.
Il momento consumativo del reato
Nel caso specifico, è stato provato che tutti i contatti e gli accordi collusivi tra il Sindaco e la ricorrente sono avvenuti dopo la pubblicazione dell’avviso esplorativo. Non vi era alcuna prova di contatti precedenti volti a influenzare il contenuto dell’avviso stesso. Di conseguenza, la condotta non poteva aver turbato la fase di predisposizione dell’atto, che è il bene giuridico protetto dall’art. 353-bis c.p.
Le motivazioni della sentenza
Le motivazioni della Corte si fondano su una rigorosa interpretazione della norma. Il reato di turbata libertà del procedimento si consuma con una condotta idonea a indirizzare la procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando. È un reato di pericolo che mira a prevenire la creazione di bandi ‘personalizzati’.
Poiché nel caso di specie l’imputazione contestava la violazione dell’art. 353-bis, e poiché i fatti accertati (la collusione) si sono verificati tutti ‘a valle’ della pubblicazione dell’avviso, la Corte ha concluso per l’insussistenza del fatto. In altre parole, la condotta degli imputati non poteva materialmente inquinare il contenuto di un atto che era già stato formato e pubblicato. La decisione del Comune di non procedere con una gara formale e optare per una trattativa privata, sebbene successiva ai contatti con la ricorrente, non rientra nella condotta tipica descritta dalla norma incriminatrice contestata.
Le conclusioni
Questa sentenza offre un importante principio di diritto: per la configurabilità del reato di turbata libertà del procedimento ai sensi dell’art. 353-bis c.p., è indispensabile dimostrare che la condotta collusiva o fraudolenta si sia realizzata in una fase anteriore alla pubblicazione del bando di gara o dell’atto equipollente, con lo scopo specifico di influenzarne il contenuto. Le condotte illecite successive a tale momento, pur potendo integrare altre fattispecie di reato (come la turbativa d’asta, se una gara viene effettivamente svolta), non possono fondare una condanna per questo specifico delitto.
Qual è la differenza fondamentale tra il reato di turbata libertà del procedimento (art. 353-bis c.p.) e quello di turbativa d’asta (art. 353 c.p.)?
La differenza risiede nel momento in cui avviene la condotta illecita. L’art. 353-bis punisce le condotte che avvengono prima della pubblicazione del bando per influenzarne il contenuto, mentre l’art. 353 punisce le condotte che alterano la gara dopo la pubblicazione del bando.
Perché la Corte ha annullato la condanna nel caso specifico?
La Corte ha annullato la condanna perché tutte le condotte collusive accertate tra il Sindaco e l’imprenditrice sono avvenute dopo la pubblicazione dell’avviso esplorativo. Di conseguenza, tali condotte non potevano aver turbato la fase di predisposizione dell’avviso, che è il presupposto necessario per il reato contestato (art. 353-bis c.p.).
La pubblicazione di un ‘avviso esplorativo’ obbliga sempre la Pubblica Amministrazione a indire una gara?
No. Come specificato nella sentenza, l’avviso esplorativo aveva lo scopo unico di sondare il mercato. L’amministrazione comunale si era espressamente riservata la facoltà di non dare seguito a una gara formale e di procedere, come poi ha fatto, con una trattativa privata, specialmente se l’importo del contratto è al di sotto della soglia di legge.