Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 2798 Anno 2024
Civile Ord. Sez. 5   Num. 2798  Anno 2024
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 30/01/2024
ORDINANZA
sul ricorso 18639-2018 proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, in  persona  del  legale  rappresentante  pro  tempore,  elettivamente domiciliata  in  Roma,  presso  lo  studio  dell’AVV_NOTAIO NOME  COGNOME, rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO NOME COGNOME giusta procura speciale estesa a margine del ricorso
-ricorrente-
contro
RAGIONE_SOCIALE, in  persona del legale  rappresentante  pro  tempore,  elettivamente  domiciliata  in  Roma,
presso lo studio dell’AVV_NOTAIO NOME AVV_NOTAIO, che la rappresenta e difende  assieme  agli  Avvocati  NOME  COGNOME,  NOME COGNOME e NOME COGNOME giusta procura speciale estesa a margine del controricorso
-controricorrente e ricorrente incidentale-
avverso la sentenza n. 248 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE della LIGURIA, depositata l’8/3/2018;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/1/2024 dal Consigliere Relatore AVV_NOTAIO NOME COGNOME
RILEVATO CHE
RAGIONE_SOCIALE (di seguito ICA) propone ricorso, affidato a due motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con  cui  la  Commissione  tributaria  regionale  della  Liguria  aveva  accolto l’appello di RAGIONE_SOCIALE (di seguito RAGIONE_SOCIALE), avverso  la  sentenza  n. 85/2015,  emessa  dalla  Commissione  tributaria provinciale di La Spezia in rigetto del ricorso avverso avviso di accertamento TOSAP NUMERO_DOCUMENTO;
COGNOME resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato a tre motivi;
RAGIONE_SOCIALE ha da ultimo depositato memoria difensiva corredata di nota spese
CONSIDERATO CHE
1.1. con  il  primo  motivo  ICA  denuncia,  in  rubrica,  l’intervenuta «formazione di giudicato esterno per effetto della definitività della Sentenza Cass.  Civ.,  Sez.  V,  12.05.2017,  n.  11886»  circa  «l’accertamento  della debenza della TOSAP per effetto dell’occup azione effettuata con lo stesso cavalcavia autostRAGIONE_SOCIALEle, relativamente agli anni  2005 -2006 -2007 -2008»,  deducendo  quindi  che  la  pretesa  in  oggetto,  relativamente  alla TOSAP per l’anno 2010, non sarebbe «più contestabile»;
1.2. con il secondo motivo COGNOME denuncia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione degli artt. 38, comma 2, 39, 49, comma 1, lett. a) d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 per avere la Commissione tributaria  regionale  erroneamente  ritenuto  insussistente  il  presupposto impositivo, ai fini TOSAP, affermando che «la concessione statale, in forza
della quale la società gesti…(va)… il tratto autostRAGIONE_SOCIALEle, già destina(va)… le  aree  occupate  ad uno  scopo specifico di pubblica utilità  da  parte  degli utenti, utilizzatori dell’asse viario in questione, sottraendole all’uso comune, sì da fare venire meno il presupposto impositivo dell’avviso di accertamento impugnato»;
1.3. con il primo motivo di ricorso incidentale RAGIONE_SOCIALE denuncia, in subordine, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., «nullità della sentenza impugnata nella parte in cui ha omesso di pronunciarsi in ordine all’eccezione formulata dall a RAGIONE_SOCIALE circa l’esistenza di un giudicato esterno intervenuto in suo favore» in relazione alla sentenza della Commissione tributaria regionale della Liguria n. 1055/2015, in giudicato, emessa a definizione della controversia sorta ai fini TOSAP per l’ann o 2009 fra le medesime parti del presente giudizio, in relazione all’occupazione di soprassuolo posta in essere, sempre nel Comune di S. Stefano Magra, a mezzo dei medesimi cavalcavia in oggetto;
1.4. con il secondo motivo COGNOME denuncia, in subordine, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4), cod. proc. civ., «nullità della sentenza impugnata per difetto assoluto di motivazione, avendo i Giudici di appello implicitamente rigettato l’eccezione di intervenuto giudicato esterno favorevole  formulata  dalla  RAGIONE_SOCIALE,  in  assenza  di  una  …  statuizione intrinsecamente idonea a far percepire le rationes decidendi »;
1.5. con il terzo motivo COGNOME denuncia, in ulteriore subordine, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., violazione dell’art. 2909 cod. civ. «nella parte in cui i Giudici di appello …(avevano)… implicitamente rigettato l’eccezione d i intervenuto giudicato esterno favorevole, formulata dalla RAGIONE_SOCIALE»;
2.1. vanno preliminarmente esaminate le censure relative all’intervenuta formazione di giudicato esterno in relazione alla controversia in esame, formulate sia dalla ricorrente principale, che da quella incidentale;
2.2. la doglianza proposta da RAGIONE_SOCIALE è inammissibile;
2.3. con la sentenza n. 11886 del 12.5.2017, emessa tra le stesse parti in relazione alla medesima controversia, ma per annualità diverse, questa Corte  ha  infatti  respinto  il  ricorso  proposto  da  RAGIONE_SOCIALE  sul  rilievo  che  a
quest’ultima non spettava l’esenzione prevista dall’art. 49, lett. a, del citato decreto n. 507/1993, avendo la società RAGIONE_SOCIALE «la gestione economica e funzionale del viadotto in forza della concessione per l’esecuzione dei lavori pubblici conferita dallo Stato a norma dell’art. 143 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163» e ritenendo la Corte che «l’occupazione medesima debba considerarsi propria dell’ente concessionario e vada, dunque, assoggettata alla tassa ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n.507 del 1993 in quanto la società concessionaria è l’esecutrice della progettazione e della realizzazione dell’opera pubblica ( art. 143, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ) a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati ( art. 143, comma 2 ) per la durata, di regola, non superiore a trenta anni ( art. 143,comma 6 )», senza che assuma rilievo «il fatto che il viadotto sia di proprietà del demanio e che, al termine della concessione, anche la gestione di esso ritorni in capo allo Stato poiché, nel periodo di durata della concessione stessa, il bene, che pure è funzionale all’esercizio di un servizio di pubblica utilità, è gestito in regime di concessione da un ente che agisce in piena autonomia e non quale mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni»;
2.4.  l’eccepito  giudicato  non  osta,  dunque,  all’autonoma  valutazione della fattispecie oggetto del presente giudizio;
2.5. invero, quello che costituirebbe l’elemento comune alle cause si risolve, in sostanza, in una questione che involge l’attività interpretativa delle norme di diritto che nell’ordinamento processuale non può incontrare vincoli, poiché l’attività interpr etativa delle norme giuridiche compiuta dal giudice, in quanto consustanziale allo stesso esercizio della funzione giurisdizionale, non può mai costituire limite alla attività esegetica esercitata da altro giudice, dovendosi richiamare a tale proposito il distinto modo in cui opera il vincolo determinato dalla efficacia oggettiva del giudicato ex art. 2909 cod. civ. rispetto a quello imposto, in altri ordinamenti giuridici, dal principio dello stare decisis (cioè, del precedente giurisprudenziale vincolante) che non trova riconoscimento nell’attuale ordinamento processuale (cfr. Cass. 15/07/2016, n. 14509, Cass. 21/10/2013, n. 23723);
2.6. ne consegue che l’interpretazione ed individuazione della norma giuridica posta a fondamento della pronuncia -salvo che su tale pronuncia si sia formato il giudicato interno -non limitano il giudice dell’impugnazione nel potere di individuare ed interpretare la norma applicabile al caso concreto e non sono, quindi, suscettibili di passare in giudicato autonomamente dalla domanda o dal capo cui si riferiscono, assolvendo ad una funzione meramente strumentale rispetto alla decisione (cfr. Cass. 01/06/2021, n. 15215, Cass. 20/10/2010, n. 21561, Cass. 23/12/2003, n. 19679);
2.7. analoghe considerazioni valgono con riguardo ai motivi di ricorso incidentale, da esaminare congiuntamente, proposti da RAGIONE_SOCIALE circa la lamentata mancata valutazione, da parte della Commissione tributaria regionale, dell’efficacia espansiva del giudicato esterno costituito dalla sentenza n. 1055/2015 della Commissione tributaria regionale della Liguria (ritualmente munita di certificato di passaggio in giudicato, nonché trascritta ed allegata al controricorso) relativa all’annualità 2009 TOSAP;
2.8. con la suddetta pronuncia, infatti, i Giudici di merito accolsero il ricorso di RAGIONE_SOCIALE applicando al caso in esame, in relazione all’art. 49 del d.lgs. 507/1993, che esenta da RAGIONE_SOCIALE le occupazioni effettuate dallo Stato, il principio di diritto secondo cui «le occupazioni di suolo pubblico relative ai viadotti autostRAGIONE_SOCIALEli sono da imputarsi direttamente allo Stato in quanto: a) gli anzidetti viadotti sono costruiti in quell’area su decisione dello Stato e rientrano nell’oggetto della relativa concessione statale; b) appartengono al demanio dello Stato giusto il disposto dell’art. 822 c.c., secondo il quale fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono Stato, le strade, le autostrade»;
2.9. non può essere quindi fatta valere l’autorità del giudicato della suddetta pronuncia, atteso che il «punto comune alle cause» si risolve in una questione di diritto che involge l’attività interpretativa delle norme di diritto demandata al Giudice e che nell’ordinamento processuale non può incontrare vincoli – salvo che la situazione giuridica accertata non sia soggettivamente ed oggettivamente identica in tal caso prevalendo il principio del ne bis in idem -essendo salvaguardata l’esigenza della tendenziale uniformità delle
decisioni giurisdizionali all’attività nomofilattico rimessa alla Corte di legittimità;
2.10. ritiene in conseguenza il Collegio che nella specie non possa, in ogni caso, ravvisarsi alcun vincolo di giudicato determinato dalla suddetta sentenza della Commissione tributaria regionale della Liguria  nel  giudizio attualmente pendente in relazione all’interpretazione giuridica della norma tributaria, ove intesa, come nel caso in esame, come mera argomentazione giuridica avulsa dalla decisione del caso concreto;
3.1. a seguire, il secondo motivo di ricorso ICA è fondato e va accolto;
3.2. richiamando i principi di diritto affermati da questa Corte in fattispecie del tutto sovrapponibile alla presente (cfr. Cass. n. 385 del 10/01/2022), il Collegio osserva che in sede di legittimità (cfr. Cass. nn 20974/2020, 18385/2019, 19693/2018, 11886/2017, 11689/2017) è già stato statuito che il presupposto impositivo della TOSAP è costituito – ai sensi degli artt. 38 e 39 del d.lgs. n. 507 del 1993 – dall’occupazione, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti o sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni o delle province, che comporti un’effettiva sottrazione della superficie all’uso pubblico;
3.3.  pertanto,  ai  fini  della  RAGIONE_SOCIALE,  rileva  il  fatto  in  sé  della  predetta occupazione, indipendentemente dall’esistenza o meno di una concessione od  autorizzazione  (cfr.  Cass.  nn.  11553/2003,  2555/2002),  salvo  che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dall’art. 49 d.lgs. 507/1993;
3.4. nel caso in esame vi è la sottrazione o la limitazione dell’uso del suolo  pubblico  da  parte  della  società  RAGIONE_SOCIALE  a  mezzo  del  viadotto autostRAGIONE_SOCIALEle  sopraelevato  in  assenza  della  concessione  od  autorizzazione comunale prevista dall’art. 39 d.lgs. 507/1993 e si è realizzata, perciò, una occupazione di fatto che è comunque tassabile, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione;
3.5. va rilevato, invero, che non può esservi dubbio alcuno sul fatto che il viadotto impedisce l’utilizzazione edificatoria del fondo sottostante;
3.6. inoltre, va considerato che l’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 507/93 prevede che «sono, parimenti, soggette alla tassa le occupazioni di spazi
soprastanti il suolo pubblico, di cui al comma 1, con esclusione dei balconi, verande,  bow-windows  e  simili  infissi  di  carattere  stabile,  nonché  le occupazioni sottostanti il suolo medesimo, comprese quelle poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa»;
3.7.  detta  norma  non  può  che  essere  interpretata  nel  senso  che l’occupazione a mezzo di impianti di servizi pubblici è soggetta alla tassa sia che  si  tratti  di  spazi  sottostanti  che  sovrastanti  lo  spazio  pubblico,  ben potendo esistere impianti che si sviluppano sopra il suolo per i quali non si giustificherebbe un diverso trattamento normativa;
3.8.  infine,  non  può  revocarsi  in  dubbio  che  il  viadotto  autostRAGIONE_SOCIALEle costituisca un impianto ai fini della norma di che trattasi in quanto esso è costituito  da  una  costruzione  completata  da  strutture,  quali  gli  impianti segnaletici e di illuminazione, che ne aumentano l’utilità;
3.9. con riguardo poi all’eventuale esenzione per l’occupazione effettuata dall’impresa che ha provveduto, in forza di concessione conferita dallo Stato, all’esecuzione del lavoro pubblico costituito dalla rete autostRAGIONE_SOCIALEle di cui fa parte il viadotto in questione, questa Corte ritiene che l’occupazione medesima debba considerarsi propria dell’ente concessionario e vada, dunque, assoggettata alla tassa ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n.507 del 1993, in quanto la società concessionaria è l’esecutrice della progettazione e della realizzazione dell’opera pubblica (art. 143, comma 1, del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163) a fronte del corrispettivo costituito dal diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati (art. 143, comma 2) per la durata, di regola, non superiore a trenta anni ( art. 143,comma 6 ) ed a nulla rileva il fatto che il viadotto sia di proprietà del demanio e che, al termine della concessione, anche la gestione di esso ritorni in capo allo Stato poiché, nel periodo di durata della concessione stessa, il bene, che pure è funzionale all’esercizio di un servizio di pubblica utilità, è gestito in regime di concessione da un ente che agisce in piena autonomia e non quale mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni;
3.10. ne deriva che l’esenzione prevista dall’art. 49, lett. a, del citato decreto non spetta in quanto non si configura l’occupazione da parte dello Stato;
il ricorso principale va, dunque, accolto quanto al secondo motivo, respinto il primo e con rigetto del ricorso incidentale, e l’impugnata sentenza va cassata;
 non  essendo  necessari  ulteriori  accertamenti  di  fatto,  la  causa  va decisa nel merito, a norma dell’art. 384, secondo comma, cod. proc. civ. con rigetto del ricorso originario della società contribuente;
le spese dell’intero giudizio sono compensate tra le parti in ragione del  progressivo  consolidarsi  dei  principi  giurisprudenziali  nella  fattispecie applicati
P.Q.M.
La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso principale, respinto il primo motivo;  rigetta  il  ricorso  incidentale;  cassa  la  sentenza  impugnata  e, decidendo nel merito, rigetta il ricorso originario della società contribuente; compensa le spese dell’intero giudizio.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1quater, del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della  sussistenza  dei  presupposti  processuali  per  il  versamento,  da  parte della  ricorrente  incidentale,  di  un  ulteriore  importo  a  titolo  di  contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso per cassazione, a norma del comma 1bis dello stesso art.13, ove dovuto.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, tenutasi in modalità da