Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 27218 Anno 2025
Civile Ord. Sez. 5 Num. 27218 Anno 2025
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: COGNOME NOME
Data pubblicazione: 11/10/2025
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 23350/2022 R.G., proposto
DA
RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE ‘, con sede in Roma, in persona dell’amministratore unico pro tempore , in qualità di nuovo concessionario (in luogo della ‘ RAGIONE_SOCIALE ‘) per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione della TOSAP e di altre entrate per conto del Comune di Lainate (MI), rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO, con studio in La Spezia, elettivamente domiciliata presso l’AVV_NOTAIO, con studio in Roma, giusta procura in calce al ricorso introduttivo del presente procedimento e dichiarazione di variazione del domicilio eletto;
RICORRENTE
CONTRO
RAGIONE_SOCIALE, con sede in Roma, in persona del presidente del consiglio di amministrazione pro tempore , rappresentata e difesa rappresentata e difesa dalla AVV_NOTAIOssa AVV_NOTAIO, con studio in Roma, dall’AVV_NOTAIO, con studio in Roma, e dall’AVV_NOTAIO, con studio in Roma, ove elettivamente domiciliata, giusta
TOSAP ACCERTAMENTO VIADOTTI AUTOSTRADALI
procura in margine al controricorso di costituzione nel presente procedimento;
CONTRORICORENTE
NONCHÉ NEI CONFRONTI DI
Comune di Lainate (MI), in persona del Sindaco pro tempore ;
INTIMATO
avverso la sentenza depositata dalla Commissione tributaria regionale per la Lombardia il 13 giugno 2022, n. 2511/16/2022;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 18 settembre 2025 dal AVV_NOTAIO;
RILEVATO CHE:
1. L” RAGIONE_SOCIALE ‘ , in qualità di nuovo concessionario (in luogo della ‘ RAGIONE_SOCIALE ‘) per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione della TOSAP e di altre entrate per conto del Comune di Lainate (MI), ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza depositata dalla Commissione tributaria regionale per la Lombardia il 13 giugno 2022, n. 2511/16/2022, che, in controversia su impugnazione de ll’a vviso di accertamento n. 10000 del 16 giugno 2019, notificato il 25 giugno 2019, da parte della ‘ RAGIONE_SOCIALE ‘ nei confronti dell” RAGIONE_SOCIALE ‘, per omessa denuncia ed omesso versamento della TOSAP relativa al l’anno 2016 , nella misura complessiva di € 21.886,57 , a favore del Comune di Lainate (MI), con riguardo all’occupazione mediante cavalcavia dell’autostrada A/8 ‘ Milano-Varese ‘ -dello spazio areo sovrastante tratti di strade pubbliche appartenenti alla viabilità comunale (in particolare, di INDIRIZZO e Via Alfa Romeo), per un totale di complessivi mq. 450, ha accolto
l’appello proposto dall ” RAGIONE_SOCIALE ‘ nei confronti dell” RAGIONE_SOCIALE ‘ e del Comune di Lainate (MI) avverso la sentenza depositata dalla Commissione tributaria provinciale di Milano il 27 ottobre 2020, n. 2091/1/2020, senza alcuna statuizione sulle spese giudiziali.
Il giudice di appello ha riformato la decisione di prime cure -che aveva rigettato il ricorso originario della contribuente -con l’annullamento dell’atto impositivo, sul rilievo che « il Comune di Lainate non ha il potere di assoggettare a imposta/tassa il terreno occupato dal viadotto, a prescindere che su esso la RAGIONE_SOCIALE ricorrente (come tutti gli automobilisti sanno a proprie spese …) ricavi utili consistenti ».
L” RAGIONE_SOCIALE ‘ ha resistito con controricorso, mentre il Comune di Lainate (MI) è rimasto intimato.
La ricorrente ha depositato memoria ex art. 380bis .1 cod. proc. civ.
CONSIDERATO CHE:
Il ricorso è affidato ad un unico motivo, col quale si denuncia violazione degli artt. 38, comma 2, 39 e 49, comma 1, lett. a), del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, nonché violazione degli artt. 2, comma 7 e 25, comma 1, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e 22 della legge 20 marzo 1865, n.2248, in relazione a ll’art. 360, primo comma, n. 3), cod. proc. civ., per essere stato erroneamente ritenuto dal giudice di appello che: « AUTOSTRADE PER L’ITALIA ha ricevuto una concessione dallo Stato per tutta la rete RAGIONE_SOCIALE; l’ha ricevuta anche riguardo al viadotto che, come per tutti i territori RAGIONE_SOCIALE migliaia di altri comuni, passa per Lainate; – il terreno su cui insiste il viadotto, infatti fu a suo tempo espropriato dallo Stato
concedente, il quale tracciò il percorso, facendo passare il viadotto sul territorio di Lainate; non è quindi una concessionaria del comune di Lainate, il quale infatti non avrebbe titolo/potere alcuno per revocare/modificare/rinnovare la concessione; né tantomeno rimuovere il viadotto. Da quanto sopra deriva che il Comune di Lainate non ha il potere di assoggettare a imposta/tassa il terreno occupato dal viadotto, a prescindere che su esso la RAGIONE_SOCIALE ricorrente (come tutti gli automobilisti sanno a proprie spese …) ricavi utili consistenti ».
1.1 Il predetto motivo è fondato.
1.2 Ai sensi dell’artt. 38, comma 1, del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (abrogato dall’art. 1, comma 816, della legge 27 dicembre 2019, n. 160, con decorrenza dall’1 gennaio 2021), sono soggette alla TOSAP le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei Comuni e RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE. Il successivo art. 39 precisa che la TOSAP è dovuta al Comune o alla Provincia dal titolare dell’atto di concessione o di autorizzazione o, in mancanza, dall’occupante di fatto, anche abusivo, in proporzione alla superficie effettivamente sottratta all’uso pubblico nell’ambito del rispettivo territorio.
Il tributo è, dunque, dovuto in caso di qualsiasi occupazione di una strada riconducibile al demanio o al patrimonio indisponibile di Comuni RAGIONE_SOCIALE: sia in caso di occupazione fondata su un provvedimento amministrativo dell’ente locale, sia, come precisano le disposizioni in esame, di occupazione di fatto, che avvenga in assenza di una autorizzazione o concessione, a prescindere dal carattere abusivo oppure legittimo, come desumibile dall’avverbio « anche », prima
dell’aggettivo « abusivo » nell’art. 39. Il riferimento all’occupazione di qualsiasi natura consente, pertanto, di comprendere nella fattispecie impositiva anche quelle occupazioni che, come nel caso di specie, trovino il loro fondamento nella legge, a cui è effettivamente riconducibile la realizzazione dell’opera pubblica e l’individuazione del tracciato della rete RAGIONE_SOCIALE.
Le leggi riguardanti la realizzazione RAGIONE_SOCIALE aRAGIONE_SOCIALE (legge 21 maggio 1955, n. 463, e legge 24 luglio 1961, n. 729) sono anteriori al d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, la cui disciplina ha sottoposto ad imposizione l’occupazione RAGIONE_SOCIALE strade comunali e provinciali avvenuta per la realizzazione della rete RAGIONE_SOCIALE (da ultime: Cass., Sez. Trib., 22 gennaio 2024, n. 2164; Cass., Sez. Trib., 23 gennaio 2024, n. 2255; Cass., Sez. Trib., 25 gennaio 2024, n. 2395; Cass., Sez. Trib., 30 maggio 2024, nn. 15162, 15167, 15171, 15173, 15186, 15201, 15204; Cass., Sez. Trib., 12 gennaio 2025, nn. 784, 787, 791, 798, 799 e 800; Cass., Sez. Trib., 10 febbraio 2025, nn. 3321, 3322, 3323, 3325 e 3328; Cass., Sez. Trib., 12 febbraio 2025, nn. 3631 e 3636). Di talché, l’art. 38 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, va interpretato nel senso che l’occupazione mediante impianti di servizi pubblici (tale essendo il INDIRIZZO RAGIONE_SOCIALE, che rappresenta un ‘ impianto ‘ costituito da una costruzione completata da strutture -impianti segnaletici e di illuminazione – che ne aumentano l’utilità) è soggetta alla tassa, sia che si tratti di spazi sottostanti, che sovrastanti lo spazio pubblico (salvo che ricorra una RAGIONE_SOCIALE eccezioni di soprasuolo tassativamente previste dalla norma, tra le quali non si menzionano i viadotti e sovrappassi autostradali) (Cass., Sez. 5^, 5 novembre 2019, n. 28341).
Per cui, la destinazione del bene ad uso collettivo di viabilità non esclude l’occupazione, avendo questa Corte già chiarito che la RAGIONE_SOCIALE concessionaria dello Stato che abbia realizzato e gestito un’opera pubblica, occupando di fatto spazi rientranti nel demanio comunale o provinciale, è tenuta al pagamento della TOSAP, non assumendo rilievo il fatto che l’opera sia di proprietà statale, poiché la condotta occupativa è posta in essere dalla RAGIONE_SOCIALE concessionaria nello svolgimento, in autonomia, della propria attività d’impresa, per cui è sufficiente l’utilizzazione del bene da parte di un soggetto diverso dall’ente pubblico titolare, mentre risulta indifferente la strumentalità di tale utilizzazione alla realizzazione di un pubblico interesse, in assenza di una specifica ipotesi di esenzione; tanto più considerandosi che il tributo è ex lege dovuto anche per le occupazioni « poste in essere con condutture ed impianti di servizi pubblici gestiti in regime di concessione amministrativa » (art. 38 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507). Dunque, la pianificazione del tracciato RAGIONE_SOCIALE e, quindi, l’attraversamento da parte del viadotto RAGIONE_SOCIALE del soprassuolo comunale o provinciale in forza della legge 24 luglio 1961, n. 729 (recante il ‘ Piano di nuove costruzioni stradali ed autostradali ‘) non eliminano l’operatività del regime previsto dagli artt. 38 ss. del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, giacché la regolarità RAGIONE_SOCIALE procedure dirette al rilascio della concessione per la costruzione e/o l’esercizio dell’opera pubblica (anche in relazione all’acquisizione coattiva dei suoli interessati dalla collocazione del sedime RAGIONE_SOCIALE con le relative pertinenze) non esclude che l’occupazione del soprassuolo inerente a strade comprese nel demanio comunale o provinciale sia sine titulo rispetto all’ente locale, che è del tutto estraneo alle vicende riguardanti la predetta concessione.
Per cui, la concessione con la quale lo Stato affida al concessionario la progettazione, la costruzione, la realizzazione e la gestione di una rete RAGIONE_SOCIALE non è quella di cui all’art. 39, che è invece quella per mezzo della quale il Comune o la Provincia autorizzano un determinato soggetto ad effettuare un’occupazione di uno spazio pubblico, sia che essa si realizzi in superficie, così come previsto dal primo comma dell’art. 38 del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, sia che essa si realizzi nel soprassuolo o nel sottosuolo, a mente del secondo comma della stessa disposizione.
1.3 Analoghe e pedisseque conclusioni sono state raggiunte da questa Corte anche con riguardo al COSAP, che l’art. 63 della legge 15 dicembre 1997, n. 446 (come modificato dall’art. 31 della legge 23 dicembre 1998, n. 448), ha consentito ai Comuni di sostituire (con apposito regolamento) alla TOSAP, affermandosi che tale canone è dovuto dall’occupante di fatto – in assenza di titolo concessorio del Comune o della Provincia
che trae beneficio dallo sfruttamento RAGIONE_SOCIALE aree occupate indipendentemente dalla c oncessione dell’infrastruttura RAGIONE_SOCIALE, la quale è inidonea a modificare l’abusività dell’occupazione (Cass., Sez. 1^, 10 giugno 2021, n. 16395; Cass., Sez. 1^, 18 aprile 2023, n. 10345; Cass., Sez. 1^, 29 maggio 2023, n. 15010; Cass., Sez. 1^, 25 luglio 2024, n. 20708; Cass., Sez. 1^, 25 settembre 2024, n. 25614; Cass., Sez. 1^, 13 agosto 2025, n. 23233).
1.4 In tal senso, si rammenta anche che, in tema di TOSAP, l’esenzione prevista per lo Stato e gli altri enti pubblici dall’art. 49, comma 1, lett. a), del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, postula che l’occupazione, quale presupposto del tributo, sia ascrivibile al soggetto esente, sicché, nel caso di occupazione di spazi rientranti nel demanio o nel patrimonio indisponibile
dello Stato da parte di una RAGIONE_SOCIALE concessionaria per la realizzazione e/o la gestione di un’opera pubblica (nella specie, per la gestione di un tratto di rete RAGIONE_SOCIALE inclusiva di un viadotto sopraelevato), alla stessa non spetta l’esenzione in quanto è questa ad eseguirne la progettazione e la costruzione e/o a curarne la gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l’opera pubblica sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione (tra le tante: Cass., Sez. 5^, 12 maggio 2017, n. 11886; Cass., Sez. 6^-5, 25 luglio 2018, n. 19693; Cass., Sez. 6^-5, 11 settembre 2018, n. 22097; Cass., Sez. 6^-5, 1 ottobre 2020, n. 20974; Cass., Sez. 5^, 10 gennaio 2022, n. 385; Cass., Sez. 6^-5, 28 febbraio 2022, n. 6568; Cass., Sez. Trib., 22 gennaio 2024, n. 2164; Cass., Sez. Trib., 30 maggio 2024, nn. 15162, 15167, 15171, 15173, 15186, 15201 e 15204; Cass., Sez. Trib., 12 gennaio 2025, nn. 784, 787, 791, 798, 799 e 800; Cass., Sez. Trib., 10 febbraio 2025, nn. 3321, 3322, 3323, 3325 e 3328; Cass., Sez. Trib., 12 febbraio 2025, nn. 3631 e 3636).
È, dunque, sufficiente l’utilizzazione del bene da parte di un soggetto diverso dall’ente pubblico titolare, mentre risulta indifferente la strumentalità di tale utilizzazione alla realizzazione di un pubblico interesse, in assenza di una specifica ipotesi di esenzione (Cass., Sez. Trib., 22 gennaio 2024, n. 2164).
1.5 Dirimenti, al riguardo, sono le considerazioni spese dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un., 7 maggio 2020, n. 8628), secondo cui, in aderenza al dettato normativo di cui all’art. 39, come sopra interpretato, in presenza di un atto di concessione o di autorizzazione per individuare il soggetto passivo della TOSAP diventa, infatti, irrilevante indagare a chi
sia riconducibile l’interesse privato ritratto dall’occupazione, essendo sufficiente e, anzi, assorbente il rapporto esistente tra l’ente territoriale e il contribuente autorizzato, quale specifico destinatario dei provvedimenti con cui l’amministrazione territoriale ha allo stesso trasferito, previo controllo della sussistenza dei necessari requisiti, facoltà e diritti sulla cosa pubblica alla stessa riservati.
1.6 A tal riguardo, le concessioni autostradali – nella duplice variante della ‘ concessione di esercizio e di gestione ‘ (artt. 3, comma 1, della legge 21 maggio 1955, n. 463, 16, comma 1, della legge 24 luglio 1961, n. 729, e 5, comma 2, della legge 7 febbraio 1961, n. 59), e della ‘ concessione di solo esercizio ‘ (art. 17, comma 1, della legge 24 luglio 1961, n. 729) sembrerebbero essere attratte nella tipologia della ‘ concessione di lavori ‘ , nella misura in cui il corrispettivo, al pari del rischio operativo, deriva al concessionario esclusivamente dallo sfruttamento dell’opera e, quindi, dalla sua gestione, sebbene si siano manifestate perplessità in merito a questa ricostruzione dogmatica, che hanno indotto a classificare tali concessioni come un ‘ ibrido ‘, giacché esse contengono tanto il profilo della progettazione e della costruzione di nuove infrastrutture, quanto il momento della gestione di un servizio di trasporti. In altri termini, la compresenza di due attività distinte, legate l’una alla costruzione dell’opera, l’altra alla sua gestione, determina per le concessioni autostradali la configurabilità di un regime giuridico ‘ speciale ‘, che è alla base dell’enucleazione di specifiche disposizioni all’interno del c.d. ‘ Codice dei contratti pubblici ‘. Non a caso, l’art. 178 del medesimo d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha espressamente dettato ‘ Norme in materia di
concessioni autostradali e particolare regime transitorio ‘, a conferma della loro natura sui generis .
Pur con tali peculiarità, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e della gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concessione, sia di lavori pubblici che di servizi pubblici, si caratterizza, pertanto, per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e RAGIONE_SOCIALE prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate (Cons. St., Sez. 5^, 4 febbraio 2022, n. 795). In sostanza, la caratteristica principale della concessione, ossia l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera pubblica o un servizio pubblico, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi, rischio che non sussiste quando la pubblica amministrazione si obbliga a coprire eventuali perdite occorse nell’esercizio dell’attività nell’interesse pubblico (Cons. St., Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 7).
Si è, dunque, in presenza di una concessione quando, in base al titolo, l’operatore si assume i rischi economici della gestione
dell’opera pubblica o del servizio pubblico, rifacendosi essenzialmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa, mentre si sarà in presenza di un contratto di appalto pubblico quando l’onere dell’opera pubblica o del servizio pubblico venga a gravare sostanzialmente sulla pubblica amministrazione.
La nozione (di fonte unionale) è stata ribadita anche da questa Corte, secondo la quale la caratteristica principale della concessione, ossia l’autorizzazione a gestire o sfruttare un’opera o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati ed i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi, rischio dal quale il concessionario si garantisce rifacendosi essenzia lmente sull’utenza per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone o tariffa (Cass., Sez. 5^, 11 agosto 2020, n. 16889; Cass., Sez. 6^-5, 15 settembre 2021, n. 24977; Cass., Sez. 6^-2, 17 marzo 2022, n. 8692; Cass., Sez. 5^, 12 luglio 2022, n. 22062; Cass. Sez. 3^, 11 aprile 2024, n. 9818; Cass., Sez. Un., 27 agosto 2024, n. 23155).
Ad ulteriore conferma della qualificazione privatistica della RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, si può richiamare anche il principio enunciato da questa Corte, secondo cui, sia in tema di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica sia in tema di concessione di servizi, le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, successiva all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e la gestione) dell’opera pubblica, sia se non collegate all’esecuzione di un’opera pubblica, sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21200; Cass., Sez. Un., 18
dicembre 2018, n. 32728; Cass., Sez. Un., 8 luglio 2019, n. 18267; Cass., Sez. Un., 18 dicembre 2019, n. 33691; Cass., Sez. Un., 28 febbraio 2020, n. 5594; Cass., Sez. Un., 11 marzo 2020, n. 7005; Cass., Sez. Un., 4 luglio 2022, n. 21139; Cass., Sez. Un., 11 marzo 2023, n. 7735; Cass., Sez. Un., 27 giugno 2023, n. 18374; Cass., Sez. Un., 31 ottobre 2023, n. 30267; Cass., Sez. Un., 22 luglio 2024, n. 20088), venendo in rilievo una relazione paritaria di tipo contrattuale con l’amministrazione statale in ordine all’attuazione del rapporto concessorio.
Parimenti, la giurisprudenza di questa Corte ha costantemente affermato che le RAGIONE_SOCIALE concessionarie per la costruzione e/o la gestione di opera pubblica ovvero per la gestione di servizio pubblico, anche se partecipate (in forma maggioritaria o totalitaria) da enti pubblici, sono soggette allo statuto dell’imprenditore commerciale (artt. 2082 ss. cod. civ.) e, quindi, all’apertura RAGIONE_SOCIALE procedure concorsua li (artt. 1 ss. del r.d. 16 marzo 1942, n. 267), sottolineando che la circostanza di essere affidatarie di servizi di interesse pubblico o gestori di beni di natura demaniale non crea un rapporto di immedesimazione con l’ente pubblico (tra le tante: Cass., Sez. 1^, 27 settembre 2013, n. 22209; Cass., Sez. 1^, 2 luglio 2018, n. Cass., Sez. 5^, 16 gennaio 2019, n. 956; Cass., Sez. 1^, 22 febbraio 2019, n. 5346; Cass., Sez. 1^, 4 marzo 2022, n. 7260; Cass., Sez. 1^, 28 marzo 2023, n. 8794; Cass., Sez. 1^, 28 aprile 2023, n. 11273).
1.7 Restando sempre alle fattispecie tipizzate dal diritto unionale, la RAGIONE_SOCIALE non è certamente riconducibile alla figura dell” organismo di diritto pubblico ‘, che gli artt. 2, par. 1, lett. a), della citata direttiva n. 2004/17/CE e 1, comma 9, della citata direttiva n. 2004/18/CE, definiscono
come « organismo (…) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale » (nozione recepita a livello nazionale dall’art. 3, comma 1, lett. d, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), potendo al più, ove ne ricorrano le condizioni (ma non nella fattispecie in disamina), rientrare tra le ‘ imprese pubbliche ‘, che si configurano, a norma dell’art. 2, comma 1, lett. a ), della citata direttiva n. 2004/17/CE, come « le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione » (nozione recepita a livello nazionale dall’art. 3, comma 1, lett. t), del citato d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), essendo caratterizzate dallo svolgimento di attività economica a carattere, per definizione, imprenditoriale e, quindi, qualificata dalla presenza sintomatica dei seguenti indici (che rivelano la qualità di impresa e, al contempo, escludono il carattere non industriale o commerciale dei bisogni): l’agire in normali condizioni di mercato, il perseguimento di uno scopo di lucro e l’assunzione del rischio.
1.8 In questo quadro, perdono evidentemente rilievo, ai fini impositivi, quei profili di asserita divergenza rispetto a quella giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. 5^, 22 novembre 2023, nn. 10010, 10011, 10012, 10013, 10014, 10015, 10016, 10017 e 10018; Cons. St., Sez. 5^, 27 novembre 2024, n. 10130), la quale, incidendo (nell’ambito del COSAP) sul diverso terreno dei presupposti autoritativi di legittimo esercizio del potere concessorio, ha cura di evidenziare la inconcepibilità del rilascio di una concessione comunale di occupazione in relazione ad un bene ‘ occupante ‘
appartenente al demanio dello Stato (permanendo tale demanialità statale anche nell’ipotesi di gestione lucrativa dell’infrastruttura), atteso che sempre nell’ottica della disciplina tributaria di cui al d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, come sempre interpretata, da ultimo, anche dalle Sezioni Unite -il presupposto impositivo richiama sì la relazione concessoria, senza, però, al contempo farne elemento imprescindibile, cioè senza escludere che, in assenza di questa (e dunque dei relativi presupposti amministrativi), il tributo debba essere, comunque, corrisposto da chi, anche in linea di fatto (ed anche se in maniera non abusiva), occupi il suolo comunale o provinciale, fatte naturalmente salve le previste esenzioni; con conseguente irrilevanza del fatto che, in forza di un diverso titolo concessorio, l’occupazione si attui attraverso la (o al fine della) gestione economica di un bene pacificamente appartenente al demanio statale.
Diversamente da quanto osservato dalla menzionata giurisprudenza amministrativa, non sembra, dunque, rilevare ai fini impositivi la supremazia dello Stato sul Comune o sulla Provincia, dal momento che questa può, per l’appunto, interferire, neutralizzandola, sulla necessità di un provvedimento concessorio, ma non sul materializzarsi del presupposto del tributo costituito dal fatto in sé dell’occupazione; a meno che, ben inteso, non si verta di occupazione posta ‘ direttamente ‘ in essere dallo Stato nell’eser cizio di quella supremazia.
Parimenti ininfluenti ai fini di causa devono ritenersi quelle fonti legislative ed amministrative (ad esempio, la legge 21 maggio 1955, n. 463, e la legge 24 luglio 1961, n. 729, riguardanti la realizzazione della rete RAGIONE_SOCIALE, o anche la nota resa dal RAGIONE_SOCIALE il 21 giugno 2023,
n. 15776, recante disposizioni secondarie sulle procedure di autorizzazione e realizzazione di infrastrutture pubbliche in conferenza dei servizi) che regolano le procedure di costruzione della rete RAGIONE_SOCIALE, così come l’attribuzione allo Stato della relativa proprietà, risultando esse -ancora una volta -indifferenti a quel presupposto; almeno fino a quando non venga dal legislatore affermato ciò che al momento non è (Cass., Sez. Trib. , 22 gennaio 2024, n. 2164), cioè l’attrazione (per accessione invertita) allo Stato, per il solo fatto della costruzione del sovrappasso, della proprietà RAGIONE_SOCIALE sottostanti strade comunali o provinciali occupate.
Né l’inserimento dell’opera RAGIONE_SOCIALE nello strumento urbanistico generale può equivalere ad un tacito riconoscimento da parte del Comune della privazione della disponibilità di tali aree, anche in corrispondenza dell’intersezione con le viabilità locali , per la destinazione alla viabilità statale del l’intera fascia di territorio che è oggetto di occupazione.
Difatti, è vero che, in base all’art. 7, comma 2, n. 1 ), della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (c.d. ‘ legge urbanistica ‘), il piano regolatore generale di un ente locale non può prescindere, nella programmazione urbanistica, dalla « rete RAGIONE_SOCIALE principali vie di comunicazione stradali, ferroviarie e navigabili e dei relativi impianti » (e, quindi, anche dalle infrastrutture autostradali), che sono stati realizzati sul territorio comunale anche per effetto della previsione di fonti superiori, e non può prevedere né imporre opere che siano paesaggisticamente ed urbanisticamente incoerenti con le superiori determinazioni (del resto, secondo la gerarchia RAGIONE_SOCIALE fonti, le norme primarie prevalgono sugli strumenti urbanistici adottati dagli enti locali con provvedimenti di natura
regolamentare), ma si tratta di una mera ed inevitabile conseguenza dell’immanenza RAGIONE_SOCIALE opere autostradali, che non comporta il riconoscimento della perdita della proprietà demaniale né tange il potere impositivo dell’ente locale sugli spazi sovrastanti le strade comunali per effetto della loro apprensione da parte dello Stato (o del suo concessionario).
1.9 Ciò detto, valutando di escludere la spettanza del tributo in base al riconoscimento che la strada sottostante non rientra nel demanio comunale, il giudice di appello è pervenuto alla conclusione della sua appartenenza all’ente proprietario della strada so vrastante (cioè, dell’autostrada) in base ad una duplice presunzione, che non trova alcun fondamento in una corretta esegesi dell’art. 25, comma 1 -ter , lett. a, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, come introdotto dall’art. 49, comma 5, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.
Difatti, tale disposizione si limita a sancire una presunzione legale di appartenenza dei sottopassi e dei sovrappassi di strade di tipo A e B con strade di tipo inferiore agli « enti proprietari RAGIONE_SOCIALE strade di tipo A e B », senza nulla prevedere in ordine alla proprietà RAGIONE_SOCIALE strade di tipo inferiore. Per cui, l’estensione di tale presunzione anche all’appartenenza RAGIONE_SOCIALE strade di tipo inferiore, per una sorta di attrazione del bene accessorio al regime dominicale del bene principale, è contra legem .
Ne discende che la sentenza impugnata si è discostata sul punto dall’orientamento di questa Corte, secondo cui la costruzione della rete RAGIONE_SOCIALE prevista ed approvata con provvedimenti legislativi non ha comportato automaticamente il trasferimento della proprietà RAGIONE_SOCIALE strade interessate allo Stato ed il conseguente passaggio di quelle comunali e
provinciali al demanio statale, tenuto conto che l’art. 11 della legge 24 luglio 1961, n. 729, prevedeva l’esecuzione di procedure espropriative per la realizzazione RAGIONE_SOCIALE opere necessarie per la costruzione RAGIONE_SOCIALE aRAGIONE_SOCIALE previste dalla predetta legge, mentre l’art. 12, comma 4, della medesima legge, nel prevedere che gli enti proprietari potevano prescrivere esclusivamente le cautele da osservare e le opere provvisionali da eseguire durante la costruzione RAGIONE_SOCIALE opere, conferma la possibile appartenenza del tratto di strada ad amministrazioni diverse dallo Stato, quali gli enti territoriali. Del resto, l’art. 822 cod. civ. prevede che le strade, le aRAGIONE_SOCIALE e le strade ferrate fanno parte del demanio pubblico se appartengono allo Stato e, cioè, rientrano nel demanio pubblico statale meramente eventuale, il che non esclude, quindi, che la strada su cui insiste il cavalcavia dell’autostrada appartenga ad altro ente (da ultime: Cass., Sez. Trib., 22 gennaio 2024, n. 2164; Cass., Sez. Trib., 23 gennaio 2024, n. 2255; Cass., Sez. Trib., 25 gennaio 2024, n. 2395; Cass., Sez. Trib., 30 maggio 2024, nn. 15162, 15167, 15171, 15173, 15186, 15201, 15204; Cass., Sez. Trib., 12 gennaio 2025, nn. 784, 787, 791, 798, 799 e 800; Cass., Sez. Trib., 10 febbraio 2025, nn. 3321, 3322, 3323, 3325 e 3328; Cass., Sez. Trib., 12 febbraio 2025, nn. 3631 e 3636).
Occorre, quindi, distinguere la proprietà della strada su cui insiste il pontone o cavalcavia dell’autostrada da quella di quest’ultimo manufatto: la prima resta di titolarità dell’ente territoriale, in assenza di un atto di trasferimento, pur essendo la seconda di proprietà statale. Non si configura, infatti, una ipotesi di accessione invertita a favore dello Stato, che non è contemplata dalla legge (Cass., Sez. Trib., 22 gennaio 2024, n. 2164).
A ogni modo, non è conferente il riferimento concernente l’appartenenza dell’autostrada al demanio statale ex art. 822 cod. civ., ed è altresì marginale e priva di decisività l’indagine sulla effettiva proprietà del tratto RAGIONE_SOCIALE che occupa, per proiezione, la strada comunale sottostante, atteso che la dedotta proprietà statale dell’autostrada e così del viadotto non interferisce con la circostanza secondo cui, nel periodo di durata della concessione, la RAGIONE_SOCIALE dispone del viadotto, per la relativa gestione quale concessionaria, e per ciò solo essa realizza la condotta di « occupazione » del sottostante suolo provinciale o comunale (Cass., Sez. Trib., 26 gennaio 2024, n. 2521).
Difatti, in linea di principio, sul piano civilistico, per quanto concerne le strade, vale il regime generale dell’art. 840 cod. civ., con estensione usque ad sideras et ad inferos della relativa proprietà, da nulla risultando che alla proprietà pubblica si applichi, sul punto, un regime diverso da quello della proprietà privata (Cass., Sez. 2^, 3 aprile 2023, n. 9157). Rimane, tuttavia, fermo che l’art. 840 cod. civ. si riferisce a l sottosuolo, nel significato comune della parola, che indica lo strato sottostante alla superficie del terreno, ossia la zona esistente in profondità al di sotto dell’area superficiale del piano di campagna. La nozione, quindi, non comprende l’area di sedime sottostante una strada pubblica in corrispondenza di un ponte o di un viadotto. In questo caso, qualora la proprietà pubblica del suolo non risulti positivamente, si tratta di stabilire se sia operante la presunzione iuris tantum di demanialità RAGIONE_SOCIALE aree accessorie alle strade pubbliche, quali pertinenze stradali (Cass., Sez. 3^, 3 aprile 2023, n. 9157), che, peraltro, non può operare in relazione all’area occupata dal percorso di un’altra strada pubblica.
Inoltre, la presunzione di demanialità, che è stabilita dall’art. 22 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F, non si riferisce ad ogni area comunicante con la strada pubblica, ma solo a quelle che, per l’immediata accessibilità, integrano la funzione viaria della rete stradale, in guisa da costituire pertinenza della strada; nelle altre ipotesi, invece, affinché un’area privata venga a far parte del demanio, è necessario che essa sia destinata all’uso pubblico e che sia intervenuto un atto o un fatto che ne abbia trasferito il dominio alla pubblica amministrazione (Cass., Sez. 2^, 2 febbraio 2017, n. 2795; Cass., Sez. 2^, 21 maggio 2018, n. 12497; Cass., Sez. 2^, 3 aprile 2023, n. 9157; Cass., Sez. 1^, 17 luglio 2024, n. 19784).
Per cui, si deve escludere qualsiasi apprensione allo Stato del tratto di strada comunale che sia perpendicolarmente sottostante al viadotto RAGIONE_SOCIALE. A maggior ragione, quindi, non si può ammettere un’acquisizione per interposta persona – a favore d ella concessionaria dell’autostrada, che non opera quale longa manus dello Stato (Cass., Sez. Trib., 25 gennaio 2024, n. 2463).
Sicuramente, non è significativo il richiamo alla previsione dell’art. 2 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, secondo cui: « Le strade urbane (…) sono sempre comunali quando siano situate nell’interno dei centri abitati, eccettuati i tratti interni di strade statali, regionali o provinciali che attraversano centri abitati con popolazione non superiore a diecimila abitanti », giacché tale disposizione si riferisce alla diversa ipotesi di ‘ incrocio ‘ sul medesimo livello (o a raso) di strade situate alla medesima altezza, ma appartenenti ad enti diversi, che ai fini della TOSAP è espressamente regolamentata dall’art. 38, comma 4, del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507 (a tenore del quale: « 4. Le
occupazioni realizzate su tratti di strade statali o provinciali che attraversano il centro abitato di Comuni con popolazione superiore a diecimila abitanti sono soggette all’imposizione da parte dei Comuni medesimi »), non avendo alcuna attinenza con la fattispecie eterogenea dell’occupazione del soprassuolo inerente alla strada comunale.
Né la previsione dell’art. 25, comma 1 -ter , lett. a, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, come introdotto dall’art. 49, comma 5, del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, contraddice in alcun modo la ricostruzione della permanenza della proprietà comunale sulla strada sottostante il INDIRIZZO RAGIONE_SOCIALE.
Difatti, sancendo che « le strutture dei sottopassi e sovrappassi di strade di tipo A e B con strade di tipo inferiore, comprese le barriere di sicurezza nei sovrappassi, sono di titolarità degli enti proprietari RAGIONE_SOCIALE strade di tipo A e B, anche quando tali enti rilasciano la concessione all’attraversamento », tale disposizione -che regolamenta la c.d. ‘ intersezione ‘ a livelli sfalsati di strade situate a diverse altezze – riconosce la sola appartenenza dei sottopassi o sovrappassi RAGIONE_SOCIALE strade di tipo A (aRAGIONE_SOCIALE) e B (strade extraurbane principali) agli enti indicati dall’art. 2, comma 5, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (tra i quali, lo Stato), escludendo ogni incidenza sull’appartenenza RAGIONE_SOCIALE strade di tipo inferiore, vale a dire quelle di tipo C (strade extraurbane secondarie), D (strade urbane di scorrimento), E (strade urbane di quartiere), Ebis (strade urbane ciclabili), F (strade locali) e Fbis (itinerari ciclopedonali), la cui proprietà rimane ferma in capo agli enti d’origine.
Analogamente, il d.m. 30 novembre 2021, n. 485, contenente in allegato, « in relazione agli attraversamenti tra le strade di
tipo A o di tipo B statali e le strade di classificazione inferiore ai sensi dell’articolo 2 del Codice della strada (…), l’elenco RAGIONE_SOCIALE strutture RAGIONE_SOCIALE opere d’arte dei sottopassi e sovrappassi, comprese le barriere di sicurezza nei sovrappassi, con l’indicazione dei relativi enti titolari, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 25, commi 1 -bis e 1-ter, del medesimo Codice della strada », si riferisce alla esclusiva proprietà dei sovrappassi, ma non anche alla proprietà RAGIONE_SOCIALE sottostanti strade di tipo inferiore, che continuano ad appartenere agli enti d’origine (al pari dell’inerente soprassuolo).
1.10 Tali principi sono stati ribaditi dai più recenti arresti di questa Corte in materia (Cass., Sez. Trib., 12 gennaio 2025, nn. 784, 787, 791, 798, 799 e 800; Cass., Sez. Trib., 10 febbraio 2025, nn. 3321, 3322, 3323, 3325 e 3328; Cass., Sez. Trib., 12 febbraio 2025, n. 3636).
2. In conclusione, alla stregua RAGIONE_SOCIALE suesposte argomentazioni, valutandosi la fondatezza del motivo dedotto, il ricorso può trovare accoglimento e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio della causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia (ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. a), della legge 31 agosto 2022, n. 130), in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso a Roma nella camera di consiglio del 18 settembre 2025.
IL PRESIDENTE AVV_NOTAIO NOME COGNOME