Società in perdita sistematica: la Cassazione decide

La Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 30627/2023, ha chiarito i presupposti per la disapplicazione della normativa sulla società in perdita sistematica. Il caso riguardava un’impresa le cui perdite derivavano da costi di garanzia per un prodotto rivelatosi difettoso. La Corte ha stabilito che la causa originaria delle perdite, se oggettiva e indipendente dalla volontà imprenditoriale, è l’elemento determinante. È stato ritenuto errato il giudizio di merito che si era focalizzato sulla successiva scelta aziendale di scissione, ignorando l’evento scatenante. La sentenza ha quindi cassato la decisione precedente, affermando che le situazioni oggettive che rendono impossibile il conseguimento di ricavi giustificano la disapplicazione delle norme antielusive.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 19 febbraio 2026 in Diritto Tributario, Giurisprudenza Tributaria

Società in perdita sistematica: la Cassazione chiarisce il ruolo delle cause oggettive

L’ordinanza n. 30627 del 3 novembre 2023 della Corte di Cassazione offre un’importante chiave di lettura sulla disciplina della società in perdita sistematica. Questa pronuncia stabilisce un principio fondamentale: per valutare la disapplicazione delle norme antielusive, occorre guardare alla causa originaria delle perdite. Se queste derivano da eventi oggettivi e imprevedibili, estranei alla volontà dell’imprenditore, la società può avere diritto alla disapplicazione, anche se ha posto in essere successive scelte gestionali per far fronte alla crisi.

I Fatti del Caso: Perdite da Prodotti Difettosi

Il caso esaminato riguarda una società specializzata nella produzione e vendita di lastre per coperture industriali. Per innovare la propria offerta, l’azienda aveva individuato un materiale sostitutivo dell’amianto, prodotto da un fornitore esterno. Tuttavia, dopo la vendita, questi nuovi prodotti si sono rivelati gravemente difettosi.

L’impresa, tenuta per contratto a una garanzia decennale, ha dovuto sostenere ingenti costi per la sostituzione e la riparazione dei materiali, generando perdite di bilancio per diversi esercizi consecutivi. A seguito di questa situazione, la società ha effettuato una scissione, separando il ramo d’azienda produttivo da quello dedicato alla gestione post-vendita del prodotto difettoso. Proprio a causa delle perdite reiterate, l’Agenzia delle Entrate ha classificato l’azienda come società in perdita sistematica, negandole la possibilità di disapplicare la relativa disciplina fiscale restrittiva.

Il Contenzioso Fiscale e la classificazione di società in perdita sistematica

La società ha impugnato il diniego dell’amministrazione finanziaria, dando inizio a un lungo contenzioso. Inizialmente, la Commissione Tributaria Provinciale aveva dato ragione al contribuente. Successivamente, la Commissione Tributaria Regionale ha ribaltato la decisione, accogliendo l’appello dell’Agenzia delle Entrate.

Secondo i giudici d’appello, le perdite erano conseguenza di una precisa scelta imprenditoriale, la scissione aziendale, e non di una situazione oggettiva che impediva il conseguimento di ricavi. La questione è quindi giunta dinanzi alla Corte di Cassazione, chiamata a stabilire se la valutazione della Commissione Regionale fosse corretta o se avesse erroneamente interpretato i presupposti per la disapplicazione della normativa sulla società in perdita sistematica.

Le Motivazioni della Decisione

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso della società, cassando la sentenza impugnata. Il ragionamento dei giudici supremi si è concentrato su un errore di diritto definito “vizio di sussunzione”. La Commissione Tributaria Regionale aveva infatti sbagliato nel qualificare giuridicamente i fatti.

Il punto centrale, secondo la Cassazione, non era la scelta successiva della scissione, ma la causa scatenante delle perdite. Le perdite non derivavano da una decisione volontaria di non produrre ricavi, ma da un fatto oggettivo, imprevedibile e indipendente dalla sfera di controllo dell’imprenditore: la grave difettosità del materiale acquistato da terzi. Questo evento esterno ha reso inevitabile sostenere i costi di garanzia, erodendo la redditività aziendale.

La Corte ha affermato che la Commissione Regionale, nel dare rilievo esclusivo alla scissione, ha “omesso del tutto di considerare se le perdite fossero collegate all’evento dedotto dalla società, astrattamente estraneo ad una volontà dell’impresa”. In altre parole, il giudice di merito avrebbe dovuto valutare se esistesse una “situazione oggettiva” che avesse reso impossibile il conseguimento di ricavi, come previsto dall’art. 30, comma 4-bis, della L. 724/1994. La scissione era una mera conseguenza, una scelta gestionale per contenere i danni, non la causa delle perdite.

Conclusioni: L’Importanza delle Cause Oggettive

Questa ordinanza consolida un principio di fondamentale importanza pratica per le imprese. Per ottenere la disapplicazione della disciplina penalizzante prevista per la società in perdita sistematica, il contribuente deve dimostrare l’esistenza di “oggettive situazioni” che hanno impedito il raggiungimento di risultati economici positivi.

La decisione chiarisce che tali situazioni devono essere estranee alla normale dinamica gestionale e non riconducibili a scelte volontarie finalizzate a non produrre reddito. Un evento come la fornitura di materie prime difettose, che impone costi di garanzia non preventivati, rientra pienamente in questa casistica. La Corte insegna che l’analisi deve concentrarsi sulla radice del problema economico e non sulle strategie, seppur legittime, adottate dall’imprenditore per sopravvivere alla crisi. Di conseguenza, anche in presenza di operazioni straordinarie come una scissione, la prova della causa esterna e oggettiva delle perdite rimane la chiave per disapplicare la normativa sulle società non operative.

Cosa si intende per società in perdita sistematica?
È una società che, pur non avendo i requisiti delle società di comodo, presenta dichiarazioni in perdita fiscale per tre periodi d’imposta consecutivi. A partire dal quarto periodo, viene considerata non operativa ai fini fiscali, con l’applicazione di norme che prevedono la determinazione di un reddito minimo presunto.

Una società in perdita sistematica può evitare l’applicazione delle norme fiscali penalizzanti?
Sì, può chiederne la disapplicazione dimostrando l’esistenza di “oggettive situazioni” che hanno reso impossibile il conseguimento di ricavi o proventi. Queste situazioni devono essere indipendenti dalla volontà dell’imprenditore e avere carattere straordinario rispetto alle normali condizioni di mercato.

Una scelta imprenditoriale, come una scissione, esclude automaticamente la possibilità di disapplicare le norme?
No. Secondo la Corte di Cassazione, se la scelta imprenditoriale (come la scissione) è una conseguenza posta in essere per gestire una crisi causata da un precedente evento oggettivo e imprevedibile (come la fornitura di prodotti difettosi), essa non preclude la disapplicazione. L’analisi deve focalizzarsi sulla causa originaria delle perdite e non sulle successive azioni di gestione della crisi.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 30627 Anno 2023

Civile Ord. Sez. 5 Num. 30627 Anno 2023

Presidente: COGNOME NOME

Relatore: NOME

Data pubblicazione: 03/11/2023

Società in perdita sistematica d.l. 138/2011

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 6256/2020 R.G. proposto da:

RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’AVV_NOTAIO e dall’AVV_NOTAIO, in forza di procura in calce al ricorso, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultim a in Roma al INDIRIZZO;

-ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del AVV_NOTAIO pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis ;

-controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria RAGIONE_SOCIALE della RAGIONE_SOCIALE–RAGIONE_SOCIALEa n. 1300/10/2019, pronunciata in data 10 giugno 2019 e pubblicata in data 4 luglio 2019, non notificata;

nonche’

sul ricorso iscritto al n. 6262/2020 R.G. proposto da:

-ricorrente e controricorrente incidentale -contro

RAGIONE_SOCIALE, in persona del AVV_NOTAIO pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO, presso l’Avvocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende, ope legis ;

-controricorrente e ricorrente incidentale – avverso la sentenza della C ommissione tributaria RAGIONE_SOCIALE dell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALEa n. 1484/10/2019, pronunciata in data 10 giugno 2019 e pubblicata in data 30 luglio 2019, non notificata;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21 settembre 2023 dal consigliere dott. NOME COGNOME.

Rilevato che:

RAGIONE_SOCIALE presentava istanza di riesame del parere con cui era stata dichiarata inammissibile l’istanza di disapplicazione, per il periodo di imposta del 2012, della norma antielusiva di cui all’art 2, comma 36decies , del d.l. n. 138 del 2011, conv. in l. n. 148 del 2011, evidenziando che le perdite sistematiche subite fossero la conseguenza dRAGIONE_SOCIALE prestazioni di garanzia cui era tenuta verso i propri clienti, acquirenti di lastre composte da materiale rivelatosi gravemente

difettoso; l’RAGIONE_SOCIALE, RAGIONE_SOCIALE, rigettava l’istanza.

Contro tale diniego la parte proponeva ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Bologna, che lo accoglieva.

L’RAGIONE_SOCIALE appellava quest’ultima decisione e la Commissione tributaria RAGIONE_SOCIALE dell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALEa accoglieva l’appello. In particolare, i giudici dell’appello evidenziavano che il ricorso non fosse ammissibile in quanto rivolto contro un diniego su istanza di annullamento in autotutela del precedente provvedimento di inammissibilità dell’interpello, questione che, pur non eccepita dall’ufficio, era rilevabile d’ufficio dal giudice, attenendo ad una condizione dell’azione; evidenziava no che il sindacato giurisdizionale sul diniego di autotutela può riguardare solo eventuali profili di illegittimità del rifiuto in relazione a ragioni di rilevante interesse generale che giustifichino l’esercizio del potere di autotutela , altrimenti legittimandosi un’inammissibile controversia su un atto impositivo ormai definito. In secondo luogo, evidenziavano che anche le ragioni meritali dedotte dalla società erano infondate.
Contro tale decisione propone ricorso la società RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, affidandosi a sei motivi, illustrati da successiva memoria; resiste con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE dRAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE che propone ricorso incidentale affidato ad un motivo. La società ha depositato controricorso al ricorso incidentale.

Il ricorso è stato iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO.

Nel frattempo, la società chiedeva il rimborso dRAGIONE_SOCIALE imposte Ires e Irap risultanti dalla dichiarazione dei redditi come determinati in forza del citato art. 2, comma 36decies , del d.l. n. 138 del 2011 e, ricevuto diniego espresso dall’amministrazione , lo impugnava davanti alla Commissione tributaria provinciale di Ferrara che accoglieva il ricorso.

L’RAGIONE_SOCIALE appellava quest’ultima decisione e la Commissione tributaria RAGIONE_SOCIALE dell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALEa accoglieva l’appello. In particolare , i giudici dell’appello evidenziavano che il provvedimento impugnato era retto dall’atto di rigetto dell’istanza di disapplicazione in tema di società non operative e che, nella medesima camera di consiglio, la sentenza della CTP, che aveva accolto le ragioni del contribuente contro tale provvedimento, era stata riformata. Precisavano, riportando in parte la motivazione di tale altra sentenza, che la situazione oggettiva di impossibile conseguimento dRAGIONE_SOCIALE perdite, prevista dall’art. 30, comma 4 -bis , della l. n. 724 del 1994, poteva configurarsi solo nell’ipotesi di circostanze che sfuggono totalmente al controllo del soggetto e alla sua possibilità d ‘ intervenire per porvi rimedio, mentre nel caso di specie la situazione di perdita sistematica costituiva il frutto di una precisa, ancorché legittima, scelta imprenditoriale (la scissione con attribuzione a RAGIONE_SOCIALE dRAGIONE_SOCIALE sole attività in perdita), della quale la società non poteva dolersi chiedendo la disapplicazione della normativa volta a contenere il fenomeno dRAGIONE_SOCIALE società schermo o manifestamente non operative.
Contro tale decisione propone ricorso la società RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, affidandosi a tre motivi, illustrati da successiva memoria; resiste con controricorso l’RAGIONE_SOCIALE dRAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE.

Il ricorso è stato iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO.

Entrambi i ricorsi sono stati fissati per la camera di consiglio del 21 settembre 2023.

Considerato che:

Preliminarmente occorre riunire il giudizio iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO con quello iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.

Nel giudizio relativo al ricorso iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO, attinente al contenzioso generato dall ‘ istanza di rimborso, la ricorrente propone tre motivi di ricorso.

Con il primo motivo d’impugnazione, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la parte contribuente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 36decies, del d.l. 13/08/ 2011, n. 138, dell’art. 30, comma 4 -bis , della l. 23/12/1994, n. 724 e dell’art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973, censurando l’erro re di diritto in cui sarebbe incorsa la sentenza ove ha ritenuto che non sussista un impedimento oggettivo alla produzione di ricavi, perché la scissione del ramo d’azie nda conferito a RAGIONE_SOCIALE era l’effetto di una scelta imprenditoriale; evidenzia che invece le perdite erano conseguenti al fatto, oggettivo e imprevedibile, del difetto di produzione dei materiali acquistati e rivenduti; così facendo la RAGIONE_SOCIALE avrebbe dato illogico rilievo a una condotta successiva al fatto della produzione dRAGIONE_SOCIALE perdite, la scissione, che invece era frutto di una scelta imprenditoriale intesa a salvare la produzione di utili da parte della società conferente e quindi anche il gettito fiscale.
Con il secondo motivo, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., deduce la violazione dell’art. 37 -bis , ottavo comma, del d.P.R. n. 600 del 1973, violazione e falsa applicazione d ell’art. 2, comma 36 -decies, del d.l. 13/08/2011, n. 138 e degli artt. 30, comma 4bis , della l. 23/12/1994, n. 724 e 38 d.P.R. n. 602 del 1973, in quanto in assenza di finalità elusive, anche le scelte imprenditoriali determinate dalle condizioni economiche effettive della società rientrano tra le condizioni economiche reali ed effettive, rilevanti ai fini della disapplicazione.
Con il terzo motivo, in estremo subordine, deduce questione di legittimità costituzionale dell’ art. 30, comma 4bis , della l. n. 724 del

1994 e dell’art. 2, comma 36 -decies d.l. n. 138 del 2011, per contrasto con gli artt. 3, 53 e 97 della Cost.

Nel giudizio iscritto al n. 6262/2020, inerente al contenzioso sul diniego di disapplicazione, la ricorrente propone sei motivi, dei quali i primi tre sono attinenti alla statuizione di inammissibilità del ricorso, gli ultimi tre invece alla pronuncia sul merito, avendo infatti la decisione della CTR dichiarato inammissibile il ricorso ma anche pronunciato nel senso della sua infondatezza nel merito. L ‘RAGIONE_SOCIALE propone un motivo di ricorso incidentale.

3.1. Con il primo motivo d’impugnazione principale, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la parte contribuente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 37bis, comma 8, del d.P.R. n. 600 del 1973, in relazione all’art. 30, comma 4bis, della l. n. 724 del 1994 e all’art. 2, comma 36 -decies , del d.l. n. 138 del 2011 e la falsa applicazione degli artt. 2quater del d.l. n. 564 del 1994, e del d.m. 11 febbraio 1997, n. 37, censurando la decisione di inammissibilità fondata sul falso presupposto che oggetto di impugnazione fosse un diniego di autotutela e sulla mancata applicazione della normativa in tema di interpello disapplicativo.
Con il secondo motivo, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., deduce la violazione degli artt. 2quater del d.l. n. 564 del 1994 e dell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992 e la violazione dell’art. 2 del d.m. 11 febbraio 1997, n. 37, lamentando che, anche disapplicando le norme sul diniego di autotutela, la sentenza è errata in relazione ai presupposti legal i per l’accoglimento della domanda, essendo l’autotutela possibile anche in presenza di un errore sul presupposto dell’i mposta ed essendo errato il riferimento alla presenza di un atto impositivo.
Col terzo motivo deduce, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., la nullità processuale per violazione degli artt. 100 e

102 cod. proc. civ., per avere la CTR rilevato di ufficio il difetto di una condizione dell’azione.

Con il quarto motivo, proposto in relazione all’art. 360, primo comma n. 3, cod. proc. civ., deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 36decies del d.l. n. 138 del 2011, dell’art. 30, comma 4 -bis , della l. n. 724 del 1994 e dell’art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973, avendo i giudici di appello errato nella valutazione della natura oggettiva dell’impedimento alla produzione del reddito presunto.

Con il quinto motivo, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ., deduce violazione dell’art. 37 -bis , comma 8, del d.P.R. n. 600 del 1973, violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 36 -decies, del d.l. n. 138 del 2011, dell’art. 30, comma 4 -bis , della l. n. 724 del 1994 e dell’art. 38 d.P.R. n. 602 del 1973, in quanto, in assenza di finalità elusive, anche le scelte imprenditoriali determinate dalle condizioni economiche effettive della società rientrano tra le condizioni economiche reali ed effettive rilevanti ai fini della disapplicazione.
Con il sesto motivo, avanzato in estremo subordine, deduce questione di legittimità costituzionale dell’art. 30, comma 4 -bis , della l. n. 724 del 1994 e dell’art. 2, comma 36 -decies d.l. n. 138 del 2011, per contrasto con gli artt. 3, 53 e 97 della Cost.

3.2 . L’RAGIONE_SOCIALE, con l’unico motivo di ricorso incidentale, proposto in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. ed in subordine n. 3, deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 19 d.lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 100 cod. proc. civ., censurando la decisione laddove ha ritenuto ammissibile l’impugnazione del diniego opposto all’interpello disapplicativo della disciplina dRAGIONE_SOCIALE società in perdita sistematica.

Occorre prendere in esame prioritariamente, per ragioni di ordine logico, i ricorsi, principale e incidentale, iscritti al n. NUMERO_DOCUMENTO,

giudizio scaturito dalla impugnazione del diniego di disapplicazione della disciplina in tema di società in perdita sistematica.

L’art. 2, comma 36 -decies , del d.l. n. 138 del 2011, conv. in l. n. 148 del 2011, prevede infatti che  Pur non ricorrendo i presupposti di cui all’articolo 30, comma 1, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, le società e gli enti ivi indicati che presentano dichiarazioni in perdita fiscale per tre periodi d’imposta consecutivi sono considerati non operativi a decorrere dal successivo quarto periodo d’imposta ai fini e per gli effetti del citato articolo 30. Restano ferme le cause di non applicazione della disciplina in materia di società non operative di cui al predetto articolo 30 della legge n. 724 del 1994 
4.1. Il primo motivo del ricorso principale, con cui la società ricorrente censura la statuizione di inammissibilità, assunta in forza della considerazione che essa non aveva dedotto, a fondamento dell’istanza di riesame di un originario provvedimento di inammissibilità dell’interpello, un interesse di carattere generale alla rimozione del provvedimento, è fondato.

L’atto impugnato, trascritto all’interno del ricorso e ad esso allegato, non reca infatti una pronuncia di inammissibilità della richiesta di autotutela, ma una pronuncia nel merito della sussistenza dei presupposti dedotti dalla società ricorrente ai fini della disapplicazione della disciplina dRAGIONE_SOCIALE perdite sistematiche di cui all’art. 30 -bis della l. n. 724 del 1994 e all’art. 2, comma 36 -decies , d.l. n. 138 del 2011, fatti valere con una seconda istanza, dopo un ‘ originaria pronuncia di inammissibilità per difetto di documentazione a supporto.
La stessa circolare dell’RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE del 14 giugno 2010, n. 32E riconosce in generale che in caso di istanze di disapplicazione inammissibili resta  ovviamente impregiudicata la facoltà del contribuente di ripresentare l’istanza, sempre che ne sussistano tutti

gli altri presupposti, fornendo quegli elementi utili la cui mancanza, nell’originaria istanza, ha comportato la pronuncia di inammissibilità  .

Pertanto, la CTR ha errato nel ritenere che la contribuente, a fronte di una pronuncia sul merito dell’istanza di disapplicazione, dovesse dedurre la sussistenza di profili di interesse generale alla rimozione di un atto, che peraltro non ha immediata natura impositiva.

4.2. Sono da ritenere assorbiti il secondo e il terzo motivo del ricorso principale, in quanto espressamente proposti in subordine rispetto al mancato accoglimento del primo, profilando tali motivi ulteriori vizi della pronuncia di inammissibilità.

4.3. Sono altresì inammissibili il quarto, il quinto e il sesto motivo, tutti attinenti alla pronuncia resa dalla CTR anche nel merito della vicenda.

E’ infatti principio consolidato di questa Corte che la declaratoria di inammissibilità della domanda (nel caso di specie del ricorso) preclude al giudice poi l’esame del merito della stessa, essendosi spogliato della potestas iudicandi ; in casi siffatti «Qualora il giudice, dopo una statuizione di inammissibilità (o declinatoria di giurisdizione o di competenza), con la quale si è spogliato della ” potestas iudicandi ” in relazione al merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l’onere né l’interesse ad impugnare; conseguentemente è ammissibile l’impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale ed è viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ” ad abundantiam ” nella sentenza gravata» (Cass., Sez. U., 20/02/2007, n. 3840; conf. Cass. 20/08/2015, n. 17004; nonché Cass. 19/12/2017, n. 30393).
4.4. L’unico motivo di ricorso incidentale proposto dalla difesa erariale è ammissibile, poiché il riferimento cumulativo ai nn. 3 e 4

dell’art. 360, primo comma, cod. proc. civ., non impedisce affatto la corretta e piena comprensione della doglianza, in quanto anche l’erronea indicazione della norma processuale violata, nella rubrica del motivo, non determina ex se l’inammissibilità di questo ove la Corte possa agevolmente procedere alla corretta qualificazione giuridica del vizio denunciato sulla base dRAGIONE_SOCIALE argomentazioni, giuridiche ed in fatto, svolte dal ricorrente a fondamento della censura; la configurazione formale della rubrica del motivo non ha infatti contenuto vincolante ma è solo l’esposizione dRAGIONE_SOCIALE ragioni di diritto della impugnazione che chiarisce e qualifica, sotto il profilo giuridico, il contenuto della censura (Cass. 23/05/2018, n. 12690).
Tale ricorso deve considerarsi condizionato, in quanto l’RAGIONE_SOCIALE è risultata vittoriosa nel merito (Cass. 12/08/2022, n. 24750).

L’unico motivo è tuttavia infondato, in quanto la pronuncia dei giudici di appello, in relazione alla impugnabilità del diniego all’interpello disapplicativo della disciplina dRAGIONE_SOCIALE società di comodo, è del tutto conforme ad un orientamento consolidato di questa Corte per il quale «In tema di contenzioso tributario, l’elencazione degli atti impugnabili contenuta nell’art. 19 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 ha natura tassativa, ma non preclude la facoltà di impugnare anche altri atti, ove con gli stessi l’Amministrazione porti a conoscenza del contribuente una ben individuata pretesa tributaria, esplicitandone le ragioni fattuali e giuridiche, siccome è possibile un’interpretazione estensiva dRAGIONE_SOCIALE disposizioni in materia in ossequio alle norme costituzionali di tutela del contribuente (artt. 24 e 53 Cost.) e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), ed in considerazione dell’allargamento della giurisdizione tributaria operato con la legge 28 dicembre 2001, n. 448. Ne consegue che il contribuente ha la facoltà, non l’onere, di impugnare il diniego del AVV_NOTAIO RAGIONE_SOCIALE di disapplicazione di norme antielusive ex art. 37bis , comma
8, del 4 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, atteso che lo stesso non è atto rientrante nRAGIONE_SOCIALE tipologie elencate dall’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, ma provvedimento con cui l’Amministrazione porta a conoscenza del contribuente, pur senza efficacia vincolante per questi, il proprio convincimento in ordine ad un determinato rapporto tributario» (Cass. 05/10/2012, n. 17010; Cass. 06/10/2017, n. 23469; Cass. 11/12/2019, n. 32425; Cass. 22/10/2020, n. 23165; Cass. 18/05/2022, n. 16029; Cass. 23/12/2022, n. 23764; Cass. 5/04/2023, n. 9341).
Questa Corte ha altresì precisato che la disciplina del d.lgs. n. 156 del 2015 (che ha introdotto la regola positiva della non impugnabilità della risposta all’interpello) costituisce jus superveniens applicabile solo dopo la sua entrata in vigore, mentre l’interpello in questione risale al 2012; infatti l’art. 6 del d.lgs. n. 156 del 2015 non ha una valenza interpretativa ma di nuova disciplina della materia dell’interpello e, quindi, non dispone che per l’avvenire. Del resto, né la struttura né la funzione della nuova e articolata disciplina, contenente tra l’altro la limitazione dell’impugnazione, manifestano le caratteristiche tipiche dell’interpretazione autentica (in saldatura con la pregressa disciplina) o dell’innovazione retroattiva. Peraltro, premesso che ogni testo normativo deve essere interpretato secondo il suo contenuto obiettivo mentre i lavori preparatori non costituiscono elemento decisivo per la sua interpretazione, neppure il tenore della relazione illustrativa del decreto legislativo offre obiettivo riscontro dell’asserita valenza interpretativa della nuova normazione delegata (così la citata Cass. 6/10/2017, n. 23469; di seguito tra le tante Cass. 4/10/2023, n. 27922).
4.5. Va di conseguenza accolto il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri, mentre va respinto il ricorso incidentale.

Deve ora essere esaminato il ricorso iscritto al n. RG 6256/2020.

5.1. Il primo motivo è fondato.

La decisione fonda su un ‘ unica argomentazione: la CTR ha infatti assunto che il provvedimento reiettivo dell’istanza di rimborso, oggetto di causa, si fondasse unicamente sul rigetto del ricorso contro il diniego dell’istanza di disapplicazione della normativa in tema di società d i comodo e ha ritenuto che il rigetto del ricorso medesimo giustificasse il diniego di rimborso; nell’evidenziare infatti la decisione assunta nella medesima camera di consiglio sull’appello dell’ufficio contro la sentenza di primo grado che aveva accolto il ricorso del contribuente, la CTR ne ha riportato in parte le argomentazioni, in sintesi affermando che le perdite fossero la conseguenza di un comportamento volontario dell’imprenditore .
5.2. Si controverte in tema di società in perdita sistematica di cui all’art. 2, comma 36 -decie s, del d.l. 138 del 2011, che rimanda alla disciplina dRAGIONE_SOCIALE società non operative dell’art. 30, comma 4 -bis , della l. n. 724 del 1994, facendo salve  le cause di non applicazione della disciplina in materia di società non operative  .

Il comma 4bis dell’art. 30 della l. n. 724 del 1994 prevede a sua volta che  In presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi del presente articolo, ovvero non hanno consentito di effettuare le operazioni rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto di cui al comma 4, la società interessata può richiedere la disapplicazione dRAGIONE_SOCIALE relative disposizioni antielusive ai sensi dell’articolo 37bis , comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973  .
5.3. Si premette che questa Corte ha già ritenuto che in tema di società non operative, il contribuente può superare la presunzione relativa di non operatività di cui all’art. 30 della l. n. 724 del 1994, dando prova dell’esistenza di situazioni oggettive, indipendenti dalla

sua volontà, di carattere straordinario da valutarsi in relazione alle effettive condizioni del mercato; l’affermazione, da parte del giudice di merito, dell’idoneità o meno dei fatti accertati, ove incontroversi, ad integrare siffatta ipotesi può essere oggetto di sindacato in sede di legittimità, per vizio cd. di sussunzione, riconducibile al paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. (Cass. 16/05/2023, n. 13328).

La ricorrente, infatti, nell’evidenziare i fatti oggettivi cui la CTR non ha dato rilevanza al predetto fine, ha sollecitato un sindacato sotto la specie della falsa applicazione della norma di diritto evocata, in particolare denunziando un vizio di sussunzione, consistito nella mancata valorizzazione, da parte della sentenza impugnata, di fatti che potevano giustificare le conseguenze giuridiche che essa ha invece escluso, così da erroneamente sussumerli, per l’appunto, sotto la fattispecie ritenuta operante.
Un tale sindacato non si traduce nella richiesta di una rivalutazione dei fatti già apprezzati nel giudizio di merito, che in questa sede non sarebbe consentita.

Al contrario, e come da tempo afferma la giurisprudenza di questa Corte, fa parte del sindacato di legittimità, riferibile al paradigma di cui all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. il controllare se la fattispecie concreta, come ricostruita dal giudice di merito (e, dunque, senza che si debba procederne ad un nuovo apprezzamento), sia stata da questi correttamente ricondotta alla fattispecie giuridica astratta individuata come idonea a dettarne la disciplina.

Si ri vela quindi infondata l’eccezione della difesa erariale di inammissibilità dei motivi di ricorso proposti.

5.4. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’esistenza di oggettive situazioni tali da integrare la prova contraria in caso di mancato superamento del test di operatività, va valutata non in termini

assoluti, ma inerenti alle effettive condizioni del mercato, idonee a dimostrare l’erroneità dell’esito quantitativo del test di operatività (Cass. 23/05/2022, n. 16472; Cass. 12/02/2019, n. 4019; Cass. 20/06/2018, n. 16204).

L’oggettività della situazione si caratterizza come estranea all ‘ ordinaria attività di impresa, sicché non può riconoscersi nel caso in cui il mancato conseguimento dei ricavi discenda da una scelta volontaria dell’imprenditore (Cass. 16/06/2021, n. 16697; Cass. 7/12/2020, n. 27976) ovvero da una scelta quanto meno consapevole dell’imprenditore stesso (Cass. 30/12/2019, n. 34642; Cass. 4/12/2019, n. 31618; Cass. 21/10/2015, n. 21358). Deve, pertanto, trattarsi di situazione estranea alla dinamica della gestione dell’impresa (che si tratti di gestione caratteristica, accessoria finanziaria o straordinaria o anche liquidatoria), tale da impedire lo svolgimento dell’attività secondo risultati reddituali conformi agli standard minimi legali (Cass. 3/11/2020, n. 24314). Occorre appena precisare che l’onere probatorio ha ad oggetto le oggettive situazioni che non devono essere  di carattere straordinario  , a seguito della novella operata dall’ art. 1, comma 109, lett. h) della l. n. 296 del 2006, con effetto a partire dall’anno d’imposta 2007.
Nel caso di specie la società, fin dall’inizio del giudizio , ha dedotto (e la circostanza appare incontestata dall’amministrazione) che l’impossibilità di produrre r icavi era dovuta ad un fatto oggettivo indipendente dalla sua sfera di controllo, costituito dalla circostanza che essa, che inizialmente svolgeva attività di produzione e vendita di lastre in amianto per le coperture industriali e civili, dovendo trovare un succedaneo dell’amianto, lo aveva individuato in un materiale, Econit e poi Econit 2, prodotto da una nota società danese; che tali prodotti, venduti fino al 2004, con garanzia decennale, si erano rivelati gravemente difettosi; che le perdite erano dovute quindi ai costi
sostenuti per la garanzia cui essa era tenuta; e che, in conseguenza dRAGIONE_SOCIALE perdite, successivamente aveva scisso il ramo d’azienda per la costruzione dRAGIONE_SOCIALE lastre da quello relativo alla gestione post vendita del prodotto.

Premesso che tale ricostruzione non è contestata dall ‘A genzia, la CTR, dando rilievo solo a ll’ ultimo elemento citato, ovvero alla scelta compiuta a valle della asserita causa dRAGIONE_SOCIALE perdite, ha omesso del tutto di considerare se le perdite fossero collegate all’evento dedotto dalla società , astrattamente estraneo ad una volontà dell’impresa .

Il primo motivo del ricorso della società è quindi fondato, con assorbimento degli altri.

Di conseguenza, le sentenze vanno cassate con rinvio, in relazione ai motivi accolti, alla Corte di giustizia tributaria dell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALEa, in diversa composizione, alla quale è demandato di provvedere anche sulle spese dei giudizi di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il primo motivo di ricorso proposto nel giudizio iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO, assorbiti o dichiarati inammissibili gli altri; accoglie il primo motivo di ricorso principale nel giudizio iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO, assorbiti gli altri; rigetta il ricorso incidentale nel giudizio iscritto al n. NUMERO_DOCUMENTO; cassa le sentenze impugnate e rinvia alla Corte di giustizia tributaria d ell’RAGIONE_SOCIALE –RAGIONE_SOCIALEa, cui demanda di regolare anche le spese dei giudizi di legittimità.

Così deciso in Roma, il 21 settembre 2023.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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