Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 1167 Anno 2023
Civile Ord. Sez. 5 Num. 1167 Anno 2023
Presidente: COGNOME NOME
Relatore: NOME
Data pubblicazione: 16/01/2023
Riserve
tecniche
di
assicurazione
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 8396/2014 R.G. proposto da:
RAGIONE_SOCIALE, incorporante di RAGIONE_SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO presso l’AVV_NOTAIO dal quale è difes a , unitamente all’AVV_NOTAIO ed all’AVV_NOTAIO, in forza di procura a margine del ricorso;
-ricorrente –
contro
RAGIONE_SOCIALE, in persona del Direttore pro tempore , elettivamente domiciliata in Roma alla INDIRIZZO presso l’Avvocatura Generale dello Stato;
-controricorrente –
avverso la sentenza n. 117/31/13 RAGIONE_SOCIALE COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE RAGIONE_SOCIALE LOMBARDIA, depositata il 25/09/2013; udita la relazione RAGIONE_SOCIALE causa svolta nella camera di consiglio del 10 novembre 2022 dal consigliere AVV_NOTAIO NOME COGNOME.
Rilevato che:
L’RAGIONE_SOCIALE delle entrate, Direzione regionale RAGIONE_SOCIALE Lombardia, emetteva due avvisi di accertamento relativi agli anni 2005 e 2006 nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, poi incorporata in RAGIONE_SOCIALE, formulando le seguenti contestazioni:
indeducibilità degli importi corrispondenti al decremento RAGIONE_SOCIALE riserva integrativa premi per calamità naturali a carico dei riassicuratori operato dalla società nonché omessa contabilizzazione, e conseguente assoggettamento a tassazione, degli importi corrispondenti all’incremento che avrebbe dovuto essere operato in relazione alla predetta riserva, relativamente agli anni 2005 e 2006;
indeducibilità delle perdite da valutazione relative al derivato di copertura stipulato dalla società con RAGIONE_SOCIALE avente come attività finanziaria sottostante quote di un fondo comune di investimento in valori mobiliari di diritto estero, iscritte a bilancio RAGIONE_SOCIALE società tra i titoli non immobilizzati, relativamente all’anno 2006;
indeducibilità delle perdite da valutazione relative alle quote possedute dalla società in un fondo di investimento mobiliare di diritto estero e in un fondo immobiliare di diritto italiano, relativamente all’anno 2006;
indeducibilità, per violazione del principio di competenza, delle perdite relative ai crediti vantati dalla società nei confronti del RAGIONE_SOCIALE, relativamente all’anno 2006;
mancata contabilizzazione e conseguente tassazione RAGIONE_SOCIALE riserva integrativa per rischi finanziari a carico dei riassicuratori, relativamente all’anno 2006.
La società proponeva distinti ricorsi alla Commissione tributaria provinciale di Milano, che accoglieva integralmente quello relativo all’anno 2005; l’accertamen to per il 2006, oggetto di parziale definizione in sede di conciliazione giudiziale, era invece respinto nel resto.
La Commissione tributaria regionale RAGIONE_SOCIALE Lombardia, previa riunione dei due appelli dell’ufficio, accoglieva i gravami confermando integralmente la pretesa fiscale.
Avverso detta sentenza RAGIONE_SOCIALE ha proposto ricorso per cassazione, affidato a sette motivi.
L ‘RAGIONE_SOCIALE si è costituita con controricorso.
Il processo, dopo il deposito di istanza di parte per aderire alla definizione agevolata prevista dal d.l. n. 119 del 2018, è stato poi fissato per la camera di consiglio del 10 novembre 2022, ai sensi degli artt. 375, ultimo comma, e 380bis .1, cod. proc. civ., il primo come modificato ed il secondo introdotto dal d.l. 31/08/2016, n. 168, conv. in l. 25/10/2016, n. 197, per la quale la ricorrente ha depositato memoria.
Considerato che:
Col primo motivo di ricorso la società censura la sentenza nella parte in cui ha confermato la pretesa fiscale relativa alla riserva integrativa premi per calamità naturali a carico dei riassicuratori , accertando maggior imponibile Ires e Irap pari a euro 7.487.878,00 per il 2005 ed euro 7.560.813,00 per il 2006, lamentando la violazione e falsa applicazione dell’art. 25, comma 1, del d.lgs. n. 173 del 1997, dell’a rt. 37, comma 11, del d.l gs. n. 209 del 2005, dell’art. 2423, secondo comma, cod. civ. nonché dell’artt. 111, primo co mma, t.u.i.r., in relazione all’art. 360 , primo comma, n. 3, cod. proc. civ.
1.1. La ripresa in particolare si fonda sia sulla mancata alimentazione RAGIONE_SOCIALE riserva integrativa a carico del riassicuratore in
corrispondenza dell’aumento RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dell’assicuratore sia sul suo smontaggio pro quota ; l ‘RAGIONE_SOCIALE ha recuperato a tassazione per il 2005 e il 2006 sia gli importi corrispondenti al decremento RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dei riassicuratori operato dalla società, assumendo che la riserva possa essere smontata solo in presenza dell’utilizzo RAGIONE_SOCIALE stessa al verificarsi dell’evento assicurato, sia i mancati incrementi che avrebbero dovuto operarsi in conseguenza dell’incremento RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dell’assicuratore diretto.
In fatto emerge dall’accertamento che le polizze erano state stipulate in origine dalla RAGIONE_SOCIALE del RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE, poi incorporata da RAGIONE_SOCIALE poi RAGIONE_SOCIALE (poi incorporata nella RAGIONE_SOCIALE); che successivamente vi era stato un cambiamento nella politica riassicurativa, progressivamente passata dai trattati di riassicurazione facoltativi in quota (cessioni di quote, percentuali prefissate, dei premi e dell’intero rischio) ai trattati di riassicurazione in eccesso (cessioni del solo rischio eccedente soglie prefissate), che aveva comportato la decisione di non alimentare ulteriormente la riserva integrativa premi a carico dei riassicuratori e quella di smontare gli incrementi computati al 31/12/2004 in euro 35.094.145,74, operandovi progressivamente, a partire dall’esercizio 2005, un decremento annuo di euro 7.018.830,00.
La CTP, per come riportato dalla CTR, aveva accolto il ricorso in relazione al 2005, riconoscendo legittima la variazione RAGIONE_SOCIALE politica assicurativa RAGIONE_SOCIALE contribuente comportante il passaggio dalle cessioni proporzionali in quota alle cessioni in eccesso, circostanza che rappresentava il presupposto per lo smontaggio RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dei riassicuratori e riconoscendo legittimo il mancato incremento RAGIONE_SOCIALE riserva attiva in assenza di una specifica prescrizione normativa.
I giudici RAGIONE_SOCIALE CTR hanno ritenuto fondata la tesi dell’amministrazione evidenziando che la riserva potesse essere smontata solo al verificarsi dell’evento assicurato.
In particolare, hanno evidenziato che la riserva premi comprende sia la riserva per frazioni di premio che la riserva per rischi in corso e che le imprese che esercitano l’assicurazione contro le calamità naturali devono integrare la riserva per frazioni di premi di un importo pari al 35 per cento dei premi lordi dell’anno e al 70 per cento dei premi degli esercizi precedenti, ex art. 1 d.m. 15 giugno 1984, fino a quando la riserva raggiunge un importo pari a 100 volte l’ ammontare dei premi. La riserva premi integrativa è quindi una posta passiva dello stato patrimoniale destinata ad aumentare ogni anno.
In secondo luogo l’art. 37, comma 4 e comma 11, d.lgs. n. 209 del 2005 prevede che le imprese di assicurazione abbiano l’obbligo, in presenza di un trattato di riassicurazione, di determinare l’importo RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dei riassicuratori, trasferendo ai medesimi l’importo di parte RAGIONE_SOCIALE riserva tecnica determinata dall’impresa di assicurazione, con la conseguente pari natura delle due riserve; per cui anche la riserva integrativa premi a carico dei riassicuratori deve aumentare ogni anno in base all’incremento RAGIONE_SOCIALE riserva del passivo e non può essere smontata in assenza di trattati di riassicurazione ma diminuisce a l solo verificarsi dell’evento assicurato.
Ciò premesso, posta la disciplina fiscale delle riserve di cui all’art. 111 t.u.i.r., le variazioni in diminuzione o in aumento delle riserve iscritte nel passivo rilevano quali componenti rispettivamente positivi o negativi di reddito mentre le riserve a carico dei riassicuratori, iscritte nell’att iv o, operano ovviamente al contrario per cui l’indebito smontaggio RAGIONE_SOCIALE riserva rilevava quale componente negativo indebito.
Tali considerazioni, espressamente svolte per entrambe le annualità, sono state poi richiamate anche con riferimento specifico
all’anno 2006, segnalando che inoltre la contribuente per tale anno aveva stipulato trattati di riassicurazione in quota per i rischi del ramo incendi e quindi avrebbe dovuto determinare una riserva integrativa a carico dei riassicuratori.
1.2. La società, premesso il quadro normativo in tema di riserve a carico dell’assicuratore e riserve a carico del riassicuratore, richiamata la loro rilevanza fiscale e delle relative var iazioni ai sensi dell’art. 111 t.u.i.r., assume invece che, ove gli accordi di riassicurazione siano modificati o sostituiti da nuovi accordi in forza dei quali il riassicuratore si impegna a tenere indenne l’assicuratore diretto delle sole perdite eccedenti un determinato ammontare, come avvenuto nel caso di specie, siano legittime sia la scelta di non incrementare la riserva sia quella di smontare il fondo.
Più precisamente gli accordi di riassicurazione originari prevedevano, a fronte del trasferimento di quota del premio spettante all’assicuratore diretto, l’assunzione in capo al riassicuratore di una quota del rischio (cd. trattati proporzionali in quota) mentre i nuovi accordi (cd. trattati non proporzionali) prevedono che il rischio assunto dal riassicuratore non sia direttamente collegato a quello gravante sull’assicuratore diretto perché il primo si impegna a tenere indenne il secondo delle sole perdite eccedenti un determinato ammontare, a fronte di un corrispettivo determinato non in proporzione ai premi spettanti all’assicuratore diretto ma in ragione di autonome valutazioni afferenti la probabilità di verificazione dell’eccedenza oggetto di riassicurazione. Da tale circostanza, che la società assume pacifica in causa, deriverebbe che essa aveva legittimamente proceduto negli anni a ridurre gradualmente le riserve a carico del riassicuratore.
La ricorrente sostiene quindi che la normativa di cui si discute deve essere correttamente interpretata nel senso che solo se il tipo di trattato di riassicurazione (come per i trattati di riassicurazione
proporzionali o in quota) prevede un trasferimento pro quota del rischio al riassicuratore la riserva vada stanziata e mantenuta secondo i principi normativi sopra evidenziati e che, quindi, debba essere esclusa l’esistenza di un obbligo normativo generalizzato di stanziamento RAGIONE_SOCIALE riserva in discussione, posto che altrimenti si violerebbe il principio per cui il bilancio deve dare una rappresentazione veritiera e corretta RAGIONE_SOCIALE situazione patrimoniale RAGIONE_SOCIALE società, in base all’art. 2423, primo comma, cod. civ.
1.3. Il motivo è fondato.
Gli artt. 23, commi 1 e 2, d.lgs. n. 175 del 1995, vigente nel 2005, e 37, commi 1 e 4, d.lgs. n. 209 del 2005, vigente nell’anno di imposta 2006, prevedono che l ‘i mpresa assicuratrice ramo danni debba costituire delle riserve tecniche dirette a far fronte agli impegni derivanti dai contratti di assicurazione stipulati (riserva premi e riserva per rischi in corso) e, quando il rischio coperto riguardi danni derivanti da calamità naturali, delle riserve integrative.
Poiché la riserva premi deve essere determinata in base ai principi di sufficienza e prudenza, previsti dalla disciplina codicistica e richiamati da varie disposizioni RAGIONE_SOCIALE normativa di settore (artt. 31 e 33 d.lgs. n. 173 del 1997; art. 37 d.lgs. n. 209 del 2005; circolare Ivass 360D del 21/01/1999), la necessità di formare ed iscrivere una riserva integrativa per calamità naturali nasce dalla volontà del legislatore di prevedere una ulteriore RAGIONE_SOCIALE, attraverso una partita contabile di natura ibrida, volta a fronteggiare un evento di particolare imprevedibilità e di potenziale rilevante onerosità, tanto da determinarne esso stesso, attraverso l’art. 1, primo comma, d.m. 15/06/1984, i criteri obiettivi di sua determinazione (la riserva a carico dell’assicuratore deve essere integrata in relazione a tali rischi annualmente in misura pari al 35 per cento dei premi dell’esercizio e al 70 per cento dei premi dell’esercizio precedente , fino a quando
l’accantonamento integrativo a bbia raggiunto un importo pari a cento volte l’ammontare dei premi di esercizio). La natura di tale riserva è stata precisata poi dal l’art. 80 del d.lgs. n. 173 del 1997 in termini di integrazione RAGIONE_SOCIALE riserva per frazione di premi.
A sua volta l ‘art. 25 del medesimo d.lgs. n. 173 del 1997 regola le riserve tecniche a carico dei riassicuratori, disponendo che 1. Le riserve a carico dei riassicuratori comprendono gli importi di competenza di questi ultimi determinati conformemente agli accordi contrattuali di riassicurazione, in base agli importi lordi delle riserve tecniche. 2. Per quanto riguarda la riserva premi, gli importi di riassicurazione sono calcolati in base ai metodi di cui all’articolo 32 del presente decreto, coerentemente alla scelta operata dall’impresa per il calcolo RAGIONE_SOCIALE riserva premi lorda .
Analogamente dispone l’art. 37, comma 11, d.lgs. n. 209 del 2005. In sostanza tali disposizioni prevedono che, ove l’assicuratore stipuli dei contratti di riassicurazione, non venga modifica to l’importo RAGIONE_SOCIALE riserva tecnica nel passivo ma debba essere iscritta a bilancio nell’attivo una riserva speciale, la riserva a carico del riassicuratore , che controbilancia la prima e che deve avere quale ammontare gli importi di competenza dei riassicuratori determinati conformemente agli accordi contrattuali di riassicurazione.
E’ evidente che il contratto di riassicurazione crea un rapporto obbligatorio tra assicuratore e riassicuratore ma non incide sulla responsabilità del primo verso l’assicurato ed è noto che i contratti di riassicurazione possono aver varia natura (facoltativa e per trattato, proporzionale o non proporzionale).
1.4. Da un punto di vista fiscale, ai sensi dell ‘ art. 111 t.u.i.r., nella determinazione del reddito delle imprese di assicurazione, concorre a formare il reddito la variazione delle riserve tecniche obbligatorie sino alla misura massima prevista dalla legge, il che significa che la riserva
a carico dell’assicuratore dire tto costituisce una posta passiva, la cui variazione concorre a formare il reddito come componente positivo o negativo in caso di decremento o incremento, mentre la riserva a carico del riassicuratore opera in maniera inversa. Si tratta di una specifica disciplina fiscale che, in materia di imposte sui redditi, è finalizzata a determinare il trattamento tributario riservato a poste di bilancio tipiche del settore oppure a prevedere eccezioni rispetto alla normativa generalmente applicabile in materia di reddito di impresa.
Questa Corte (Cass. 26/09/2012, n. 16332) ha già ritenuto che in tema di imposte sui redditi, l’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 175 del 1995, nel disporre che le società di assicurazione costituiscano alla fine di ogni esercizio la riserva sinistri iscrivendo nel bilancio le somme necessarie per far fronte al pagamento dei sinistri avvenuti in quell’esercizio o negli esercizi precedenti, atteso il suo tenore letterale, si limita a prevedere che l’ammontare di essa sia determinato sulla base di una valutazione fondata su elementi obiettivi e guidata dal criterio di prudenza, senza imporre alcun metodo specifico, purché quello impiegato sia tecnicamente idoneo a perseguire le finalità RAGIONE_SOCIALE riserva di accantonare le somme necessarie per far fronte al pagamento dei sinistri avvenuti, e non anche esuberante rispetto a tali finalità.
1.5. Da tali disposizioni emerge quindi, in primo luogo, che la riserva a carico del riassicuratore va determinata in base a quanto pattuito nello specifico contratto e in considerazione dell’effettivo rischio trasferito e, in secondo luogo, che non vi siano indicazioni cogenti circa la necessità di calcolare nella riserva stessa anche le riserve integrative obbligatorie (anche perchè, come visto, l ‘ impresa di assicurazione, anche se trasferisce il rischio al riassicuratore, è comunque obbligata nei confronti dell’assicurato; quindi l’ iscrizione di una necessaria riserva a carico del riassicuratore, a rettifica RAGIONE_SOCIALE
riserva premi integrativa voluta dal legislatore, potrebbe ridurre il rafforzamento RAGIONE_SOCIALE peculiare RAGIONE_SOCIALE patrimoniale voluta dal legislatore).
La tesi fatta propria dalla CTR di fatto, quindi, conduce a ritenere irrilevante a fini di bilancio l’effettivo contenuto del contratto di riassicurazione e l’effe ttivo rischio traslato a terzi tramite questo, limitato, nel caso di specie, alla sola eccedenza di una determinata soglia, in assenza di un esplicito dato normativo in tal senso.
Col secondo motivo la società deduce l ‘ illegittimità RAGIONE_SOCIALE sentenza nella parte inerente alla pretesa fiscale relativa alla mancata contabilizzazione RAGIONE_SOCIALE riserva aggiuntiva per rischi finanziari a carico dei riassicuratori , lamentando violazione e falsa applicazione dell’art. 36, comma 6, d.lgs. n. 209 del 2005 , e dell’art. 2423, secondo comma, cod. civ., nonché dell’art. 111, primo comma, t.u.i.r., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 , cod. proc. civ.
La questione attiene alla ripresa relativa alla mancata contabilizzazione RAGIONE_SOCIALE riserva aggiuntiva per rischi finanziari a carico del riassicuratore.
2.1. Premesso che l’impresa che esercita attività di assicurazione nel ramo vita è tenuta a iscrivere nel passivo le riserve tecniche per rischi finanziari, ai sensi dell’art. 25 d.lgs. n. 174 del 1997, l’RAGIONE_SOCIALE ha contestato la mancata contabilizzazione nell’attivo di una speculare riserva a carico dei riassicuratori, pur avendo la società stipulato trattati di riassicurazione riferiti ad alcune gestioni separate per le quali aveva proc eduto alla iscrizione RAGIONE_SOCIALE riserva, ciò ai sensi dell’art. 111 t.u.i.r. e 36 d.lgs. n. 209 del 2005.
La CTR ha confermato la ripresa evidenziando che la contribuente avrebbe dovuto tener conto dei trattati di riassicurazione passiva relativi agli impegni contrattuali il cui rendimento è legato alla gestione separata e in base all’art. 36 d.lgs. n. 209 del 2005 determinare e
rilevare la riserva aggiuntiva a carico dei riassicuratori; l’importo ripreso a tassazione è stato determinato applicando la percentuale derivante dal rapporto tra riserva matematica a carico dei rassicuratori e riserva matematica per ogni singola gestione separata.
2.2. La società deduce che l ‘ iscrizione RAGIONE_SOCIALE riserva a carico dei riassicuratori nell’attivo non possa essere obbligatoria, dovendo essere effettuata solo ove, in forza degli accordi di riassicurazione, sia trasferito al riassicuratore il rischio connesso al verificarsi di quegli eventi che comportano l’obbligo in capo all’assicuratore diretto di integrare la riserva tecnica mentre nel caso di specie gli accordi di riassicurazione, il cui contenuto non era mai stato contestato dall ‘RAGIONE_SOCIALE , non prevedono la traslazione di tale rischio sul riassicuratore.
La società deduce quindi l ‘ erroneità del rilievo, confermato dalla CTR, in quanto un obbligo di iscrizione RAGIONE_SOCIALE riserva a carico del riassicuratore. anche laddove in capo al medesimo non sia stato trasferito in quota il rischio, deve ritenersi violativo dell’art. 36 del d.lgs. n. 209 del 2005 che impone di tenere conto del contenuto degli accordi contrattuali di riassicurazione e dell’art. 2423 cod . civ. che impone che il bilancio dia una rappresentazione veritiera.
2.3. Il motivo è fondato.
L’art. 25 , comma 12, del d.lgs. n. 174 del 1995, prevede che le riserve tecniche, come valutate ai sensi del comma 11, devono essere integrate dall’impresa mediante la costituzione di una riserva aggiuntiva nel caso in cui il tasso fissato con il provvedimento di cui all’art. 23, comma 1, risulti inferiore all’impegno assunto sui contratti in vigore in termini di tasso di interesse ed il rendimento attuale o prevedibile delle attività rappresentative delle relative riserve, diminuito di un quinto, risulti inferiore al suddetto impegno. … È altresì necessario costituire una riserva aggiuntiva nel caso in cui il livello
complessivo RAGIONE_SOCIALE riserva, tenendo anche conto RAGIONE_SOCIALE base finanziaria adottata, non corrisponda ai criteri di prudenza sopra citati quando si verifichi uno sfavorevole scostamento delle basi tecniche in base al raffronto previsto dall’art. 24, comma 4. La costituzione RAGIONE_SOCIALE riserva aggiuntiva dovrà essere oggetto di dettagliata informativa nella relazione di cui all’art. 24, comma 3. … La costituzione RAGIONE_SOCIALE riserva aggiuntiva è ugualmente necessaria nel caso in cui il rendimento attuale o prevedibile delle attività rappresentative delle riserve tecniche risulti inferiore all’impegno assunto sui contratti .
L’art. 36 d.lgs. n. 209 del 2005 , vigente ratione temporis, prevede che 1. L’impresa che esercita i rami vita ha l’obbligo di costituire, per i contratti del portafoglio italiano, riserve tecniche, ivi comprese le riserve matematiche, sufficienti a garantire le obbligazioni assunte e le spese future. Le riserve sono costituite, al lordo delle cessioni in riassicurazione, nel rispetto dei principi attuariali e delle regole applicative individuate dall’ISVAP con regolamento. 2. La valutazione sulla sufficienza delle riserve tecniche spetta all’attuario incaricato, che esercita la funzione di controllo in via permanente, per consentire all’impresa di effettuare, con tempestività, gli interventi necessari. A tal fine l’attuario incaricato ha l’obbligo di informare prontamente l’organo con funzioni di amministrazione e l’organo che svolge funzioni di controllo dell’impresa qualora rilevi l’esistenza di possibili condizioni che gli impedirebbero, a quel momento, di formulare un giudizio di piena sufficienza delle riserve tecniche in base ai principi da rispettare per la redazione RAGIONE_SOCIALE relazione tecnica di cui all’articolo 32, comma 3. L’impresa, se non è in grado di rimuovere le cause del rilievo o se non condivide il rilievo stesso, ne dà pronta comunicazione all’ISVAP. 3. L’impresa che esercita i rami vita costituisce alla fine di ogni esercizio un’apposita riserva tecnica pari all’ammontare complessivo delle somme che risultino necessarie per far fronte al pagamento dei capitali
e delle rendite maturati, dei riscatti e dei sinistri da pagare. 4. La riserva per la partecipazione agli utili e ai ristorni comprende gli importi da attribuire agli assicurati o ai beneficiari dei contratti a titolo di partecipazione agli utili tecnici e di ristorni, purché tali importi non siano stati attribuiti agli assicurati o non siano già stati considerati nelle riserve matematiche. 5. Per la costituzione delle riserve tecniche delle RAGIONE_SOCIALE complementari, previste nell’articolo 2, comma 2, sono osservate le disposizioni relative alle riserve tecniche dei rami danni. 6. Le riserve a carico dei riassicuratori comprendono gli importi di loro competenza e sono determinate conformemente agli accordi contrattuali di riassicurazione, in base agli importi lordi delle riserve tecniche .
Anche in tal caso quindi le riserve a carico dei riassicuratori devono essere determinate conformemente agli accordi contrattuali di riassicurazione, dal cui contenuto, di fatto non contestato dall’RAGIONE_SOCIALE, non si può prescindere, come invece ha ritenuto la CTR nella sentenza impugnata.
3. Col terzo motivo la società deduce l ‘ illegittimità RAGIONE_SOCIALE sentenza nella parte in cui conferma la pretesa fiscale relativa alle perdite da valutazione relative al contratto derivato di copertura stipulato con RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE AG, accertando maggiori Ires e Irap per il 2006 per euro 1.719.476,00, lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 10ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, 94, quarto comma, e 92, quinto comma, t.u.i.r., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3 , cod. proc. civ.
Con tale ripresa l’Amministrazione ha recuperato le perdite di valutazione di un contratto derivato di copertura stipulato con RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE AG, avente come attività finanziaria sottostante le quote di un fondo comune di investimento in valori mobiliari di diritto estero, iscritte in bilancio tra i titoli non immobilizzati; la CTR ha confermato
la ripresa evidenziando che l’art. 112 t.u.i.r. prevede che ai contratti derivati di copertura si applichino le medesime regole previste per l’attività finanziaria sottostante , norma la cui ratio è quella di garantire uniformità di trattamento fiscale tra lo strumento di copertura e l’attività o passività coperta; il provvedimento Isvap n. 297/95 , all’art . 5, stabilisce che le imprese di assicurazione abbiano l ‘ obbligo di stipulare solo derivati di copertura o di ottimizzazione ovvero contratti aventi finalità di ridurre il rischio di investimento o una gestione efficace del portafoglio; per operazione di copertura si intende l’operazione che ha lo scopo di proteggere il rischio di variazione dei tassi di interesse o dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato o il valore di singole attività o passività di bilancio o fuori bilancio; nel caso in esame l ‘ irrilevanza fiscale delle attività coperte renderebbe irrilevante anche la svalutazione del derivato di copertura; l ‘irrile vanza fiscale deriverebbe in particolare dall’art. 10 -ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, che attribuisce rilievo solo alla fase di realizzo dei proventi.
3.1. La ricorrente, premessa la differenza tra derivato di copertura e derivato speculativo, condivisa la regola per cui l’art. 112 , quarto comma, t.u.i.r. prevede che ai contratti derivati di copertura si applichino le medesime regole previste per l’attività finanziaria sottostante mentre siano irrilevanti le valutazioni dei derivati speculativi, deduce che la presenza dell’art. 10 -ter citato sia irrilevante, regolando esso solo il regime fiscale dei proventi e quindi dei componenti di reddito conseguiti a fronte dell’investimento, laddove invece i fondi comuni di investimento di diritto estero rientrerebbero nella categoria degli altri titoli in serie o di massa, di cui all’art. 85, primo comma, lett. e) t.u.i.r., e quindi la rilevanza fiscale dei componenti negativi di valutazione sarebbe garantita dagli artt. 94, quarto comma, e 92, quinto comma, t.u.i.r.; l’art. 10 -ter e l’art. 94 t.u.i.r. regolerebbero quindi ambiti di applicazione differenti in quanto
quest’ultimo si riferisce ad una intera categoria di titoli finanziari (tutti i titoli non assimilabili alle azioni) prevedendo una generalizzata rilevanza fiscale dei componenti da v alutazione mentre l’art. 10 -ter si riferirebbe ad una specifica tipologia di investimento RAGIONE_SOCIALE (le quote di un fondo di investimento in valori mobiliari di diritto estero) di cui non detta una disciplina generale ma solo relativa alla tassazione del provento.
4. Col quarto motivo la società deduce la illegittimità RAGIONE_SOCIALE sentenza nella parte in cui ha confermato la pretesa afferente alle perdite da valutazione relative alle quote dalla stessa possedute in un fondo di investimento mobiliare di diritto estero e in un fondo immobiliare di diritto italiano, accertando maggiori Ires e Irap per l’anno 2006, in violazione e falsa applicazione degli artt. 10ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, dell’art. 7 RAGIONE_SOCIALE l. n. 351 de l 2001, degli artt. 94, quarto comma, e 92, quinto comma, t.u.i.r. , in relazione all’art. 360, primo comma n. 3 , cod. proc. civ.
La CTR, nel confermare la ripresa operata dall’ufficio, ha evidenziato che per i fondi comuni di investimento, quando la partecipazione è detenuta nell’esercizio di attivi tà di impresa, il momento impositivo deve essere individuato ex art. 10ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, nella percezione dei proventi (tassazione per cassa) sia sotto forma di proventi distribuiti che quale differenza tra il valore di sottoscrizione o di cessione, non avendo rilevanza fiscale la valutazione di fine esercizio RAGIONE_SOCIALE quota.
4.1. La società deduce che la presenza dell’art. 10 -ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, per i fondi comuni mobiliari di diritto estero, e del l’art. 7 RAGIONE_SOCIALE l. n. 351 del 2001, per i fondi immobiliari di diritto italiano, sia irrilevante, regolando essi solo il regime fiscale dei proventi e quindi dei componenti di reddito conseguiti a fronte dell’investimento, laddove invece i fondi comuni di investimento di diritto estero rientrerebbero
nella categoria degli altri titoli in serie o di massa, di cui all’art. 85, primo comma, lett. e) t.u.i.r., e quindi la rilevanza fiscale dei componenti negativi di valutazione sarebbe garantita dall’art. 94, quarto comma, e dall’art. 92, quinto comma, t.u.i.r.; l’art. 10 -ter e l’art. 7 RAGIONE_SOCIALE l. 351 del 2001, da un lato, e l’art. 94 t.u.i.r., dall’altro, regolerebbero quindi ambiti di applicazione differenti in quanto il primo si riferisce ad una intera categoria di titoli finanziari (tutti i titoli non assimilabili alle azioni), prevedendo una generalizzata rilevanza fiscale dei componenti da valutazione, mentre le altre disposizioni regolerebbero solo la tassazione del provento.
4.2. I due motivi devono essere trattati congiuntamente per analogia di questione, che è, di fondo, la rilevanza fiscale delle perdite di valutazione di investimenti in fondi comuni mobiliari di diritto estero, in fondi comuni mobiliari di diritto italiano e in fondi immobiliari, iscritti in bilancio nell’attivo circolant e e non come immobilizzazioni finanziarie; la questione viene direttamente in rilievo nel quarto motivo ma è posta anche dal terzo motivo (dove la perdita è riferita ad un derivato di copertura, il cui trattamento fiscale è quello dell’attività finanziaria coperta, ai sensi dell’art. 112 t.u.i.r., che prevede il principio di simmetria).
I due motivi sono fondati.
4.3. Dispone l’art. 112 , quarto comma, t.u.i.r. vigente ratione temporis che se le operazioni di cui al comma 1 sono poste in essere con finalità di copertura di attività o passività, ovvero sono coperte da attività o passività, i relativi componenti positivi e negativi derivanti da valutazione o da realizzo concorrono a formare il reddito secondo le medesime disposizioni che disciplinano i componenti positivi e negativi, derivanti da valutazione o da realizzo, delle attività o passività rispettivamente coperte o di copertura . Il sesto comma, a sua volta, prevede che salvo quanto previsto dai principi contabili
internazionali, ai fini del presente articolo l’operazione si considera con finalità di copertura quando ha lo scopo di proteggere dal rischio di avverse variazioni dei tassi di interesse, dei tassi di cambio o dei prezzi di mercato il valore di singole attività o passività in bilancio o “fuori bilancio” o di insiemi di attività o passività in bilancio o “fuori bilancio ‘ .
La natura di derivato di copertura è esplicitamente ammessa nell’avviso e nel controricorso dell’RAGIONE_SOCIALE che concorda sull’applicabilità dell’art. 112 , quarto comma, t.u.i.r.
4.4. Occorre quindi guardare alla natura degli investimenti e alla loro rilevanza contabile e fiscale.
Nel caso in esame è pacifico che si verta in tema di quote di fondi iscritte nell’attivo circolante.
Da un punto di vista contabile, il codice civile impone la separata indicazione degli investimenti patrimoniali funzionali alla gestione dell’impresa, destinati a permanere in azienda (immobilizzazioni finanziarie), rispetto alle altre attività finanziarie costituite da titoli liberamente negoziabili (attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni). Il principio contabile OIC n. 20, al par. 1.1., specifica anche che la classificazione contabile dei titoli è strettamente connessa « con le decisioni degli amministratori, avuto riguardo ai programmi che intendono attuare nell’esercizio e negli esercizi successivi ».
Quanto alle attività finanziarie iscritte n ell’attivo circolante, l’art. 2426, primo comma, n. 9), cod. civ., prevede che «le rimanenze, i titoli e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritti al costo di acquisto o di produzione, calcolato secondo il numero 1), ovve ro al valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato, se minore; tale minor valore non può essere mantenuto nei successivi bilanci se ne sono venuti meno i motivi. I costi di distribuzione non possono essere computati nel costo di produzione».
In base ai criteri enunciati dalla citata norma, pertanto, dopo aver individuato il costo di acquisto (che costituisce il limite massimo RAGIONE_SOCIALE valutazione), lo stesso deve essere confrontato con il valore di realizzazione desumibile dall’andamento del mercato alla data di chiusura dell’esercizio , che andrà indicato se minore.
Pertanto, laddove i beni siano classificati come attivo circolante e quindi come beni merce, la svalutazione è consentita ed è fiscalmente rilevante (mentre per i beni immobilizzati le minusvalenze rilevano solo se realizzate).
Tra le rimanenze da valutare vi sono anche i titoli e le partecipazioni assimilate alle merci e quindi le azioni e le partecipazioni non immobilizzate, gli strumenti finanziari similari alle azioni, le obbligazioni e i titoli assimilati alle obbligazioni, in forza dell’art. 94 t.u.i.r. che richiama l’art. 92 per i titoli di cui all’art. 85, primo comma, lett. c), d), e), ma la rilevanza fiscale RAGIONE_SOCIALE svalutazione è circoscritta ai titoli di cui all ‘art. 85, primo comma, lett. e), cioè in sostanza la svalutazione prevista per le merci è permessa anche per le obbligazioni e titoli assimilati ma non per le partecipazioni o strumenti finanziari assimilati alle partecipazioni (cui del resto osta l’art. 1 10 t.u.i.r.).
L’art. 85, primo comma, lett. e) prevede le obbligazioni e gli a ltri titoli in serie o di massa diversi da: a) azioni o quote di partecipazioni al capitale di società; b) strumenti finanziari similari alle azioni, ai sensi dell’art. 44.
Infine, le quote di un fondo di investimento mobiliare di diritto estero e di un fondo immobiliare di diritto italiano costituiscono obbligazioni o altri titoli in massa diversi dalle partecipazioni societarie o assimilate, come chiarito dalla stessa RAGIONE_SOCIALE delle entrate nella risposta ad interpello 27/03/2018 n. 956-347/2018, con conseguente applicazione delle disposizioni valutative previste dall’art. 94 del t.u.i.r.
4.5. Deve considerarsi peraltro infondata la tesi dell’ufficio secondo cui la presenza di norme specifiche (l’art. 10 -ter RAGIONE_SOCIALE l. n. 77 del 1983, per i fondi di investimento mobiliari di diritto estero, l’art. 7 RAGIONE_SOCIALE l. n. 51 del 2001 per i fondi immobiliari) che regolino la rilevanza fiscale del possesso di tali titoli, dando rilievo solo alla tassazione dei proventi o RAGIONE_SOCIALE realizzazione, escluderebbe la rilevanza fiscale RAGIONE_SOCIALE perdita di valutazione iscritta in bilancio, trattandosi di disposizioni che regolano solo il trattamento fiscale dei proventi, e quindi dei componenti positivi, ma nulla prevedendo in relazione ai componenti da valutazione.
Quinto e sesto motivo afferiscono alla medesima pretesa, fondata su un difetto di competenza delle perdite relative ai crediti verso la RAGIONE_SOCIALE tale da non renderle deducibili nell’anno 2006 .
Col quinto motivo la società deduce la nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata ove ha confermato la pretesa fiscale relativa al rilievo n. 7 dell’avviso di accertamento, in una misura eccedente l’importo di euro 127.988,02, per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4 , cod. proc civ.
Col sesto motivo deduce la nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza nella parte in cui i giudici di appello hanno confermato la pretesa fiscale afferente alle perdite relative ai crediti vantati dalla società nei confronti di RAGIONE_SOCIALE, accertando maggior imponibile Ires anno 2006, per euro 127.884,02, per difetto assoluto di motivazione e violazione degli artt. 1 e 36, secondo comma, n. 4, d.lgs. n. 546 del 1992, dell’art. 132, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.
5.1. Il quinto motivo è fondato.
Costituisce circostanza pacifica (perchè ammessa dalla stessa RAGIONE_SOCIALE) che la pretesa fiscale relativa al rilievo n. 7 dell’avviso di accertamento è stata oggetto di parziale conciliazione, rimanendo oggetto di contenzioso solo nella misura di euro 127.988,02, per cui la
CTR, pronunciandosi anche sulla parte di ripresa conciliata, è incorsa in vizio di ultrapetizione; infatti in tema di contenzioso tributario, la conciliazione giudiziale prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 546 del 1992, ha carattere novativo delle precedenti opposte posizioni soggettive e comporta l’estinzione RAGIONE_SOCIALE pretesa fiscale originaria, unilaterale e contestata, e la sua sostituzione con una certa e concordata, purché la fattispecie conciliativa si sia perfezionata secondo le modalità previste dall’art. 48 cit. Ne consegue che, in caso di conciliazione giudiziale rateale, che si perfeziona solo con il versamento, nel termine di venti giorni dalla data di redazione del processo verbale, dell’importo RAGIONE_SOCIALE prima rata concordata, e con la prestazione RAGIONE_SOCIALE RAGIONE_SOCIALE prevista sull’importo delle rate successive, (solo) il mancato adempimento degli obblighi indicati impedisce l’estinzione del processo tributario per cessazione RAGIONE_SOCIALE materia del contendere (Cass. 06/05/2015, n. 9019), il che nel caso di specie non è stato dedotto dall’RAGIONE_SOCIALE.
5.2. Anche il sesto motivo è fondato.
La mancanza RAGIONE_SOCIALE motivazione, rile vante ai sensi dell’art. 132 n. 4 cod. proc. civ. (e nel caso di specie dell’art. 36, secondo comma, n. 4, d.lgs. 546 del 1992) e riconducibile all’ipotesi di nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 4, si configura quando la motivazione manchi del tutto – nel senso che alla premessa dell’oggetto del decidere risultante dallo svolgimento del processo segue l’enunciazione RAGIONE_SOCIALE decisione senza alcuna argomentazione ovvero… essa formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum . Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”,
esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” RAGIONE_SOCIALE motivazione, sempre che il vizio emerga immediatamente e direttamente dal testo RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata ( Cass., Sez. U., 07/04/2014, n. 8053, in relazione alle sentenze emesse, quale quella in esame, a decorrere dall’11 settembre 2012, data di entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., applicabile anche al giudizio di cassazione avente ad oggetto sentenze delle commissioni tributarie; successivamente tra le tante Cass. 25/09/2018, n. 22598; Cass. 01/03/2022, n. 6626).
In particolare si è in presenza di una motivazione apparente allorché la motivazione, pur essendo graficamente (e, quindi, materialmente) esistente, come parte del documento in cui consiste il provvedimento giudiziale, non rende tuttavia percepibili le ragioni RAGIONE_SOCIALE decisione, perché consiste di argomentazioni obiettivamente inidonee a far conoscere l’ iter logico seguito per la formazione del convincimento, di talché essa non consente alcun effettivo controllo sull’esattezza e sulla logicità del ragionamento del giudice non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture. Sostanzialmente omogenea alla motivazione apparente è poi quella perplessa e incomprensibile ; in entrambi i casi, invero – e purché il vizio risulti dal testo RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali – l’anomalia motivazionale, implicante una violazione di legge costituzionalmente rilevante, integra un error in procedendo e, in quanto tale, comporta la nullità RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata per cassazione (Cass., Sez. U., 03/11/2016, n. 22232 e le sentenze in essa citate).
Tali considerazioni rendono fondato il sesto motivo in quanto la CTR, evidenziato in fatto che si verte in tema di sopravvenienza passiva per mancato conseguimento di un ricavo derivante dalla partecipazione al RAGIONE_SOCIALE e che la contribuente negli anni
2004 e 2005 ha contabilizzato i costi sostenuti e iscritto i ricavi quali crediti, e ricevuto dalla RAGIONE_SOCIALE solo nel 2006 rendicontazione che riconosceva una somma inferiore a quella contabilizzata, e ritenuto in diritto che la perdita vada dedotta nell’anno in cui si acquis isce la certezza che il credito non può più essere soddisfatto, ex art. 109, primo comma, t.u.i.r., ha poi apoditticamente e sbrigativamente ritenuto corretta la ripresa sul solo assunto che «quanto sopra indicato risulta avvenuto nell’anno 2004, e la relativa perdita avrebbe dovuto essere dedotta in quell’esercizio e non nell’anno 2006 » .
Ed invece il giudice non può, quando esamina le argomentazioni delle parti o i fatti di prova, limitarsi ad enunciare il giudizio nel quale consiste la loro valutazione, perché questo è il solo contenuto «statico » RAGIONE_SOCIALE complessa dichiarazione motivazionale, ma deve impegnarsi, anche nella descrizione del processo cognitivo attraverso il quale è passato dalla sua situazione di iniziale ignoranza dei fatti alla situazione finale costituita dal giudizio, che rappresenta il necessario contenuto «dinamico » RAGIONE_SOCIALE dichiarazione stessa (Cass. 20/12/2018, n. 32980; Cass. 29/07/2016, n. 15964; Cass. 23/01/2006, n. 1236), ciò tanto più in una fattispecie normativa, quale quella in esame, nella quale occorre esaminare elementi fattuali tali da rendere imputabile la per dita all’uno o all’altro periodo.
6. Col settimo motivo la società deduce l ‘ illegittimità RAGIONE_SOCIALE sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato l’irrogazione delle sanzioni in misura superiore al minimo edittale, in violazione e falsa applicazione dell ‘art. 7, com mi 1 e 2, del d.lgs. n. 472 del 1997, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.; in memoria ha altresì chiesto applicarsi le sanzioni in base al sopravvenuto d.lgs. n. 158 del 2015, che ne ha ridotto l’ammontare.
Il motivo, così come la richiesta di applicazione delle sanzioni più favorevoli, sono assorbiti dall’accoglimento dei precedenti motivi.
La sentenza va quindi cassata e la causa, in relazione ai motivi accolti, rinviata alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado RAGIONE_SOCIALE Lombardia, in diversa composizione, che deciderà anche in merito alle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado RAGIONE_SOCIALE Lombardia, in diversa composizione, che deciderà sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2022.