Requisito commercialità PEX: nozione e start-up

La Corte di Cassazione chiarisce che per beneficiare del regime fiscale della Participation Exemption (PEX) non è sufficiente che la società partecipata sia in una fase di start-up. Il requisito della commercialità PEX presuppone lo svolgimento di un’attività economica concreta e non meramente preparatoria o progettuale. La Corte ha accolto il ricorso dell’Amministrazione Finanziaria, annullando la decisione di merito che aveva concesso l’agevolazione basandosi solo sull’oggetto sociale e su un’attività di progettazione non completata.

A cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO - Avvocato

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Pubblicato il 17 settembre 2025 in Diritto Tributario, Giurisprudenza Tributaria

Requisito commercialità PEX: quando la fase di start-up non basta

Con una recente ordinanza, la Corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi su un tema cruciale per il diritto tributario societario: il requisito commercialità PEX. Questa pronuncia stabilisce un principio netto: per beneficiare dell’esenzione sulle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni, non è sufficiente che la società partecipata si trovi in una fase preparatoria, ma è necessario che svolga un’attività commerciale concreta ed effettiva. Analizziamo i dettagli di questa importante decisione.

I Fatti di Causa

Il caso ha origine da un avviso di accertamento notificato dall’Amministrazione Finanziaria a una società a responsabilità limitata. L’Ente impositore contestava l’applicazione del regime della Participation Exemption (PEX) sulla plusvalenza realizzata dalla vendita di una partecipazione in un’altra S.r.l. attiva nel settore immobiliare. Secondo l’Amministrazione, la società partecipata, al momento della cessione, non soddisfaceva il requisito essenziale della commercialità, in quanto si trovava ancora in una fase di start-up e non aveva mai svolto un’effettiva attività commerciale per il triennio richiesto dalla normativa.

La società contribuente aveva impugnato l’atto, ottenendo ragione sia in primo grado (Commissione Tributaria Provinciale) che in appello (Commissione Tributaria Regionale). I giudici di merito avevano ritenuto sufficiente, per qualificare l’attività come commerciale, la previsione nell’oggetto sociale e l’avvio di attività di progettazione su un terreno edificabile acquisito, anche se tale attività non era stata portata a compimento.

La questione giuridica: il requisito commercialità PEX e la fase di start-up

L’Amministrazione Finanziaria ha quindi proposto ricorso per cassazione, sostenendo che i giudici di merito avessero erroneamente interpretato la nozione di “esercizio di un’impresa commerciale” prevista dall’art. 87 del TUIR. La questione centrale era stabilire se una società, la cui attività si era fermata a una fase meramente preparatoria e progettuale, potesse essere considerata ‘commerciale’ ai fini dell’applicazione del regime PEX.

La Corte di Cassazione ha dovuto distinguere tra il concetto civilistico di società commerciale, che sorge con la costituzione, e il concetto tributaristico, che ai fini agevolativi richiede un’attività effettiva, idonea a produrre reddito d’impresa. Lo scopo del regime PEX è infatti quello di favorire la circolazione di complessi aziendali funzionanti e non di società ‘contenitore’ utilizzate per trasferire singoli beni immobiliari sfruttando un’esenzione fiscale.

Le Motivazioni della Cassazione

La Suprema Corte ha accolto il ricorso dell’Ente impositore, cassando la sentenza impugnata. I giudici hanno chiarito che il requisito commercialità PEX deve essere verificato in base a un criterio sostanziale, che guardi all’attività concretamente esercitata (o potenzialmente esercitabile in tempi ragionevoli) e non solo alle indicazioni formali dell’oggetto sociale.

La Corte ha affermato che la fase di ‘start-up’ – intesa come l’insieme delle attività preparatorie (studi, permessi, ricerche di mercato) – è un fattore essenziale per l’avvio dell’attività commerciale, ma non configura di per sé l’esercizio di un’impresa commerciale ai fini PEX. Tale fase assume rilevanza solo se è seguita dall’effettivo svolgimento dell’attività per cui la società è stata costituita.

Nel caso specifico, la società partecipata non aveva superato lo stadio progettuale. L’attività imprenditoriale non era di fatto mai iniziata al momento della cessione delle quote. Pertanto, secondo la Cassazione, i giudici di merito hanno errato nel ritenere irrilevante la condizione di ‘start-up’ e nel riconoscere la natura commerciale sulla base del mero riscontro dell’oggetto sociale e di un’attività progettuale incompiuta.

Conclusioni e Implicazioni Pratiche

Questa ordinanza consolida un orientamento giurisprudenziale rigoroso sul requisito commercialità PEX. Le imprese devono prestare massima attenzione: per poter applicare l’esenzione sulle plusvalenze, è indispensabile poter dimostrare che la società partecipata svolge, o ha svolto per il periodo richiesto, un’attività economica reale e operativa. La semplice intenzione di avviare un business, anche se supportata da atti preparatori, non è sufficiente. Questa decisione rappresenta un monito per le holding e per le operazioni di M&A, sottolineando la necessità di una valutazione sostanziale e non meramente formale dei requisiti per l’accesso ai regimi fiscali di favore.

Quando una società in fase di start-up soddisfa il requisito della commercialità per il regime PEX?
Secondo la Corte, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start-up solo a condizione che la società, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività operativa per la quale è stata costituita.

È sufficiente l’oggetto sociale a dimostrare la commercialità di un’impresa ai fini PEX?
No. La Corte ha stabilito che l’esercizio dell’impresa commerciale deve essere verificato non solo in base all’oggetto sociale, ma con riferimento all’attività effettivamente esercitata o potenzialmente esercitabile, idonea a soddisfare una domanda di mercato.

Qual è la finalità del regime PEX secondo la Corte di Cassazione?
Lo scopo del regime PEX è quello di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che costituiscono vere e proprie aziende funzionali, e di disincentivare la creazione di società ‘contenitore’ utilizzate per trasferire singoli beni (specialmente immobiliari) sfruttando l’esenzione fiscale.

Testo del provvedimento

Ordinanza di Cassazione Civile Sez. 5 Num. 6692 Anno 2025

Civile Ord. Sez. 5 Num. 6692 Anno 2025

Presidente: COGNOME

Relatore: COGNOME

Data pubblicazione: 13/03/2025

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

Agenzia delle Entrate , in persona del Direttore, legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa, ex lege , dall’Avvocatura Generale dello Stato, e domiciliata presso i suoi uffici, alla INDIRIZZO in Roma;

-ricorrente –

contro

RAGIONE_SOCIALE in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore ;

-intimata –

avverso

la sentenza n. 2710, pronunciata dalla Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna il 26.11.2018, e pubblicata il 26.11.2018;

ascoltata, in camera di consiglio, la relazione svolta dal Consigliere NOME COGNOME;

la Corte osserva:

Fatti di causa

L’Agenzia delle Entrate notificava alla RAGIONE_SOCIALE l’avviso di accertamento n. THH031P04136 avente ad oggetto Ires ed altro,

–

OGGETTO:

NOME

2008

Plusvalenza – Regime PEX –

Requisiti di accesso – Start up .

con riferimento all’anno 2008, contestando la maggiore imposizione cui doveva essere sottoposta la plusvalenza realizzata mediante la cessione della partecipazione posseduta ne RAGIONE_SOCIALE, acquistata nel 2005, in conseguenza della errata applicazione del regime della Partecipation Exemption (PEX). Riteneva l’Amministrazione finanziaria che nel periodo del triennio precedente la cessione la società le cui partecipazioni erano state oggetto di cessione non aveva svolto attività commerciale, trovandosi ancora in fase di Start Up come desumibile, tra l’altro, dalla nota integrativa al bilancio.
La contribuente impugnava l’atto impositivo innanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Modena, sostenendo di possedere il requisito della commercialità. I giudici di primo grado ritenevano fondate le ragioni della contribuente ed accoglievano il suo ricorso, annullando l’avviso di accertamento.

L’Amministrazione finanziaria spiegava appello avverso la decisione sfavorevole conseguita dalla CTP, innanzi alla Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia Romagna, insistendo sul difetto del necessario requisito della commercialità, indispensabile per accedere al regime PEX. La CTR confermava la decisione dei primi giudici.

L’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione, avverso la decisione adottata dal giudice dell’appello, affidandosi ad un motivo di ricorso. La contribuente ha ricevuto la notificazione del ricorso presso il difensore costituito nel secondo grado del processo (termini sospesi ex art. 6, comma 11, Dl n. 119 del 2018, come conv.), ma non ha svolto difese nel giudizio di legittimità.

Ragioni della decisione

Con il suo motivo di ricorso, proposto ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., l’Amministrazione finanziaria contesta la violazione degli artt. 2 e 87, comma 1, del Dpr n. 917 del 1986 (Tuir), per avere la CTR erroneamente ritenuto provato

che la società le cui partecipazioni erano state cedute rispettasse il requisito della commercialità, non potendo esso essere desunto dal mero oggetto sociale, ma dovendo essere dimostrato in base alla attività concretamente esercitata.

L’Ente impositore critica la decisione del giudice dell’appello, il quale non ha adeguatamente valutato che la società RAGIONE_SOCIALE all’epoca della cessione delle sue quote, si trovava ancora nella fase preparatoria dell’attività, e non aveva pertanto svolto attività commerciale, tanto meno per tre anni ininterrotti, come richiesto dalla normativa applicabile. Pertanto la plusvalenza conseguita alla cessione delle partecipazioni doveva essere sottoposta alla imposizione ordinaria, non trovando applicazione il regime PEX.
2.1. La CTR ha invece accolto le ragioni della contribuente, affermando che: ‘le società che producono beni (nella specie costruiscono fabbricati per venderli) sono commerciali dal momento della loro costituzione, e non lo diventano in un momento successivo, quando avviano l’attività edilizia, rimanendo prima di allora in un limbo indefinito’ (sent. CTR, p. 3 s.). Nel caso di specie la società doveva essere qualificata come commerciale, perché tanto era previsto nell’oggetto sociale, ed ‘era già operativa, avendo acquisito un terreno edificabile ed avviato l’attività di progettazione, anche se non portata a compimento’ (sent. CTR, p. 1), rimanendo irrilevante che la società fosse nata per scissione di una società commerciale, non disponesse di dipendenti, e l’attività sociale si fosse arrestata alla fase di progettazione.
2.2. Le tesi affermate dal giudice del gravame non risultano condivisibili, e confondono il criterio civilistico di società commerciale con quello tributaristico di società commerciale ai fini dell’accesso al regime tributario agevolato della PEX.

Si è già avuto modo di rilevare condivisibilmente, peraltro con riferimento alla cessione di altre quote della stessa RAGIONE_SOCIALE

Cantina di Formigine nel medesimo anno 2008 (Cass. sez. VI-V, 2.12.2021, n. 38066) che, nella versione applicabile, l’art. 87 comma 1 Tuir prevede che ” non concorrono alla formazione del reddito imponibile in quanto esenti nella misura del 95% le plusvalenze realizzate e determinate ai sensi dell’articolo 86, commi 1, 2 e 3 relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società ed enti indicati nell’articolo 5, escluse le società semplici e gli enti alle stesse equiparate, e nell’articolo 73, comprese quelle non rappresentate da titoli, con i seguenti requisiti: … d) esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l’attività dell’impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell’esercizio d’impresa. Si considerano direttamente utilizzati nell’esercizio di impresa gli immobili concessi in locazione finanziaria e i terreni su cui la società partecipata svolge attività agricola ‘.
2.2.1. Deve, poi, tenersi conto che la natura commerciale dell’attività deve avere durata triennale (art. 87 Tuir, comma 2, ‘ i requisiti di cui al comma 1, lett. c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore al realizzo stesso ‘).

2.2.2. L’ art. 55 Tuir, a sua volta stabilisce: ‘ 1. Sono redditi d’impresa quelli che derivano dall’esercizio di imprese commerciali. Per esercizio di imprese commerciali si intende l’esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, delle attività indicate nell’articolo 2195 del codice civile, e delle attività indicate alle lettere b) e c) del comma 2 dell’articolo 32 che eccedono i limiti ivi stabiliti, anche se non organizzate in forma di impresa… ‘.

2.3 Lo scopo dell’istituto è quella di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all’esercizio di attività di impresa e disincentivare la costituzione di società – contenitore, da utilizzare per trasferire singoli cespiti immobiliari plusvalenti, sfruttando l’esenzione prevista per le plusvalenze relative alle partecipazioni.

2.4 In consonanza con tali finalità, l’esercizio dell’impresa commerciale deve essere verificato non solo in base alle indicazioni dell’oggetto sociale, ma anche con riferimento all’attività effettivamente esercitata, o potenzialmente esercitabile, idonea a soddisfare la domanda di mercato in tempi tecnici ragionevolmente previsti in base allo specifico settore economico di appartenenza (vedi sul punto i criteri interpretativi indicati nella circolare n.7/E del 29/3/2013 richiamati da Cass. Sez. III Penale 41686/2014 la quale ha affermato che la natura dell’impresa commerciale non può essere desunta da una certificazione camerale, dovendosi affrontare il problema della commercialità attraverso un criterio sostanziale, finalizzato ad accertare l’esistenza di una struttura operativa idonea, anche potenzialmente, alla produzione e/o commercializzazione di beni o di servizi).
2.5 Tale nozione di commerciabilità, presupposto per usufruire del regime fiscale agevolativo della c.d. Participation Exemption , ha trovato conferma anche nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass sez. V, 8.5.2019, n. 12138) ‘pertanto, la ratio del legislatore è quella di concedere il beneficio dell’esenzione da imposta delle plusvalenze derivanti da cessioni di partecipazioni purché la società partecipata svolga effettivamente ed in concreto attività commerciale, seppure nella nozione allargata di cui all’art. 55 Tuir, ma comunque, non una attività limitata alla gestione dei beni immobili, costituenti in misura prevalente il valore del patrimonio, concessi in locazione o in affitto di azienda’. Ancora, con
riferimento al rapporto tra attività commerciali e atti preparatori, si è rilevato che ‘perché si possa considerare sussistente il requisito della commercialità è necessario che l’impresa sia dotata di una struttura – frutto di una attività di organizzazione e predisposizione delle risorse necessarie – idonea all’avvio del processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all’oggetto dell’attività d’impresa; come precisato nella circolare n.7/E del 29 marzo 2013 dalla stessa Amministrazione Finanziaria, occorre distinguere la fase di start up in senso proprio, quale insieme di attività meramente preparatorie all’esercizio dell’attività d’impresa, dall’attività commerciale; secondo l’Amministrazione possono considerarsi atti tipici della fase di start up , a titolo esemplificativo, ‘tutte le attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale, comprese quelle relative agli studi preparatori, all’ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all’addestramento iniziale del personale, all’acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l’attività dell’impresa’; tale fase, che assume una diversa durata, complessità ed onerosità in relazione al settore economico di appartenenza ed al tipo di attività svolta, costituisce un fattore essenziale dell’attività commerciale ed, ancorché non idonea autonomamente a configurare l’esercizio di attività commerciale, è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, ai fini PEX, nell’ipotesi in cui venga seguita dallo svolgimento dell’attività d’impresa; in altri termini, secondo l’interpretazione contenuta nella circolare, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di start up sempreché la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi successivamente a svolgere l’attività per la quale è stata costituita’ Cass. sez. v, 12.12.2019, n. 32582.
Ancor più di recente, poi, non si è mancato di specificare che l’applicazione del regime fiscale di favore non può trovare applicazione quando l’attività commerciale della partecipata si trovi ancora in fase preparatoria, osservandosi: “L’art. 87 del d.P.R. n. 917 del 1986 dispone che l’esenzione prevista dal regime cd. PEX (“Partecipation Exemption”) sia applicata alle plusvalenze derivanti dalla cessione di partecipazioni … assumendo all’uopo rilievo la circostanza che gli immobili oggetto della cessione erano stati completati funzionalmente in epoca successiva a tale periodo, risultando irrilevante la presenza di autorizzazioni commerciali, di appalti per la costruzione e di un immobile ancora in corso di edificazione, atteso che si tratta di elementi futuri, determinandosi la concreta funzionalità solo con la dichiarazione di completamento dei lavori, dalla quale ricavare la conformità al titolo edificatorio e la coerenza con l’autorizzazione al commercio”, Cass. sez. V, 30.12.2020, n. 29879.
2.6 Nella fattispecie i giudici di secondo grado non hanno correttamente applicato i principi sopra enunciati in quanto, a fronte dell’avviso di accertamento, un estratto del quale è stato riprodotto nel ricorso, che forniva specifici elementi, tratti dal bilancio e dalla nota integrativa, dai quali si evinceva che l’attività imprenditoriale non era ancora iniziata al momento della cessione delle quote, hanno ritenuto irrilevante la condizione dell’impresa in start up riconoscendo la natura commerciale, ai fini dell’applicazione del regime fiscale PEX, in base al mero riscontro dell’oggetto sociale e di un’attività progettuale neppure completata.
3 Il ricorso deve, quindi, essere accolto, cassandosi la sentenza impugnata con rinvio della causa alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Emilia Romagna perché proceda a nuovo giudizio.

La Corte di Cassazione,

P.Q.M.

accoglie il ricorso proposto dall’ Agenzia delle Entrate , cassa la decisione impugnata con rinvio innanzi alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell’Emilia Romagna perché, in diversa composizione e nel rispetto dei principi esposti, proceda a nuovo giudizio, e provveda anche a regolare tra le parti le spese di lite del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 22.1.2025.

La selezione delle sentenze e la raccolta delle massime di giurisprudenza è a cura di Carmine Paul Alexander TEDESCO, Avvocato a Milano, Pesaro e Benevento.

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